La República en Chile

Por Renato Cristi; Pablo Ruiz-Tagle

La República es la gran idea en que se funda la vida política independiente de Chile. En 1812, los patriotas utilizan el lenguaje republicano de la libertad, la ley y el autogobierno. La Constitución de 1823 le resta valor a la participación ciudadana, pero en 1828 se logra una síntesis de elementos participativos y representativos. La Constitución de 1833 significa un grave retroceso, y sólo desde 1871 en adelante se evidencia una restauración de los principios liberales. En 1925 se intenta una profundización o perfeccionamiento de la democracia con un énfasis neopresidencialista. La Constitución de 1980 consagra la extinción del momento republicano y la influencia neoliberal en Chile. Desde 1989 se restaura, parcialmente, el constitucionalismo republicano. A pesar de las reformas que comienzan a regir en el año 2006, los principios filosóficos neoliberales siguen siendo los determinantes en la Carta Fundamental. En este libro se señalan algunas de las condiciones necesarias para que esta nueva y paradójica República Neoliberal, que nace en 1990, recupere lo mejor de la tradición republicana chilena en el ámbito constitucional.

• Idioma: Español
• Editorial: LOM Ediciones
• Fecha de lanzamiento: 1 oct 2016
• ISBN: 9562828689

Vista previa del libro

Renato Cristi y Pablo Ruiz-Tagle

La República en Chile

Teoría y práctica del Constitucionalismo Republicano

LOM PALABRA DE LA LENGUA YÁMANA QUE SIGNIFICA SOL

© LOM Ediciones

Primera edición, 2006

ISBN: 978-956-282-868-0

ISBN Digital: 978-956-00-0729-2

Motivo de portada: Sala de sesiones del Senado de la República de Chile,

Archivo fotográfico de la Universidad de Chile.

Diseño, Composición y Diagramación

LOM Ediciones. Concha y Toro 23, Santiago

Fono: (56-2) 688 52 73 • Fax: [phone]

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Agradecimientos

Nuestro trabajo se inició en 2002 con el auspicio de una investigación financiada por Fondecyt (No. 7020348). Su resultado inicial fue un artículo acerca de la noción de constitucionalismo publicado en conjunto en la revista Tidskriftet Politik, y cuatro ensayos inéditos: tres de Ruiz-Tagle, uno sobre la influencia de Carl Schmitt en Chile, otro de historia constitucional, y un tercero sobre los derechos humanos en el siglo XXI; y finalmente uno de Cristi acerca de la noción de derechos subjetivos. De esta colaboración surgió la idea de publicar un libro que tuviese como referencia los ensayos citados, en conjunción con los expresados en otros trabajos ya publicados. Largas e intensas discusiones e investigaciones realizadas en Santiago, Algarrobo y Waterloo, además de una ininterrumpida correspondencia a lo largo de estos años, nos ha permitido actualizar y revisar substancialmente nuestras ideas con el fin de conferirles una unidad temática y una originalidad que se construye en torno a los temas del republicanismo, el constitucionalismo, el liberalismo y la democracia en Chile.

Las primeras versiones de algunos de los ensayos que han servido de base para este libro, que en gran medida han sido modificados, aparecieron en Tidskriftet Politik (Copenhague), en la Revista de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (Santiago), en los volúmenes publicados de las conferencias El derecho como objeto de transformación social y Derecho y Pobreza (Yale University, Universidad de Palermo et al., Buenos Aires, SELA), en el libro Hegel on Freedom and Authority (Cardiff: University of Wales Press), en Persona y Sociedad, en la Revista Realidad, en la colección de ensayos editada por Terrell Carver & James Martin Palgrave Advances on Continental Political Philosophy (Londres: Palgrave-Macmillan), en Cardozo Law Review (Yeshiva University, Nueva York), en Anuario Filosófico (Universidad de Navarra, Pamplona), en Dialogue (Ottawa) y en Publicaciones del Programa de Doctorado (Facultad de Derecho, Universidad de Chile).

