XLIV JORNADAS CHILENAS DE DERECHO PÚBLICO: FACULTAD DE DERECHO PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE

Por Arturo Fermandois Vöhringer

El 6 y 7 de octubre de 2014 tuvieron lugar en Santiago, en las aulas de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, las XLIV Jornadas Chilenas de Derecho Público. Especialistas del derecho político, constitucional, administrativo e internacional público expusieron y debatieron sobre las temáticas públicas que el derecho a la sazón enfrentaba, entre otras, las reformas constitucionales que impulsaba el Poder Ejecutivo. Este encuentro académico anual, que se inserta en una larga tradición jurídica
de casi seis décadas de vida, fue registrado en las ponencias y trabajos incluidos
en este libro, con el fin de difundir las ideas y propuestas expuestas a un amplio
público lector interesado en esta rama del derecho.

• Idioma: Español
• Editorial: Ediciones UC
• Fecha de lanzamiento: 27 sept 2019
• ISBN: 9789561424418

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EDICIONES UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE

Vicerrectoría de Comunicaciones

Av. Libertador Bernardo O’Higgins 390, Santiago, Chile

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www.ediciones.uc.cl

XLIV JORNADAS CHILENAS DE DERECHO PÚBLICO

Arturo Fermandois Vöhringer

© Inscripción Nº 307.863

Derechos reservados

Agosto 2019

ISBN edición impresa 978-956-14-2440-1

ISBN edición digital 978-956-14-2441-8

Diseño:

Salvador E. Verdejo Vicencio

versión | productora gráfica SpA

Diagramación digital: ebooks Patagonia

www.ebookspatagonia.com | [e-mail]

CIP - Pontificia Universidad Católica de Chile

XLIV Jornadas Chilenas de Derecho Público / Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile ; Arturo Fernandois Vöhringer (editor).

1. Derecho público - Chile - Congresos.

2. Derecho constitucional - Chile - Congresos.

3. Derecho administrativo - Chile - Congresos.

I. Fernandois Vöhringer, Arturo, editor.

II. Pontificia Universidad Católica de Chile. Facultad de Derecho.

2019 342.83 + 23 RDA

ÍNDICE GENERAL

Comisión Organizadora de las Jornadas

Convocatoria

Programa

Criterios editoriales para la publicación en este tomo de las XLIV Jornadas Chilenas de Derecho Público

Presentación

Prólogo

PRIMERA PARTE

DERECHOS FUNDAMENTALES

§ 1. Movimientos sociales: desafíos para su inclusión jurídico-política en el sistema institucional

Katherine Becerra Valdivia

§ 2. Continuidad del constitucionalismo y cambio de la Constitución

José Luis Cea Egaña

§ 3. El principio de indisponibilidad de la vida en el derecho chileno

Rodolfo Figueroa

§ 4. Una Constitución mínima: elementos para la discusión

José Francisco García

§ 5. La dignidad de la persona en la función pública en Chile

Ramón Huidobro Salas

§ 6. Los derechos fundamentales considerados como un todo

Waldo L. Parra

SEGUNDA PARTE

DERECHO POLÍTICO Y CONSTITUCIONAL

§ 7. La permanencia de la nulidad de Derecho Público durante el Chile republicano

Gabriel Bocksang Hola

§ 8. Algunas notas sobre la noción de lo público en el Programa Constitucional de la Nueva Mayoría

Ignacio Covarrubias Cuevas

§ 9. Notas sobre criterios del Tribunal Constitucional en relación a la Judicatura (2006-2012)

Enrique Navarro Beltrán

§ 10. La garantía política de la supremacía constitucional

Luis Alejandro Silva

§ 11. Las actuaciones legislativas autónomas de las cámaras a la luz de una sentencia del Tribunal Constitucional

María Pía Silva Gallinato

§ 12. Cambio social y reforma política: la democracia como matriz del cambio

Matías Blas Silva Alliende

§ 13. La nulidad de Derecho Público según la Corte Suprema hoy: de su tergiversación a su destrucción

Eduardo Soto-Kloss

§ 14. La urgencia de una nueva interpretación del principio de subsidiariedad en el derecho chileno

Christian Viera Álvarez

§ 15. Control político de constitucionalidad del Congreso Nacional

Francisco Zúñiga Urbina

TERCERA PARTE

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

§ 16. La inexistencia de una obligación internacional de aprobar el aborto

Álvaro Paúl Díaz

§ 17. Persona jurídica internacional. Sobre la vieja cuestión de la subjetividad internacional

Carmen Gloria Pérez Villar

§ 18. El caso Gómez Montoya y los desafíos pendientes de los efectos de la sentencia de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Un análisis desde la teoría estándar de la argumentación jurídica

Catalina Salem Gesell

§ 19. Las organizaciones no gubernamentales (ONG). Concepto, características y participación en los procesos de creación de normas en el derecho internacional contemporáneo: revisión de un fenómeno que ha dejado de ser nuevo

Elvira Badilla Poblete

§ 20. El margen de apreciación como elemento beneficioso para el desarrollo de la protección de los derechos humanos

María Angélica Benavides

§ 21. Patentamiento de genes humanos en derecho comparado: sentencia "association for molecular pathology vs. Myriad genetics", de la corte Suprema Federal de USA

Raúl F. Campusano Droguett

§ 22. La propiedad ancestral indígena como derecho humano:

el caso Rapa Nui

Luis Fernando Astudillo Becerra

§ 23. El principio o postulado pro homine o favor persona como estándar en materia de derechos humanos en el sistema interamericano y en el derecho constitucional latinoamericano

Humberto Nogueira Alcalá

CUARTA PARTE

DERECHO ADMINISTRATIVO

§ 24. El principio de confianza legítima ante el cambio legislativo e invalidación administrativa

Arturo Fermandois Vöhringer

§ 25. Las ayudas públicas en el derecho chileno

Juan Carlos Flores Rivas

§ 26. Responsabilidad judicial y responsabilidad del Ministerio Público a la luz de interpretaciones jurisprudenciales recientes

Ana María García Barzelatto

§ 27. ¡El rey va desnudo! La privacidad de los funcionarios públicos, frente a la transparencia y el interés público

Camilo Jara Villalobos • Francisco Jara Bustos

§ 28. El control de la contratación administrativa en la Ley N° 19.886

Patricio Latorre Vivar

§ 29. Tradición y cambio en la doctrina del derecho administrativo chileno

Alejandro Vergara Blanco

COMISIÓN ORGANIZADORA DE LAS JORNADAS

Profesor Miguel Ángel Fernández González

Director Departamento Derecho Público (2006-2015)

Profesor Arturo Fermandois Vöhringer

Director Departamento Derecho Público (2015-2019)

Profesor Alejandro Vergara Blanco

Profesora Cecilia Rosales Rigol

Profesor Gabriel Bocksang Hola

Profesor Hernán Salinas Burgos

Profesor Jorge Precht Pizarro

Profesor Sebastián López Escarcena

CONVOCATORIA

(Texto de 2014)

En 2014, la organización de las XLIV Jornadas Chilenas de Derecho Público corresponde al Departamento de Derecho Público de la Pontificia Universidad Católica de Chile, cuyo Comité Organizador es presidido por el Director de dicho Departamento, profesor Miguel Ángel Fernández González, e integrado por los profesores Arturo Fermandois Vöhringer, Gabriel Bocksang Hola, Cecilia Rosales Rigol, Jorge Precht Pizarro, Alejandro Vergara Blanco, Hernán Salinas Burgos y Sebastián López Escarcena, el cual se constituyó formalmente el 9 de diciembre de 2013.