Agradecemos a Sofía Correa, Alfredo Jocelyn-Holt y Carlos Ruiz Schneider, a quienes debemos todo lo que sabemos acerca de la tradición republicana en Chile.

Agradecemos los generosos comentarios de los participantes del Seminario Doctoral de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, particularmente de los profesores Enrique Barros, Sofía Correa, María Angélica Figueroa, Cecilia Medina, Mario Garrido, Rodrigo Medina, Claudio Nash, Luis Lizama, Nicole Nehme, Miguel Orellana, Hugo Seleme, Paulina Veloso y Verónica Undurraga. Reconocemos también el aporte de Roberto Castillo Sandoval y Vasco Castillo, y los comentarios en Vaquería, Córdoba, de Paolo Comanducci y Ricardo Caracciolo.

Un reconocimiento especial a los decanos Antonio Bascuñán y Roberto Nahum de la Universidad de Chile y David Docherty de Wilfrid Laurier University, y al estímulo recibido de parte de profesores y alumnos de nuestras respectivas facultades.

Renato Cristi agradece especialmente al profesor Fernando Atria por el acceso al borrador de su importante exposición titulada Sobre la soberanía y lo político: la Constitución como interpretación, que presentara en el Segundo Congreso Estudiantil de Derecho y Teoría Constitucional (10-13 de agosto de 2005), y correspondencia posterior sobre este tema. Ambos autores agradecen al profesor Bernardino Bravo Lira su disposición a debatir sobre estos temas. Pablo Ruiz-Tagle agradece a Manuel Antonio Garretón y Oscar Godoy su recomendación de escribir el ensayo que hoy forma parte del capítulo octavo de esta obra. También la inspiración de Jorge Millas en sus lecciones sobre F.A. Hayek.

Agradecimientos especiales para Marion García, Mirta Muñoz, Ricardo Escobar, José Luis Figueroa y el personal de la Biblioteca de la Facultad de Derecho, y el apoyo generoso de Bárbara Parada, y de las secretarias Ana Luisa López, Ester Pérez, Ema Contreras, Pilar Mella, Mónica Rojas y Liliana Díaz.

Fueron esenciales los comentarios de los ayudantes Patricio Espinoza, Miguel González, Claudio Ruiz, Paz Irarrázaval, Rocío Vergara, Javiera Morales, Marco Rozas, Catalina Medel, Daniela Gorab, Renato Garín y Cecilia Domínguez, y en parte del Capítulo VIII, de Ignacio Rivadeneira.

Una nota especial de agradecimiento por el excelente trabajo de Paz Irarrázaval, de Patricio Espinoza y de Verónica García de Cortázar en la preparación de la bibliografía, el índice onomástico y también en su detallada revisión y comentario de algunos de estos ensayos.

Es un placer agradecer a Paulo Slachevsky, Paula Orrego y Rodrigo Urzúa, de LOM Ediciones, por su apoyo en la producción de este libro.

Dedicamos este libro a Marcela Gómez e Isabel Urzúa, y a las hijas y nietos de Renato Cristi (Paula y Carola; Dal, Cristi Ann, Stephanie, Tess, Ashley y Madison) y a los hijos de Pablo Ruiz-Tagle (Santiago, Antonia, Juan Pablo, Isabel y Carlos).

Introducción

1

El Bicentenario que se avecina nos invita a re-pensar la República en Chile, la gran idea a partir de la cual se ha desarrollado nuestra vida política independiente. Nuestra historia muestra cómo los patriotas chilenos elaboran la idea de emancipación inspirados en el ideario republicano. En 1812, Camilo Henríquez escribe en la Aurora de Chile: El pabellón de la libertad se eleva sobre el patriotismo, y se sostiene por la resolución heroica de los hombres entusiasmados y por las virtudes fuertes y republicanas (cf. Ruiz, 2005: 205). Como lo han mostrado Carlos Ruiz y Vasco Castillo, en Chile el lenguaje político republicano se articula en torno a varios temas: la formación del ciudadano a través de la educación pública y la prensa, la inculcación de la virtud cívica, la creación de milicias republicanas, y en particular, en el desarrollo del derecho constitucional. Este libro trata preferentemente el tema constitucional. Por ello fijamos nuestra atención en uno de los postulados esenciales del constitucionalismo republicano. El constitucionalismo republicano afirma, la idea de libertad e igualdad y de la ley como su condición necesaria.

En Chile, esta idea se consolida constitucionalmente en 1828. Francisco Antonio Pinto se dirige a los chilenos el 8 de agosto de ese año, día en que se promulga la Constitución, y proclama: Chilenos: Ha llegado el día solemne de la consolidación de nuestra libertad. Ella no puede existir ni jamás ha existido sin leyes fundamentales (Diario Oficial, 2005: 199). Esta conjunción de libertad y ley es fiel al espíritu republicano. En 1828 se completa la libertad que nace en 1810 porque, según Pinto, cesaron para nosotros los tiempos en que la suerte nos condenaba a la ciega obediencia de una autoridad sin límites (ibid: 200). Piensa también, mirando hacia el futuro, que la Constitución permitirá la desaparición de esa monstruosa disparidad que se observa entre las necesidades de una República y las leyes anticuadas de una Monarquía (ibid: 200).

A pesar de la fuerza original del republicanismo cívico en la historia de Chile, en los últimos decenios se ha desarrollado una teoría y una práctica constitucional alejada de este ideal. Intentamos aquí una exposición y crítica de esta forma de constitucionalismo autoritario, anti-republicano, a la vez anti-democrático y anti- liberal, que se impone en Chile durante el régimen militar de Pinochet. A partir de 1989, se ha avanzado en la recuperación del lenguaje político que marca nuestra senda republicana original¹. La idea es consolidar ese avance estableciendo las instituciones que permitan su desarrollo. En particular, nos interesa definir las tareas de un constitucionalismo republicano (libertad como ausencia de dominación, imperio de la ley, separación de poderes públicos, apertura de canales de participación ciudadana y protección de grupos minoritarios) comprometido con valores democráticos (autogobierno, igualdad de oportunidades, intervención del Estado en favor de la justicia, deliberación y decisión públicas, educación pública gratuita y obligatoria).

El ideario de los patriotas chilenos de la Independencia coincide con el republicanismo greco-romano que revive en las repúblicas italianas del Renacimiento, las colonias británicas en América y en la Francia revolucionaria. Este republicanismo clásico se define esencialmente por la noción de auto-gobierno o self-government. El ejercicio del autogobierno es la mejor garantía de libertad para los individuos. Estos solo pueden decirse libres de dominación en la medida en que participen en las decisiones políticas que los gobiernan. Esta participación cívica demanda, a su vez, ciudadanos virtuosos preparados para sacrificar su bien individual en aras del bien común. Cuando emerge en Chile, el lenguaje republicano establece una relación interna con la participación y la representación democrática. En 1810, el Catecismo Político Cristiano señala que el gobierno republicano, el democrático, en que manda el pueblo por medio de sus representantes o diputados que elige, es el único que conserva la dignidad y majestad del pueblo (cf. Ruiz, 2005: 203). Un lenguaje democrático republicano define también el discurso que pronuncia Camilo Henríquez para la Instalación del Primer Congreso Nacional del 4 de julio de 1811: Como la autoridad pública se ejerce sobre hombres libres por naturaleza, los derechos de la soberanía, para ser legítimos, han de fundarse sobre el consentimiento libre de los pueblos (Diario Oficial, 2005: 44). En suma, como indica Alfredo Jocelyn-Holt, la Independencia introduce un desafío mayor al de querer estructurar un estado administrativo; este desafío dice relación con... el problema central legado por la Independencia, cual era el de autogobernarse (Jocelyn-Holt, 1997: 79).