I

El Comité Organizador ha propuesto como tema de convocatoria para esta nueva versión de las Jornadas: Permanencia y Cambio en el Derecho Público, inspirados en contribuir, desde la reflexión crítica y el debate académico que son el eje en torno del cual se desarrolla el trabajo durante las Jornadas, a los planteamientos de reformas o transformaciones, más o menos profundas que se han venido planteando en nuestra sociedad y desde el sistema político.

Es interesante contribuir al debate, con perspectiva científica, desde las distintas disciplinas que concurren a las Jornadas, las cuales no pueden estar ausentes, a la discusión que se sitúa en deslindes amplios y contrapuestos, desde quienes abogan por transformaciones intensas y más radicales a través de mecanismos como la Asamblea Constituyente, hasta los que plantean modificaciones, más o menos sustantivas, a nuestro sistema político e institucional con un impacto en el Derecho Interno e Internacional.

II

A la inauguración de las Jornadas son invitadas todas las principales autoridades del país, así como los profesores de las Facultades de Derecho, además de invitados especiales.

Participan en ellas como ponentes, conferencistas o asistentes especialmente los profesores de Derecho Político e Instituciones Políticas, Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Internacional Público, y también los profesores de las distintas disciplinas jurídicas. Se espera la participación de unos 150 profesores.

PROGRAMA

Las XLIV Jornadas Chilenas de Derecho Público

Lunes 6 de octubre de 2014:

08:30 hrs. : Recepción e inscripciones

09:00 hrs. : Ceremonia inaugural

• Palabras de bienvenida del Decano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, profesor Roberto Guerrero Valenzuela.

• Conferencia inaugural: Profesora de Derecho Constitucional de la Universidad de París I, Laurence Burgorgue-Larsen

10:00-11:30 hrs. : Inicio del Trabajo en Comisiones

11:30 hrs. : Café

11:45-13:30 hrs. : Continúa Trabajo en Comisiones

13:30 hrs. : Almuerzo Libre

15:30-17:30 hrs. : Continúa Trabajo en Comisiones

17:30 hrs. : Café

17:45-20:15 hrs. : Continúa Trabajo en Comisiones

20:30 hrs. : Cena (ofrecida por el Comité Organizador de las XLIV Jornadas Chilenas de Derecho Público en el Salón de Honor de la Pontificia Universidad Católica de Chile)

Martes 7 de octubre de 2014:

09:00 hrs. : Mesa Redonda Interdisciplinaria:

• Un representante de cada Comisión sobre el tema de las Jornadas.

• Entrega del Premio Alejandro Silva Bascuñán al profesor que, a juicio del Comité Organizador, representa el espíritu y valores de las Jornadas Chilenas de Derecho Público.

10:30 hrs. : Café

10:45-12:00 hrs. : Continúa Trabajo en Comisiones

12:15 hrs. : Sesión Plenaria

• Ceremonia de Clausura de las XLIV Jornadas Chilenas de Derecho Público en la Sala Aquiles Portaluppi de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.

13:30 hrs. : Almuerzo (ofrecido por el Comité Organizador de las XLIV Jornadas Chilenas de Derecho Público en el Aula Manuel José Irarrázaval de la Pontificia Universidad Católica de Chile).

CRITERIOS EDITORIALES PARA LA PUBLICACIÓN

EN ESTE TOMO DE LAS XLIV JORNADAS CHILENAS

DE DERECHO PÚBLICO

Los trabajos que forman parte de este libro fueron seleccionados atendiendo al procedimiento que se describe a continuación:

1. En primer lugar, se recopilaron los textos de todas las ponencias que obraban en poder del Comité Organizador de las XLIV Jornadas Chilenas de Derecho Público.

2. A continuación, y para los efectos de su entrada en imprenta, se tomó contacto con los profesores y profesoras autores de ponencias que a juicio de la corrección literaria de este Tomo requerían ajustes, y cuya información personal constaba en los registros oficiales. Se pidió a los autores que procedieran a reflejar en sus escritos tales sugerencias editoriales de estructura y formato, otorgando un plazo para tal efecto. Agradecemos la gentileza de los académicos y académicas que efectuaron tales complementos.

3. Luego, el Comité Organizador reunió los textos finales de las ponencias recibidas dentro de plazo, que cumplían con las correcciones de formato solicitadas, cuyo resultado es la obra que a continuación se presenta.

Las ponencias reunidas en este libro, sin embargo, se publican esencialmente en el estado en que fueron presentadas a las Jornadas por sus respectivos autores.

PRESENTACIÓN

Es un honor presentar el libro que compendia las actas de las XLIV Jornadas Chilenas de Derecho Público, que tuvieron lugar en la Facultad de Derecho de la P. Universidad Católica de Chile entre los días 6 y 7 de octubre de 2014. A la sazón obraba como Director de nuestro Departamento de Derecho Público el profesor Miguel Ángel Fernández G., hoy ministro del Excmo. Tribunal Constitucional.

Como siempre, editar, publicar y ofrecer finalmente a la comunidad académica del derecho público los numerosos y extensos trabajos que registra esta publicación toma más tiempo del razonable. Múltiples factores que debemos corregir conspiran contra una entrega más oportuna. Con todo, lo importante es que este día llegue y este libro vea la luz; que la tradición de las Jornadas subsista vigorosamente año a año y que en ella la publicación de sus ponencias continúe siendo el eje científico que perdurará en el tiempo.

Así, este voluminoso tomo contiene el legado literario que nos identificará cuando se estudie el pensamiento jurídico que dominaba lo público en 2014. Este, con las tensiones propias de un proceso constituyente que unos veían como ineludible y otros como un ajuste fundacional innecesario y artificialmente inducido, será tema recurrente en las ponencias de los profesores participantes.

Para el Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la P. Universidad Católica de Chile fue un privilegio organizar una vez más las Jornadas cuyas actas Ud. tiene en su poder. Como anfitriones, recibimos el respaldo de una asistencia masiva de profesores y debates académicos de alto nivel que contribuyeron a fijar los derroteros que tomaría en los años siguientes la discusión constitucional, administrativa e internacional.

Antes de dejar las siguientes páginas para la lectura y revisión de los profesores, nos interesa, sin embargo, ensayar una propuesta para el fortalecimiento de las Jornadas Chilenas de Derecho Público.

Hacia el fortalecimiento de las Jornadas

Nos parece que las Jornadas Chilenas de Derecho Público, nacidas bajo el patrocinio de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, en octubre del año 1961, y aún vitales como institución académica, requieren un repotenciamiento. Se impone emprender un esfuerzo común de reestructuración que atienda fundamentalmente a materias tales como el mecanismo de aceptación y publicación de las ponencias, los criterios de selección de los trabajos y su metodología de exposición, y la coordinación entre los distintos Departamentos de Derecho Público. Tales medidas se vuelven necesarias frente a un cierto debilitamiento de las Jornadas a través de los últimos años, que se expresa en una capacidad de convocatoria aún perfectible, en la heterogeneidad temática excesiva de los trabajos y en los espacios aún no cubiertos de difusión y trascendencia posteriores.

Concretamente, creemos impostergable implementar medidas orientadas a reformar el sistema de ponencias, presentaciones y publicaciones, asegurando la participación de los académicos pertenecientes a las Facultades organizadoras, fijando requisitos editoriales mínimos, y garantizando la publicación de las ponencias admitidas dentro del año siguiente a su realización, a través de un fondo permanente de financiamiento. Asimismo, sugerimos repensar la metodología de exposición de los diversos trabajos, limitando quizá el tiempo de exposición, incorporando minutas de resumen de las ponencias, y consignando las observaciones realizadas por los participantes, entre otras variantes.

Un último aspecto a profundizar en las Jornadas es el conocimiento recíproco entre los mismos profesores participantes. La llegada de nuevos y talentosos docentes e investigadores del derecho público a las facultades cada año hace que el grupo participante no siempre se conozca debidamente a su interior. Como la fraternidad académica exige conocimiento entre ellos y los profesores de más experiencia, deben crearse instancias formales de presentación de académicos, manteniendo las tradicionales de bienvenida, comida de cierre y otras.

Convocamos entonces a la valiosa y creciente comunidad de profesores de derecho público en Chile a renovar las Jornadas y promover una cada vez más intensa vida académica, provocativa pero fraternal, permanente, rigurosa y profesional, para que nuestros encuentros sean cada vez más un motivo de crecimiento científico y encuentro humano.

Arturo Fermandois Vöhringer

Profesor titular de Derecho Constitucional

Director del Departamento de Derecho Público

Facultad de Derecho, P. Universidad Católica de Chile

PRÓLOGO

El 6 y 7 de octubre de 2014, tuvieron lugar, en la Pontificia Universidad Católica de Chile, las XLIV Jornadas Chilenas de Derecho Público. Aquel lunes 6, a las 9 de la mañana, nuestro decano, profesor Roberto Guerrero Valenzuela, en una ceremonia presidida por el rector de la Universidad, profesor Ignacio Sánchez Díaz y su vicegrancanciller, Presbítero Cristián Roncagliolo Pacheco, las inauguró recordando que constituyen el encuentro académico más antiguo entre los profesores de Derecho en nuestro país, habiéndose realizado por más de cinco décadas, y que, en esa oportunidad, se debatiría en torno de La Permanencia y el Cambio en el Derecho Público porque resultaba imprescindible analizar, desde el ámbito de las disciplinas jurídicas que participaban en el encuentro, los principios, dudas, dificultades y problemas que motivan estas ideas en nuestro país.

Al hacer uso de la palabra, evoqué la figura sencilla y serena de don Alejandro Silva Bascuñán que, sin excepciones, participó de estas Jornadas casi hasta concluir su larga y admirable vida, a propósito de las cuales, al finalizar el Tomo III de su Tratado de Derecho Constitucional en 1997, creía justo reconocer el valioso aporte que a la literatura jurídica en materia constitucional han proporcionado las Jornadas de Derecho Público. Su amor y entrega por nuestra Facultad de Derecho por tantos años y que continúa, para concretar su voluntad postrera, en el apoyo a la investigación en derecho constitucional, fue nuestro impulso para la realización de ese evento académico.

Aun hoy vale la pena volver a agradecer a las máximas autoridades de la Universidad y de la Facultad de Derecho por el apoyo que dieron a la realización de las Jornadas, así como al Comité Organizador, integrado por los profesores Gabriel Bocksang, Arturo Fermandois, Sebastián López, Jorge Precht, Cecilia Rosales, Hernán Salinas y Alejandro Vergara; a los ayudantes de nuestros profesores de Derecho Público que cooperaron en su realización; a la Embajada de Francia en Chile por haber facilitado la visita de la conferencista principal, profesora Laurence Burgorgue-Larsen, Magistrada del Tribunal Constitucional de Andorra; así como a la colaboración del magnífico equipo de secretaría y administrativo que hizo posible su realización, encabezado por el eficiente trabajo de Brenda Wagnet, nuestra secretaria de entonces en el Departamento de Derecho Público.

En dos días de trabajo intenso y enmarcado en un ambiente de amistad y concordia académica, más de ochenta profesores dialogamos y compartimos en torno del tema de las Jornadas, convencidos –como nos dijo el decano– que, en nuestra Facultad, el Derecho Público constituye un entramado de principios y normas que reflejan los valores que, con base en el Derecho Natural, son anteriores a cualquier legislación positiva, que es superior a ella y que constituye un atributo irrenunciable de la persona humana como tal, emanado de su dignidad intrínseca.

Abrimos, así, las puertas de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile para exponer esa visión y para que cada uno de los profesores que nos visitaron trajeran también la suya, en el marco del respeto y libertad con que debe desenvolverse el debate académico.

Miguel Ángel Fernández González

Profesor de Derecho Constitucional

Director del Departamento de Derecho Público, año 2014

Facultad de Derecho, P. Universidad Católica de Chile

PRIMERA PARTE

DERECHOS FUNDAMENTALES

§ 1. MOVIMIENTOS SOCIALES: DESAFÍOS PARA

SU INCLUSIÓN JURÍDICO-POLÍTICA EN

EL SISTEMA INSTITUCIONAL

Katherine Becerra Valdivia

INTRODUCCIÓN

En el marco de estas XLIV Jornadas Chilenas de Derecho Público, cuyo tema de convocatoria es Permanencia y cambio en el Derecho Público cabe reflexionar sobre los últimos acontecimientos ocurridos en nuestro país y que dicen relación con la generación de movimientos sociales que han logrado poner en la agenda política una serie de temas sociales que finalmente están siendo analizados desde el punto de vista legislativo, y han sido o serán regulados por el Derecho, con miras a establecer cambios sustanciales en la realidad nacional.

Esta reflexión nace de la necesidad de repensar la participación ciudadana en la toma de decisión política, pues las formas tradicionales e institucionales han quedado atrás y hoy el resurgimiento de los movimientos sociales ha traído cambios en la forma como el ciudadano se relaciona con el poder político.

Hoy existe una población que ha dejado de ser meros espectadores en esta especie de nuevo coliseo romano y ha estado dispuesta a salir de sus casas y plantear a las elites políticas su disgusto con temas de relevancia nacional. Los movimientos sociales, en pos de buscar mejoras en las situaciones de vida que dicen relación con protección de derechos fundamentales, como la educación, la salud, y la libertad en general, han ido en aumento, no sin un dejo de violencia que llama la atención en países que se denominan democráticos y que debiesen tener los cauces necesarios para lograr la participación de la ciudadanía de manera pacífica. A este fenómeno también han contribuido las denominadas redes sociales, creando un nuevo espacio cibernético de participación.

En el presente trabajo se presentará el rol de los movimientos sociales en el sistema democrático, el resurgimiento de las movilizaciones sociales en Chile, cómo estos movimientos se encuentran fuera de la institucionalidad y su relación con la participación ciudadana. Se verán además las posibilidades desde su configuración jurídica y desde el reconocimiento del enemigo, para terminar con algunas conclusiones.

I. MOVIMIENTOS SOCIALES: ROL EN EL SISTEMA DEMOCRÁTICO

Los movimientos sociales han sido definidos como un agente colectivo movilizador, que persigue el objeto de provocar, impedir o anular un cambio social fundamental; obrando para ello con cierta continuidad, un alto nivel de integración simbólica y un nivel bajo de especificación de roles; valiéndose de formas de acción y organización variables¹.

Se señala que apelan a la solidaridad para promover o impedir cambios sociales, cuya existencia es en sí misma una forma de percibir la realidad. Implica generalmente una ruptura del sistema de normas y relaciones sociales y presenta una capacidad para producir nuevas normas y legitimaciones en la sociedad².