A partir de la derrota patriota en 1814, Carlos Ruiz detecta un cambio de orientación al interior del pensamiento republicano chileno. La participación del pueblo y la democracia son vistas ahora como razones de la falta de orden y organización que lleva a la derrota de los patriotas (Ruiz, 2005: 205). La concepción inicialmente democrática del republicanismo evoluciona en dirección de una concepción neo-romana. La experiencia romana toma distancia del énfasis participativo de la democracia ateniense. Los filósofos e historiadores romanos no le conceden valor intrínseco a la participación ciudadana. La entienden como un medio o instrumento, y favorecen más bien la dispersión del poder político en diversas asambleas representativas. El republicanismo romano afirma la prioridad de los derechos subjetivos y considera que su mejor defensa reside en el imperio de la ley. Según esta concepción, el verdadero republicanismo es más liberal que democrático, más representativo que participativo (cf. Pettit. 1997: 7-11). Esto resulta evidente en la Constitución de 1823, redactada por Juan Egaña, que busca evitar lo que ve como excesos democráticos del período anterior a la Reconquista. En la primera década del siglo XIX, Juan Egaña ya había explícitamente recomendado, a pesar de su intolerancia religiosa, un gobierno republicano para desplazar la monarquía. En su Proyecto constitucional de 1811, declara que el Pueblo es el verdadero y legítimo magistrado de su soberanía (cf. Ruiz, 2005: 203). En 1823, aunque defiende todavía un sistema republicano, enfatiza la representación por sobre la participación popular. Ensancha así considerablemente las atribuciones ejecutivas del Director Supremo e introduce un Senado Conservador con mayores atribuciones que las que se le conceden a una debilitada Cámara Nacional.

Pensamos, por nuestra parte, que el constitucionalismo republicano debe dar cabida tanto a la participación popular, involucrada en la idea de auto-gobierno, como a la representación política. Esta síntesis de elementos participativos, propios de la política ateniense, y de elementos representativos, típicamente romanos, se aprecia de una manera mejor lograda en la Constitución de 1828, redactada por José Joaquín de Mora. En la convocatoria para la elección de un nuevo Congreso que ha de fijar este nuevo texto constitucional, Francisco Antonio Pinto define al régimen político republicano como popular y representativo. La Constitución misma, en su artículo 21, señala: La Nación Chilena adopta para su gobierno la forma de República representativa popular. Este fundamental artículo, que sintetiza lo popular y lo representativo, articula adecuadamente los elementos democráticos y liberales de lo que queremos entender por constitucionalismo republicano.

En Chile, el constitucionalismo republicano consolidado en 1828 sufre un grave retroceso dos años más tarde. Pero la reacción conservadora que triunfa en Lircay no es capaz de eliminar el proyecto constitucionalista como tal. La reforma constitucional de 1833 deja en pie, en su Capítulo II, la idea de un gobierno popular representativo. Pero en ese mismo Capítulo, junto con afirmar la unidad e indivisiblidad de la república, enfatiza el momento representativo al afirmar que la Nación delega el ejercicio de su soberanía en las autoridades que establece esta Constitución (Diario Oficial, 2005: 222)². Esto concuerda con el conservantismo anti-republicano que destila el Prólogo de la Constitución de 1833 firmado por Joaquín Prieto. La nueva Constitución explícitamente intenta poner fin al republicanismo cívico que ha marcado el devenir político de Chile a partir de 1810 y restaurar el orden autoritario. Sus redactores, afirma Prieto,

despreciando teorías tan alucinadoras como impracticables, solo han fijado su atención en los medios de asegurar para siempre el orden y la tranquilidad pública contra los riesgos de los vaivenes de partidos a que han estado expuestos. La reforma no es más que el modo de poner fin a las revoluciones y disturbios, a que daba origen el desarreglo del sistema político en que nos colocó el triunfo de la Independencia (Diario Oficial, 2005: 221).

Un orden monocrático pasa ahora a ser dominante, aunque se conserve sin modificación la afirmación del pueblo como sujeto del Poder constituyente. Se aprecia también un resabio republicano en su afirmación constitucional de la educación como función pública. Su artículo 153 señala: La educación pública es una atención preferente del Gobierno (Diario Oficial, 2005: 243). El desarrollo constitucional posterior significa una superación del autoritarismo presidencialista y una lenta restauración de los elementos liberales del constitucionalismo republicano. Un gran triunfo se obtiene con las reformas constitucionales que se introducen desde 1871 en adelante.

El movimiento social que marca el ascenso de la clase media se desata en 1920 con la elección de Arturo Alessandri. Este movimiento social remata en 1925 con la promulgación de una nueva reforma constitucional que con el transcurso de los años acompaña una profundización y perfeccionamiento de las prácticas democráticas. Un hito es la extensión del sufragio a la mujer en 1948. Otro lo constituyen las reformas publicadas en 1963, 1967, 1970 y 1971, que significan un avance democrático social. En 1973, sin embargo, el golpe de Estado del 11 de septiembre cancela abruptamente esta evolución y significa una interrupción del momento democrático participativo. Se destruye el régimen de gobierno de la Constitución de 1925, lo que implica también una interrupción del momento liberal de la representación política. El Poder constituyente del pueblo es abrogado desde el momento en que un nuevo sujeto constituyente –la junta militar presidida por Pinochet– se arroga el poder político. En 1980, ese poder constituyente monocrático otorga una nueva Constitución que privilegia la representación por sobre la participación democrática y consagra constitucionalmente un sistema neoliberal o libertario, claramente anti-republicano. Economistas neoliberales como Hayek, Friedmann, Buchanan y Becker visitan Chile en múltiples ocasiones e importan un capital de ideas que aún, a comienzos del siglo XXI, determina decisivamente la orientación del gobierno, la cultura y la economía. El objetivo del neoliberalismo hayekiano busca minimizar la acción del Estado y su única medida de progreso, como indica John Gray, es el crecimiento productivo³. La función del Estado reside solo en la protección de la libertad, y, en ningún caso en la producción de la igualdad. El mercado tiene la última palabra con respecto a la distribución de ingresos. Cualquier esquema redistributivo de oportunidades es visto como antesala del totalitarismo. En todo caso, la experiencia chilena muestra lo frágil que resulta ser el compromiso neoliberal con la libertad individual. Resulta irónico pensar que en ningún otro país del mundo haya podido el mercado operar de una manera tan brutal como se logró bajo la dictadura soberana de Pinochet. El neoliberalismo floreció en Chile no a pesar de la dictadura, sino precisamente a causa de la dictadura. Pinochet destruyó el constitucionalismo democrático, de larga data en Chile, para dar lugar a un constitucionalismo autoritario frontalmente anti-republicano.

Solo en 1989 es posible restaurar, aunque solo parcialmente, el constitucionalismo democrático chileno en un lento proceso de transición que todavía no ha terminado. A pesar de las importantes reformas introducidas recientemente al texto constitucional, y que comenzaron a regir en el año 2006, los principios filosóficos neoliberales siguen siendo los determinantes de la parte dogmática o de principios de la Carta Fundamental. El Estado, por una parte, es visto todavía como el instrumento para resolver, en última instancia, los conflictos de interés que no puede allanar la supuesta neutralidad del mercado. La sociedad civil chilena, por otra parte, no cuenta todavía con las instituciones que permitan avanzar en la tarea de asegurar a todos sus miembros una real y efectiva igualdad de oportunidades.

La paradójica República neoliberal que se inaugura en 1990 es heredera de las cuatro primeras repúblicas chilenas –la República independiente (1810-1833), la República autoritaria (1833-1871), la República liberal (1871-1924) y la República democrática (1932-1973)–. En este libro intentamos esbozar algunas de las condiciones necesarias para que esta nueva República, que nace en 1990, recupere lo mejor de la tradición republicana chilena en el ámbito constitucional. Pensamos que ahondando, tanto teórica como prácticamente, en el estudio de esa tradición incompleta, podremos contribuir a la revitalización del republicanismo cívico en otros ámbitos de la sociedad chilena, como la educación y la salud públicas, la lucha contra la pobreza y la integración de las minorías⁴.