Para Alain Touraine un movimiento social es la acción, tanto culturalmente orientada como socialmente conflictiva, de una clase social definida por su posición de dominación o dependencia en el modelo de apropiación de la historicidad, de los modelos culturales de inversión, conocimiento y moralidad, hacia los cuales se orienta el movimiento³. Este mismo autor señala que los movimientos sociales se configuran como "acciones colectivas que apuntan a modificar el modo de utilización social de recursos importantes en nombre de orientaciones culturales aceptadas en la sociedad considerada"⁴.

Charles Tilly señala que un movimiento social es un proceso, una agrupación de actuaciones (formas distintivas de acción), no tiene una historia evolutiva continua, sino discontinua, recurrente pero coherente en sí misma y dentro de un contexto social, cultural y político⁵.

Gabriel Salazar ha señalado que para las autoridades los movimientos sociales constituyen tumores patológicos de la sociedad. Que inoculan patógenos disolventes en el tejido madre de la convivencia social. Que alteran el espacio público con cargas de irracionalidad, en especial, bajo formas de movimientos de masas (fascismo, bolchevismo, maoísmo)⁶.

En este sentido se puede señalar que existe una amplia gama de colectivos sociales que pueden recibir la denominación de movimientos: los que se han formado a la luz del proyecto HidroAysén; los de oposición a Barrancones, Isla Damas, IV Región de Coquimbo; las organizaciones en torno al problema indígena, los que se movilizan por los cambios en la educación; los que quieren una nueva Constitución, los que agrupan a sindicatos y organizaciones como la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), por la mejora de las condiciones laborales, etc.

El objetivo propuesto de los movimientos sociales es el mejoramiento de la calidad de vida, vía el empoderamiento de los espacios sociales, su sedimentación y su continuidad⁷.

Se señala que persiguen la movilización de los ciudadanos excluidos del campo político y se declaran abiertos a los no especialistas, a los profanos, a los que no son técnicos en materia política ni social, y cuyo deseo es el de defender sus causas⁸.

Con estos primeros antecedentes de los movimientos sociales, se puede establecer que, si son abiertos a la comunidad toda, podrían existir en los Estados, movimientos sociales antidemocráticos, o que vayan contra los principios configuradores de un Estado de Derecho, o sean antiliberales, y la verdad es que es posible encontrar este tipo de agrupaciones en una sociedad organizada, el tema va asociado a si pueden cumplir sus objetivos o de verdad coadyuvan al mejoramiento de la calidad de vida.

Los movimientos sociales defienden intereses específicos e impulsan reformas sectoriales y esto la diferencia de los movimientos populares pues tienen un objetivo diverso: representar a las mayorías explotadas que quieren cambiar la estructura de dominación fundamental de la sociedad⁹.

Estos movimientos sociales, también se caracterizan por sus objetivos de tipo transversales, que van más allá de las ideologías, pues estas son excluidas de los mismos por presentarse como recursos externos. En este contexto, son más importantes los términos de cultura social y construcción social de la realidad¹⁰.

II. RESURGIMIENTO DE LAS MOVILIZACIONES SOCIALES

EN CHILE

Desde al año 2005 se habla que en Chile ha existido un despertar de la ciudadanía y se ha configurado un atisbo de lo que podría ser una sociedad civil más fuerte, o lo que algunos autores llaman la neo-sociedad civil chilena¹¹, fenómeno, que si bien es cierto paulatinamente ha ido vigorizándose, no se sabe muy bien cuál será su destino final, y si realmente produce una participación ciudadana más fuerte en nuestra democracia, tan deslegitimada por la falta de interés de la población en la toma de decisiones fundamentales para el país. Para muchos esto es consecuencia de la llamada Democracia Consociativa, que ha sido desarrollada en Chile como un método de estabilización del sistema político, en donde las decisiones han sido tomadas, a través de pactos sociales o concertaciones políticas-sociales¹². Esta democracia de los acuerdos ha sido utilizada desde 1983, puesto que era necesario armonizar la sociedad, dividida por profundos conflictos políticos¹³, con dos consecuencias fundamentales. La primera dice relación con que aísla de la vida política aquellos componentes de la sociedad no parlamentario ni partidista, es decir, a la sociedad civil y movimientos sociales, y las decisiones son monopolizadas por las elites, manifestadas en los parlamentarios, partidos políticos, poderes económicos, etc.¹⁴.

Este despertar se ha logrado por los movimientos sociales y su capacidad de remover las conciencias políticas, no solo de los ciudadanos, lo que es de vital importancia, sino que también de las elites que ejercen el poder.

Para Gabriel Salazar, el proceso que se ha llevado a cabo desde el 2005 hasta el 2012 ha sido de culminación de un cambio conductual de la ciudadanía que comenzó el año 1947, con la participación más activa de la clase trabajadora en la política, haciéndola por sí misma, concretándose dicha acción en los movimientos de pobladores, llevando a cabo una serie de tomas para dar soluciones a sus problemas habitacionales. Esta solución, también fue legitimada por diversos movimientos: estudiantes, clase obrera, campesinos, etc.¹⁵.

Con la dictadura militar este proceso de movilizaciones sociales pervivió, pero se movió en dos planos: el primer en el interior, como lucha por la sobrevivencia, lo que se vio reflejado en ollas comunes, grupos de salud, etc.; y hacia afuera a través de la acción de luchas armadas y prácticas colectivas de resistencia y confrontación política y social¹⁶.

Este proceso de culminación, partió con el denominado pingüinazo o movimiento estudiantil, que hizo terminar de despertar a la ciudadanía, y salir a la calle en búsqueda de soluciones efectivas a sus problemas.

III. MOVIMIENTOS SOCIALES: FUERA

DE LA INSTITUCIONALIDAD POLÍTICA

En Chile se está viviendo un momento importante para los movimientos sociales, pues hay una efervescencia social que se ha traducido en la salida a la calle de los ciudadanos. Desde el 2011, diversos actores sociales han planteado la necesidad de cambios esenciales al sistema, y han establecido en la agenda social, no política, los cambios necesarios para lograr una mejora en las condiciones de vida. Estos movimientos se han caracterizado por una toma de conciencia de que estas mejoras, no se van a ver reflejadas para sí mismos, sino que van a ser recibidas por próximas generaciones, por tanto se está pensando más bien en el otro, lo que sin lugar a dudas ha sido una sorpresa dentro del desarrollo neoliberal que han tenido estos mismos ciudadanos.

Por lo anterior, queda de manifiesto que esta democracia basada en estas ideas liberales, está siendo superada, y son las autoridades, escogidas en este sistema las que se resisten al cambio.

Por eso no es extraño que desde las cúpulas de poder se tilden a estos movimientos sociales de enemigos o delincuentes siguiendo una vertiente antiparticipativa liberal-conservadora, en la cual se duda que exista igualdad de juicio político entre los ciudadanos, y en caso de existir, su uso generalizado sería inconveniente.

El juicio político no es más que poseer un sentido moral y justo para participar en la sociedad política, es por esto que se excluía antiguamente a las mujeres y trabajadores que no poseían otras propiedades, y hoy se excluye a los niños y locos, teniendo solo la legitimación de la participación política, en su principal cauce, la elección, los mayores de 18 años¹⁷, dejando afuera a las masas que participan en los movimientos sociales.

Esta visión se da porque de hecho estos grupos sociales, no se conducen dentro de la política convencional, pues tienen una aspiración conflictiva y antagonística¹⁸, que se mueve desde lo cultural y lo local, haciendo cambios en su propia realidad. Y desde esa perspectiva influencian el sistema político tradicional.

Siguiendo a Bobbio, una de las características fundamentales de las democracias modernas, es el disenso, el cual mientras sea mantenido dentro de ciertos límites que él denomina reglas del juego, no es destructivo, sino necesario, al punto de que una sociedad en la que el disenso no esté permitido es una sociedad muerta o destinada a morir¹⁹, por tanto los movimientos sociales colaboran en mantener el constante cambio en nuestras sociedades.

Con esto está claro que estos movimientos sociales se encuentran fuera de la institucionalidad estatal, y es uno de sus requisitos esenciales, pero cumplen un rol esencial en los sistemas democráticos y es necesario pensar cómo utilizarán los cauces institucionales para lograr cumplir con los objetivos de cambios al sistema que se critica.

IV. CONFIGURACIÓN DE LOS MOVIMIENTOS SOCIALES

DESDE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA: ¿CONSTRUCCIÓN

DE CAUCES EFECTIVOS DE CAMBIO?

Hoy en día cabe preguntarse si los cauces institucionales están siendo utilizados por estos nuevos actores, y cómo lo están realizando, pues el sufragio, como forma tradicional de participación no está siendo efectivo y el ejemplo esencial de esto, es la alta tasa de abstención de las últimas elecciones presidenciales, donde no acudió a votar el 58,21% de los ciudadanos que tenía derecho a hacerlo²⁰, por tanto es necesario repensar la participación tradicional y los nuevos escenarios donde se están dando los movimientos de nuestra sociedad, pues ya no es en las urnas, sino que en la calle o en internet como nuevo espacio de participación.

Dentro de los cauces establecidos y dentro del proceso de formación tradicional de la voluntad ciudadana, es importante analizar el rol de los movimientos sociales.

En este sentido la participación activa de los ciudadanos se encuentra en diversos niveles o estratos. Un primer nivel, está conformado por la información, es decir, adquirirla y manejarla de modo tal, que se pueda saber qué está pasando en las decisiones que rodean al individuo; este primer nivel lleva al segundo, ya que al nutrirse de la información necesaria, es capaz de ejercer el derecho de opinión y así participar de los debates nacionales, creando una reciprocidad en la comunicación con la autoridad, en donde hay demandas (inputs) y respuestas (outputs). El tercer nivel, es el de la movilización, y se da generalmente cuando falla la reciprocidad en la comunicación, y la autoridad tiene resistencia para acoger las demandas. Y el último nivel, el más complejo quizás, es la toma de decisiones colectivas conjuntas, donde, tanto autoridad como ciudadanos, llegan a consensos en las demandas, y el ciudadano es incorporado a la adopción de decisiones que van en pos de la comunidad toda²¹.

Si se revisan estos niveles, en cuanto al desarrollo de los movimientos sociales hay un par de cosas que señalar.

En cuanto al primer nivel, la información, hoy sin lugar a dudas existe una gama más amplia de medios de información, pues ya no nos quedamos con los medios tradicionales, los espacios de interconexión han cambiado, como el cibernético²² y hoy las redes sociales hacen un gran trabajo en entregar información paralela a la oficial, de todas partes del mundo y de diferentes materias, que generan un movimiento de las ciudadanías de todos los lugares del orbe.

Los ciudadanos teniendo estas informaciones, globales, fidedignas y a veces de primera fuente (el afectado, ofendido, etc.), se están creando una opinión más certera de lo que está ocurriendo en la actualidad, con lo cual ya estamos en el segundo nivel, y aquí ya vamos creando movimientos en pos de resolver los problemas que se van generando.

El tercer nivel es el más interesante, pues acá vemos como confluyen varios de los elementos señalados: movimientos sociales, participación y conflicto. Los movimientos se establecen a falta de respuestas que estén a la altura de las demandas que se están haciendo, y por tanto ante la evidencia de situaciones en las cuales el poder público no se hace cargo, no queda otra opción que salir a la calle y plantear estas nuevas demandas, quedando de manifiesto la falta de acuerdo entre quienes son titulares del poder político y quienes lo ejercen. Ante este panorama, las autoridades del poder público, depositarias de una democracia de consensos, con una aversión hacia el conflicto y la diversidad de pensamientos, y en las formas de hacer las cosas, saca a relucir su perspectiva antiparticipativa, generando más caos que soluciones a los problemas.

En el último nivel de la participación, es donde encontramos más dificultades, pues hoy las autoridades no están dando respuestas a la ciudadanía, incluyéndolos en las tomas de decisiones de una manera colectiva y conjunta. Lo que se está haciendo en la realidad chilena, es tomar las demandas, y nuevamente configurarlas desde las cúpulas, ejemplo de ello, son los tres grandes ejes programáticos de la presidenta Michelle Bachelet: reforma educacional, reforma tributaria y nueva Constitución²³, todos establecidos por los movimientos sociales, pero sin ninguna opinión en los procesos legislativos, por lo menos lo que hemos visto de los dos primeros.

V. EL CONCEPTO DE ENEMIGO Y EL TRATAMIENTO

JURÍDICO DE LOS MOVIMIENTOS SOCIALES EN CHILE

Siguiendo a Mouffe, dentro de las democracias liberales es esencial el pluralismo agonístico, que se enmarca dentro de la tensión entre el liberalismo y el principio democrático y donde el concepto de adversario es el núcleo del ejercicio democrático, pues a través de prácticas que pueden estar institucionalizadas o no, se crean ciudadanos democráticos dentro del marco de la política y de lo político²⁴.

Hablar de adversarios, es pasar más allá de la democracia de los consensos o democracia deliberativa, y aventurarse a afirmar que debe existir conflicto para lograr un desarrollo del ser humano. Este conflicto no es una guerra de todos contra todos en los términos de Hobbes, sino que a través de la puesta en la palestra de las diferencias entre las posturas se construye cambio y se enriquece el bagaje político y cultural de los Estados. La democracia radical y plural reconoce que la diferencia es condición necesaria para construir una unidad, y que al mismo tiempo se vuelve un límite de la misma²⁵.

En el concepto de adversario se reconoce la posibilidad de una persona de defender sus ideas en un ámbito de igualdad, aun cuando no sean compartidas por el resto, es un enemigo legítimo, pues se comparte la idea esencial de las democracias liberales: la libertad y la igualdad en presentar los distintos puntos de vista²⁶.

En esta construcción, sin lugar a dudas tiene un rol esencial la sociedad civil y los movimientos sociales, pues son quienes hacen patente la diferencia a la autoridad estatal, pero desde marcos que no están institucionalizados, como ya se señaló.

Llegado este punto, es importante revisar cuáles son las posibilidades jurídicas de los movimientos en Chile, pues partiendo de lo ya señalado por la profesora Mouffe, los movimientos sociales son tachados, en la lógica liberal, de enemigos, y no de adversarios, lo que descontextualiza su función en los Estados de Derecho, y con ello se trata de excluir lo diferente, que es lo que exponen los movimientos sociales: distintas maneras de hacer las cosas, con temáticas nuevas y nuevos enfoques de los viejos problemas.

En este sentido, señalar que desde el Derecho más antiguo ha existido la noción del enemigo: ya existía en Roma con el "hostis", que era el extranjero que aún no se había sometido a Roma, por ejemplo²⁷.