2

Para Philip Pettit, el más sistemático de los pensadores republicanos de la actualidad, lo central del republicanismo es la ausencia de dominación. Con la idea de autonomía como no-dominación, Pettit intenta marcar la diferencia con el liberalismo que aspira a una concepción de la libertad como no-interferencia. Para el liberalismo, los individuos pueden considerarse libres si es posible que actúen sin impedimentos o interferencias externas. Hobbes piensa que un hombre libre... es quien no está impedido para hacer lo que quiera hacer (Leviatán, cap. XXI). Esta concepción negativa de la libertad busca maximizar nuestras opciones minimizando los impedimentos externos, que incluyen la acción del Estado y las leyes. Por ello, para Hobbes la libertad depende del silencio de la ley (Leviatán, XXI), y para Bentham la ley es siempre una cadena. En este sentido, la libertad de que gozan los animales en un estado salvaje ha sido empleada como paradigma de la libertad como no-interferencia. Los pensadores que han imaginado a los seres humanos dotados de una perfecta libertad los han concebido en un estado de naturaleza viviendo como animales. Los animales solo obedecen a sus instintos y no están constreñidos por convenciones y leyes. Son naturalmente salvajes y, por tanto, naturalmente libres. El origen filosófico de esta idea se encuentra en la Antigüedad, entre los cínicos que celebraron la licencia que exhiben los perros. El vuelo del águila y su desafío de la gravedad es también una imagen clásica de la vida libre.

La idea de no-dominación corresponde a la exigencia de no estar sometido a la voluntad o los deseos de otra persona (Pettit, 1997: 41ss; cf. Larmore, 2004: 96-97). Pettit concibe la no-dominación como una actividad específicamente no dependiente de la voluntad de un señor o dominus. Esta idea recoge la concepción del republicanismo típicamente romano. En la modernidad, esta noción ha sido expandida y se la defiende como una forma política universal. Algernon Sidney, un republicano del siglo XVII, define la libertad como independencia frente a la voluntad de otro. Paradójicamente, el ideal republicano de no-dominación supone que la libertad solo puede darse bajo el régimen de interferencia propio del imperio de la ley. Tal régimen viene a sustituir la voluntad de individuos particulares, por una autoridad jurídicamente constituida. El ideal republicano solo excluye la interferencia arbitraria. No se busca el silencio de la ley, como demanda el anti-republicanismo de Hobbes y los neoliberales, sino que se restaura en plenitud la voz de la ley para construir un régimen libre de dominación, pero no de interferencias. El estado de derecho interfiere en nuestras actividades, pero no lo hace de un modo arbitrario. La libertad se expande, y no disminuye, con la imposición de la ley. Por ello, aunque el amo que nos domina no ejerza ese dominio y se abstenga de interferir en nuestras vidas, ello no satisface a los republicanos. Así, Isaiah Berlin se posiciona en las antípodas del republicanismo cuando declara: Es perfectamente concebible que un déspota dotado de un espíritu liberal permita a sus súbditos una gran medida de libertad personal (citado en Larmore, 2004: 118). Por el contrario, el republicanismo no es en ningún caso anti-liberal. Como indica Jean-Fabien Spitz, un republicanismo no-liberal es un contrasentido, pues sin el poder público la sociedad no es liberal sino feudal, no está constituida por libertades sino que queda librada a los apetitos de la dominación privada (Spitz, 2005: 46).