Hoy en día se entiende por enemigo como aquella persona peligrosa, por supuestamente poner en riesgo ciertos valores o bienes sociales, sin necesitarse uniforme ni similares, porque el enemigo es quien es definido como individuo peligroso, sea enemigo bélico, enemigo político o delincuente²⁸.

Esta concepción del enemigo se puede enraizar en la institución del contrato social, en cualquiera de sus vertientes, en el entendido que los ciudadanos que acatan las reglas del pacto están actuando dentro del orden institucional establecido, y entrarían dentro de la lógica del amigo, y quienes están fuera de él, serían enemigos²⁹. Esta misma denominación se les daría a los quequieren cambiar las reglas básicas del juego, y por tanto se les castiga.

Es desde el Derecho Penal que se ha tratado el Derecho del enemigo y se propone suprimir la condición de personas en dichos delincuentes y, no solo denominarlos, sino tratarlos como verdaderos enemigos de la sociedad a quienes hay que eliminar, por actuar fuera de los márgenes establecidos y poner en peligro la seguridad de la sociedad, especialmente en delitos terroristas³⁰.

VI. POSIBILIDADES JURÍDICAS DE LOS MOVIMIENTOS SOCIALES DESDE LA CONFIGURACIÓN DEL ENEMIGO

En Chile lo anterior queda de manifiesto en la normativa que regula la configuración de asociaciones, que pueden ser movimientos sociales, aunque no todas, y las manifestaciones externas de los mismos, como el derecho de reunión. Si bien es cierto los movimientos sociales deberían configurarse jurídicamente, desde lo colectivo, esa denominación no está suficientemente establecida dentro de nuestra Carta Fundamental, por tanto, no queda más que tratar de establecerlos desde lo que tenemos: Bases de la Institucionalidad y derechos fundamentales de corte individual.

1. Bases de la institucionalidad

En Chile se señala que El Estado reconoce y ampara los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad, y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos (Artículo 1° inciso 3° de la Constitución Política).

Hay dos aspectos de este principio fundamental, por un lado está la autonomía y libertad que son entregadas a estos grupos intermedios, para que consigan sus fines específicos, fines que están, en todo caso, siempre subordinados al bien común y a una leal colaboración entre los miembros de la institución.

La misma Constitución en el artículo 5° establece que la soberanía reside en la nación, pero su ejercicio está entregado a las autoridades, y ningún sector del pueblo ni individuo alguno, puede atribuirse su ejercicio. Con esto si un movimiento social quiere presentar alguna propuesta que mire a su interés particular, el Estado lo protege, pero si quiere presentar algún cambio que diga relación con el interés general, con cambios estructurales al sistema político-estatal, no cuenta con la misma protección, de hecho podría ser severamente sancionado según el artículo 19 N° 15, que consagra el derecho de asociación, como se verá a continuación.

La Constitución, a través de los derechos fundamentales, también aporta a la configuración jurídica de los movimientos sociales, en específico la libertad de reunión y la libertad de asociación, que se incluyen dentro de las libertades de integración³¹.

2. Libertad de asociación: la seguridad nacional como límite y la falta de pluralismo

La libertad de asociación constituye uno de los pilares fundamentales de la sociedad civil, pues es ella la que entrega los requisitos básicos para su configuración. La importancia de esta libertad en el sistema jurídico es central, pues, en palabras de Bermejo es uno de los parámetros básicos del Estado de Derecho, democrático y social³².

La Constitución establece El derecho de asociarse sin permiso previo (artículo 19 n° 15), pero para actuar como entes jurídicos, se necesita el reconocimiento legal; por lo tanto estas organizaciones necesitan personalidad jurídica, que se obtiene según los requisitos que establece la ley. Su característica fundamental es su permanencia en el tiempo a diferencia del derecho de reunión, ya que en la asociación prima el afecto social, pero es importante destacar que ambas libertades se complementan, pues la reunión es una de las manifestaciones concretas de la libertad de asociación³³.

Las limitaciones que tienen estas asociaciones son la moral, las buenas costumbres y la seguridad del Estado³⁴. Y aquí vemos la visión del enemigo en la posible configuración jurídica de un movimiento social: ¿Qué se entiende por seguridad del Estado?

Este concepto tiene larga data en los sistemas jurídicos, y proviene de Francia en el Código de 1810, por una mala interpretación de Bentham que estableció la diferencia entre delitos contra la seguridad exterior del Estado y delitos contra la soberanía, entendiendo estos últimos como aquellos en que el pueblo se alzaba frente a las autoridades tipificando delitos como la rebelión y la sedición³⁵.

El término seguridad posee un contenido sustancial de dar estabilidad y continuidad al sistema estatal, como elemento objetivo, y desde el punto de vista subjetivo, se traduce en el derecho que tendría el Estado a su propia subsistencia, a la integridad de su territorio y a la continuidad o permanencia de su organización institucional³⁶.

El peligro de establecer conceptos como este es que si no se ve desde un punto de vista abstracto se pudiese utilizar para reprimir cualquier tipo de manifestación de la ciudadanía con el objeto de obtener mejores condiciones de vida por ejemplo, y la verdad es que este concepto se usa en concreto, y en Chile, una gran cantidad de manifestaciones han sido criminalizadas por la ley N° 12.927 sobre seguridad del Estado, tipificando conductas y estableciéndolas como delitos, como por ejemplo manifestaciones mapuches, del transporte público, etc.

Para la historiadora Lira, este tipo de leyes han sido una constante en la historia chilena y han tenido una finalidad especial: Las leyes de seguridad interior del Estado y los estados de excepción constitucional fueron recursos permanentes durante el siglo XX (y antes con otros nombres) e incorporados a la vida cotidiana favoreciendo una mentalidad autoritaria que descalificaba las demandas sociales considerándolos como atentados al orden público³⁷.

Otro punto fundamental de esta libertad, es que establece el pluralismo político, es decir, se reconocen, en principio, los antagonismos, la variedad que permite a todos los ciudadanos el derecho a exponer sus ideas, difundirlas, asociarse, en definitiva utilizar todos los mecanismos que el ordenamiento concede para orientar la conducción del Estado, con la sola restricción de mantener el sistema democrático de gobierno³⁸.

Hoy en día el pluralismo antes de ser una teoría es una situación objetiva³⁹. Esto se debe a que la estructura actual de las sociedades nos obliga a reconocer una pluralidad cultural y social como un hecho natural a toda sociedad compuesta por personas humanas, y valorarlas positivamente como un aporte enriquecedor para la comunidad⁴⁰. Esta supone además la existencia de diversas corrientes de pensamiento y su correspondiente expresión política⁴¹. Por lo mismo, en la actualidad las sociedades están conformadas por un número significativo de grupos y de organizaciones sociales relativamente autónomas entre sí y con respecto al gobierno, lo que podemos denominar pluralismo social y organizativo⁴². Por otra parte, tenemos el pluralismo conflictual, es decir, el número y las características de las divisiones relativamente permanentes que deben ser tomadas en cuenta a fin de caracterizar los conflictos que aparecen en el seno de un grupo dado de personas⁴³. En una democracia, es necesario no tan solo el pluralismo organizativo, sino que también el pluralismo conflictual, ya que ambos son dos caras de una misma moneda: el pluralismo político⁴⁴.