Kant expresa el ideal republicano en términos morales. De acuerdo a sus ideas, no solo es necesario liberarse de las cadenas que nos imponen individuos dominantes; es también esencial escapar de la dominación que ejercen nuestras pasiones. No somos realmente libres mientras seamos esclavos de las pasiones, o lo que los economistas contemporáneos denominan preferencias, porque ellas son externas a nuestra voluntad. Por ello, según Kant, no podemos hablar propiamente de la libertad de los animales. Su conducta no es libre sino determinada enteramente por instintos heterónomos. Solo los seres humanos pueden aspirar a la autonomía moral. En el capítulo tercero de su Fundamentación Metafísica de las Costumbres, Kant define la libertad como autonomía, a saber la propiedad de la voluntad de ser ley para sí misma. Por ello Kant puede también decir: La voluntad libre y la voluntad bajo la ley moral son una y la misma cosa.

En oposición a Spitz, Pettit intenta establecer una clara línea demarcatoria entre el republicanismo y el liberalismo. En su opinión, tanto libertarios como liberales postulan la idea de libertad como no-interferencia. Conviene examinar una de la objeciones que Charles Larmore formula contra esta postura. Según Larmore, a pesar de que muchos liberales identifican lo esencial del derecho como una interferencia que restringe la libertad individual, es posible compatibilizar el republicanismo cívico con ciertas versiones del liberalismo. De este modo, el liberalismo de pensadores como Locke, Constant y Rawls no postula como prioritaria la noción de libertad como no-interferencia. Por el contrario, al igual que los republicanos, ellos aceptan la interferencia de la ley como necesaria para preservar la libertad. Así, Locke no se aparta del liberalismo cuando declara, en consonancia con el republicanismo, que el fin de la ley no es abolir o restringir la libertad, sino preservarla y extenderla (Larmore, 2004: 109). Al mismo tiempo, al distinguir libertad de la licencia, Locke muestra que mediante el derecho se constituye, preserva y expande la libertad. Benjamin Constant identifica la libertad de los antiguos con el ejercicio colectivo de la soberanía, y la distingue de la libertad moderna que consiste en someterse a la ley y no a la voluntad arbitraria de otros. Pero esto significa que el liberalismo de Constant no se opone sino que se identifica con un rasgo esencial del republicanismo (ibid: 109).

El caso de Rawls, quien representa el pensamiento liberal más actualizado, es más complejo. No cabe duda de que cuando afirma que las personas son libres cuando ...sus acciones están protegidas de la interferencia de otras personas está definiendo la libertad en términos de no-interferencia. Además, como señala Pettit, Rawls señala que la libertad solo puede restringirse en aras de la libertad y con ello asume que la ley es siempre una restricción de la libertad. En esto se puede demostrar su afinidad con Hobbes y Bentham (Pettit, 1997: 50). Pero Larmore piensa que el hecho de que Rawls considere a la igualdad como esencial a la libertad indica que no es solo la ausencia de interferencia lo que le preocupa. Al igual que los republicanos, su postulación de una igual libertad significa rechazar la dominación arbitraria que pueden ejercen unos sobre otros. Además, Rawls afirma que solo la ley puede determinar si los individuos son libres o no, lo que se aparta de la idea hobbesiana de la ley como un mero impedimento (Larmore, 2004: 111-112).

Lo que esta discusión demuestra es que el liberalismo es un ecumenismo de muchas sectas. Tanto Pettit como Spitz y Larmore no tendrían problemas en reconocer que una de esas sectas, que se sitúa en la centro-izquierda, es muy próxima al republicanismo (cf. Pettit, 1997: 9). Al mismo tiempo, y sin entrar en pormenores, es posible afirmar que también coincidirían en reconocer la orientación abiertamente anti-republicana del liberalismo de derecha (es decir, del neoliberalismo); y que también coincidirían en establecer una relación interna entre libertad y democracia. Según Pettit, el libertarianismo concibe a la sociedad como compuesta por individuos atomizados, que forman un mero agregado sin identidad colectiva, y al Estado como un instrumento al servicio de las preferencias atomizadas de esos individuos (ibid: 9). En circunstancias como ésta, la afirmación de la libertad como no-interferencia no podría impedir por sí misma la formación de grandes concentraciones de poder en manos privadas, lo que no es conducente al establecimiento de una sociedad demócratica en que puedan participar políticamente todos sus ciudadanos. Es perfectamente congruente, por lo tanto, que Berlin declare que su concepción de libertad negativa no está conectada, por lo menos lógicamente, con la democracia y el autogobierno (cf. Larmore, 2004: 100).