En este punto se podría realizar una crítica a la normativa constitucional, pues, en opinión del profesor Salazar este pluralismo político, que se consagra en el artículo 19 N° 15 inciso 6°, solo se reflejaría en los partidos políticos, pues se les establece dos prohibiciones tajantes: no pueden intervenir en actividades ajenas a las que le son propias, o sea la política, y a su vez no pueden monopolizar la participación ciudadana; pero también se señala de manera concreta que las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen actividades propias de los partidos políticos (...) son ilícitos y serán sancionados de acuerdo a la referida ley orgánica constitucional⁴⁵. Con esto, cabe preguntarse entonces, cuál es el rol que pueden tener los movimientos sociales en nuestro sistema democrático. Aún más, este mismo artículo en su inciso 7° señala que todos los movimientos que sean contrarios a los principios básicos del sistema democrático pueden ser declarados inconstitucionales, y por tanto, qué pasa con los movimientos sociales que piden el cambio de la Constitución y con eso la modificación al sistema político en su esencia, con esta norma serían inconstitucionales por actuar contra el mismo. Con esto vemos nuevamente un tratamiento de enemigo para los movimientos sociales.

En este sentido no existiría un pluralismo agonístico en palabras de Mouffe, cuyo principal objetivo es movilizar las pasiones presentes en la sociedad con el objetivo de encauzarlas democráticamente, de hecho, es necesario que en estos sistemas políticos se potencie el enfrentamiento de las políticas democráticas, fomentando la participación ciudadana en la toma de decisiones públicas⁴⁶.

3. Libertad de reunión: regulación desde el Ejecutivo

La libertad de reunión está establecida en la Constitución como El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas (artículo 19 n° 13° de la Constitución Política). Álvarez Conde indica que se configura como derecho subjetivo de carácter colectivo y como derecho de libertad frente a los poderes públicos⁴⁷. Conceptualmente suele hacerse la distinción con el derecho de asociación, en el sentido que el derecho a reunión tiene un carácter temporal⁴⁸, por lo tanto, las personas se agrupan con el fin de plantear problemáticas comunes, pero en un ámbito transitorio, y el elemento fundamental de estas reuniones es que tienen intereses comunes de cualquier orden. Por lo tanto tiene dos características esenciales, la primera está dada por la concurrencia concertada y la segunda está dada por el carácter externo del fin de la misma⁴⁹.

Este derecho si bien se puede ejercer libremente tiene dos limitaciones fundamentales, la reunión debe ser pacífica y sin armas; y se le puede agregar una tercera si la misma se realizará en lugares públicos: quedan sujetas a las reglamentaciones que determine el Ejecutivo⁵⁰. Acá queda de manifiesto la visión desde el enemigo: los movimientos sociales para poder salir de su espacio privado y mover el sistema político, mediante marchas, reuniones en plazas, etc., necesitan una autorización previa que está otorgada por la administración, sea el intendente regional o gobernador provincial, quien establece las condiciones de la manifestación intentando restringir el ámbito de la misma, y tratar de precaver eventuales inconvenientes. Esta normativa la encontramos en el Decreto Supremo 1.086 de 1983, que establece como requisito previo para la actividad enviar una notificación escrita señalando quiénes organizan, sus domicilios, profesión y cédula de identidad, objeto de la reunión, dónde se iniciará, recorrido, quiénes serán los oradores y dónde se disolverá, con lo cual se está realizando una censura previa, lo que va en contra de los estándares interamericanos de protección del derecho y del artículo 15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Aún más, el decreto supremo en sí es una violación, pues los derechos fundamentales deben regularse por ley⁵¹.

CONCLUSIONES

El desafío aquí presentado no es menor, toda vez que la realidad nos está mostrando que la sociedad está dispuesta a presentar sus inquietudes a la comunidad política, pero no desde una manera institucional. Con esto, podemos presentar dos conclusiones generales:

A. Importancia de los movimientos sociales como actores del sistema político no tradicional.

Hoy los movimientos sociales se constituyen como importantes fuerzas políticas que le dan ritmo al sistema político tradicional, pues ponen en la palestra social, y luego en la política, temas que no son visibles para quienes ejercitan el poder. Su característica esencial es que actúan fuera de la institucionalidad tradicional, siendo ideológicamente transversales, pues su objetivo es obtener mejoras en la calidad de vida solucionando o incrementando el mejor funcionamiento de ciertas instituciones.

B. Los movimientos sociales son tratados desde la visión del enemigo y no del adversario.

El gran desafío de hoy de los movimientos sociales es la superación de su tratamiento jurídico desde la óptica del enemigo. Con esta visión es muy poco probable que estos movimientos puedan integrarse de la manera más adecuada posible a la toma de decisiones públicas, pues parten de la premisa que solo traen desestabilidad al sistema democrático.

Con esto nuestra sociedad chilena no puede ser todo lo pluralista que quisiera ser, pues huye del conflicto que provoca la existencia de lo diferente, de grupos que son capaces de establecer cuáles son sus necesidades de manera clara y lo explicitan de manera fuerte y en la calle si es necesario.

En nuestro país aún no se ha hecho el trabajo de la valoración jurídica de la diferencia, la cual se basa en el principio normativo de igualdad en los derechos fundamentales y al mismo tiempo en un sistema de garantías capaces de asegurar su efectividad⁵². Este modelo, propuesto por Ferrajoli, no es simplemente indiferente o tolerante con las diferencias, sino que va más allá: garantiza a todos su libre afirmación y desarrollo, no abandonándolas al libre juego de la ley del más fuerte, sino haciéndolas objetos de esas leyes de los más débiles que son los derechos fundamentales⁵³.

Con la revisión del artículo 1, 5, 19 N° 15 y 13 de la Constitución, queda de manifiesto que hay otros conceptos que pretenden ser superiores y anteriores a los movimientos sociales y a las demandas que representan. Uno de ellos sin lugar a dudas es la seguridad nacional y el mantenimiento del orden público, sobre todo por la regulación del derecho de reunión.

El pluralismo político en Chile, por tanto, no está asegurado de manera sustancial y todos aquellos movimientos que planteen un cambio en el sistema son mirados como un enemigo que hay que mantener al margen del sistema político, pues se cree que potencialmente son dañinos para el sistema democrático y no se reconocen como fuerzas políticas sustanciales que dan movimiento al mismo.

Este es el desafío más importante para dar el paso siguiente que sería buscar la manera de incluir jurídicamente las opiniones de los movimientos sociales en la toma de decisiones públicas: abandonar la mirada desde el enemigo y por tanto desde el antagonismo y construir una democracia en donde lo diferente tenga cabida, desde la visión del adversario, configurando de verdad un pluralismo político sustancial y consolidado en nuestra sociedad.

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§ 2. CONTINUIDAD DEL CONSTITUCIONALISMO

Y CAMBIO DE LA CONSTITUCIÓN

José Luis Cea Egaña

INTRODUCCIÓN

El tema de esta ponencia lo sitúo en el contexto del principio de contradicción y su opuesto, los cuales coinciden en que una idea, acontecimiento o proceso sea y no sea al mismo tiempo. Más precisamente digo que, ese principio, se refiere a conceptos que son contrarios, presumiendo que uno y otro de sus aspectos son complementarios y nunca excluyentes⁵⁴.

En realidad, el cambio, devenir o movimiento de la vida humana es un hecho reconocido como tal desde la más remota antigüedad clásica. Heráclito de Éfeso (fl.c. 544-501 a. C.), a quien algunos llamaron el oscuro y otros el oráculo⁵⁵, escribió la máxima imperecedera, hecha suya por Platón, según la cual el Sol es nuevo cada día, o bien esta otra sentencia, aún más acogida: sobre los que se sumergen en los ríos fluyen siempre aguas distintas⁵⁶.

Ya entonces se afirmó, sin embargo, una línea de pensamiento que provocaba reacciones contrarias. Parménides (c.540 a. C.) sobresalió entre los críticos, pues sostuvo que todo se halla en reposo, fórmula que condensó aseverando que el ser es y resulta inconcebible que no sea, afirmación de la cual dedujo que el ser es inmóvil⁵⁷. Esa fue la pretensión de Pericles, precisamente en aquella época.

Omitiré las numerosas y complejas reflexiones que siguieron a las ideas expuestas, pero no sin antes realzar su incidencia directa en el tema cuyo análisis me ocupa. Recuerdo, al respecto, que se ha buscado la continuidad jurídica a través, v.gr., de la fijación de las normas en textos, o sea, en escritos que fueron origen del derecho positivo. En la codificación hallamos, por ende, una manifestación de la idea de permanencia, asociada al designio de sistematización según criterios de coherencia y unidad e interpretación⁵⁸.

Pero encontramos también pronunciamientos según los cuales la Constitución tiene que ser cambiada por cada generación a la cual rige, porque es un instrumento al servicio de los vivos y no de los difuntos. Así pensaron Thomas Jefferson y Thomas Paine⁵⁹. Hallamos además la tesis para la cual la Carta Política nunca debe ser alterada, al menos en lo esencial, a raíz a de erigirse en la clave de la existencia y porvenir de la convivencia misma. Esta fue la posición de James Madison en el Federalista. Por último, es relevante el planteamiento de quienes matizan uno y otro de tales extremos, fundándose en que el constitucionalismo no es sinónimo siempre de una Constitución, pues se trata de una conquista de la civilización que excede al positivismo. Concretamente, trátase del proceso de llegar a ser una comunidad libre e igual, pacífica y ordenada, segura y justa, valores que más tarde se articulan en el Código Político que los condensa, pero que no rara vez se sabe que han sido quebrantados⁶⁰.

¿Cuál debe ser la actitud de los juristas y politólogos, de los gobernantes y, más ampliamente, de la ciudadanía ante tales premisas? ¿Es esa, realmente, tal actitud? Si dista de serlo, ¿por qué se aparta del esfuerzo por conjugar la continuidad con el cambio? Reaparecen aquí las preguntas que formula Loughlin: ¿cómo puede mantenerse una Constitución bajo condiciones sociales, económicas y políticas que cambian? ¿de qué manera puede ella suprimir la acción revolucionaria si, en sí misma, y en su acepción fundacional, fue el resultado de un proceso de tal índole o contrarrevolucionario?⁶¹.

Enuncio mi tesis en los términos siguientes: Soy un convencido de la necesidad de abrirse siempre al devenir pero, simultáneamente, del imperativo de evaluar el movimiento, porque hay cambios necesarios o, incluso convenientes, pero otros que, ya en sus síntomas, se demuestran apresurados, infundados, nocivos o interesados nada más que para sectores reducidos de la ciudadanía.

Diversas consecuencias fluyen del planteamiento precedente, a las cuales dedicaré la mayor parte del análisis que se realiza en las páginas siguientes. Por ahora, realzo solo que tan peligrosos y perjudiciales para el constitucionalismo y la Carta Fundamental son el cambio como fin en sí, de un lado, como la inmovilidad, del otro. Me declaro escéptico, en suma, de la que Giovanni Sartori tituló ingeniería constitucional.

I. IMPACTO DEL TIEMPO

El cambio no ocurre, con idéntica intensidad, premura y justificación en los diversos órdenes de nuestra existencia. Concretamente, en lo que preocupa aquí es más veloz, aunque no necesariamente en todas partes sucede así, con relación a las Constituciones; y es más lento tratándose del constitucionalismo.

¿Qué explica tal diferencia?

Ya anticipamos que el constitucionalismo es una doctrina, hoy reconocida con validez universal en las democracias, en la cual se aprecia la continuidad o estabilidad de su núcleo esencial. Con esto queremos decir, primeramente, el reconocimiento de la dignidad humana como fuente de los derechos, deberes y garantías inherentes a la naturaleza de la persona, supuesto humanista del cual fluye la aspiración perdurable a convivir en orden y paz, mediante la vigencia del Derecho justo que limita al poder y encauza las aspiraciones, públicas y privadas, a la consecución de proyectos de bien común; y, en seguida, una serie de técnicas orientadas a infundir eficacia al paradigma humanista, de las cuales menciono aquí la separación de órganos y funciones con frenos y contrapesos recíprocos, el imperio de la mayoría con respeto de la minoría, la elección periódica de los gobernantes y la subordinación del poder al Derecho, incluso en los casos más críticos.

De las Constituciones, por el contrario, puede ser dicho que, en sentido material, esencial o sustantivo, la fórmula política y socioeconómica plasmada en su texto está sometida a alteraciones, unas requeridas por las épocas distintas que alteran las mentalidades; otras incorporadas prudencialmente por ser convenientes; en fin, las demás hechas con base en impulsos de la índole más variada, incluyendo la gama ideológica que es vastísima⁶².

En síntesis, dichas alteraciones derivan del desajuste que, el impacto del tiempo en las personas y muchedumbres, va infundiendo en la sociedad y, más tarde, en cada Constitución. En otras palabras, la obra del Poder Constituyente tiene que hallarse abierta a satisfacer las exigencias impuestas por la evolución social, precaver las revoluciones y contrarrevoluciones, las asonadas que interrumpen el funcionamiento de las instituciones, la activación de la discordia por utopías que pugnan entre sí, el envejecimiento de los principios y las normas que se reflejan en la Carta Magna y muchos otros factores de semejante relevancia. El Derecho, en otras palabras, en cuanto fenómeno social y nunca creación voluntarista y artificial, tiene que ir reflejando ese devenir, evitando así, entre otros acontecimientos, la rebelión de los hechos en contra del orden normativo.

La civilización ha experimentado y sufrido, por miles de años, las arbitrariedades de conductas opuestas a ella. Entiendo que son tales las que pugnan con el valor del humanismo que hemos descrito. Aproximadamente, no pasa de trescientos años el tiempo transcurrido desde que fue entronizado ese ideal⁶³, pero realizable porque no es utopía ni algo fantástico someter la dominación de unos seres humanos sobre otros al imperio del Derecho que la racionaliza mediante restricciones, controles y objetivos destinados a la consecución de finalidades legítimas⁶⁴. Ese acontecimiento, conocido al despuntar el siglo XIX en Alemania como Estado de Derecho, marca la consolidación del humanismo constitucional, pero dista de garantizar que se impregnen de él las Constituciones de la mayoría de los países, incluso en esta época.

II. MÉTODOS

¿Por qué ocurre tan grave disparidad de trayectoria?

No es indiferente ni vano preocuparse del método o procedimiento seguido para implantar un Código Político, pudiendo aseverarse que cuanto más ajustado sea a las aspiraciones y demandas de la ciudadanía que pretende regir, mayor es la probabilidad que alcance vigencia real y cobre la cualidad de perdurable. La Constitución material, esencial o sustantiva coincide en ese caso con la Constitución formal, esto es, la articulada en un texto normativo, transmutándose en Constitución viva porque es vivida, día a día, por todos en la práctica, cualidad que aumenta el sentimiento de identificación de la ciudadanía con ella⁶⁵.