Pero también resulta incongruente un republicanismo cívico que no sea democrático. En sus orígenes, el republicanismo nace como una manera de neutralizar la dominación ejercida por figuras monárquicas. Ello conduce a la apertura de formas participativas de la política y al establecimiento del auto-gobierno democrático. Este es el mérito de la experiencia ateniense. Más adelante, y este es el mérito de la experiencia romana, surge también la necesidad de anular la dominación ejercida por mayorías democráticas. Aquí también el republicanismo tiene un papel que jugar canalizando la participación por medio de la representación política. Lo que se intenta es regular y restringir el poder del pueblo, sin que el pueblo pierda un ápice de su poder. Este es el origen del constitucionalismo republicano que fija la primacía del estado de derecho, la dispersión del poder público, la representación inclusiva, el escrutinio público de la oficialidad gobernante y la limitación temporal de sus mandatos (cf. Maynor, 2003: 151). En último término, el constitucionalismo no es un obstáculo, sino una condición del autogobierno efectivo.

El constitucionalismo republicano determina, entonces, que un adecuado diseño institucional es la mejor garantía para evitar interferencias arbitrarias. Promueve, además, la igualdad de oportunidades y la igual protección de los individuos y de los grupos minoritarios y marginales. Su concepto central es el de una ciudadanía política y social, que implica igualdad en el sufragio y en el acceso a los cargos públicos. Para que la ley no se constituya en un instrumento de dominación se requiere que ésta sea relativamente resistente a todo tipo de manipulación (Pettit, 1997:173 & 182). Todo gobierno, incluso el gobierno democrático del pueblo, debe someterse al control público y permitir que sus decisiones sean ampliamente debatidas. Este debate no solo debe producirse entre los gobernantes, sino que debe también incluir a los gobernados. Ello exige que todas sus decisiones sean justificadas públicamente como condición necesaria para la deliberación democrática. Es necesario establecer canales por donde se exprese y puedan resolverse las formas del disenso (ibid: 187). La forma republicana de gobierno debe ser inclusiva de todos los grupos mediante mecanismos de representación que den respuesta apropiada a sus demandas (ibid: 190 y 195). La forma republicana no puede asimilarse a la forma del mercado, ni tampoco a una concepción que solo ve en la política la coexistencia pluralista de diversos grupos de interés que no se reúnen bajo principios o valores comunes. A diferencia de la lógica de mercado y de la conciliación pluralista de los grupos de interés, los ideales del republicanismo exigen el ejercicio de una deliberación racional que tenga como propósito buscar el bien colectivo, al menos en la esfera de la política; y en la construcción del derecho y la ley (ibid: 205). Tampoco el republicanismo puede aceptar la dictadura monofónica que puede imponerse en nombre de la regla de mayoría, porque exige respetar la participación y los derechos de las minorías.

De aquí que en el republicanismo la conexión esencial entre la democracia y la libertad debe llevar a los ciudadanos a adoptar tres hábitos fundamentales: primero, el respeto al derecho, que se justifica por sí mismo y no por el miedo al castigo, o porque exista la intención de librarse de sus ataduras; segundo, el derecho no debe ser concebido como un instrumento de la voluntad de intereses particulares, ni siquiera de la mayoría; y tercero, los ciudadanos deben poder participar en la vida pública para que sus puntos de vista y sus demandas sean escuchadas, y siempre estar en constante vigilancia para evitar concentraciones excesivas de poder que constituyen un peligro latente (ibid: 103). Estos hábitos republicanos constituyen la virtud política ciudadana que asegura una sociedad sin dominación. También permiten la búsqueda y coexistencia de diferentes visiones de la buena vida e incentivan la búsqueda del bien público, noción que no tiene cabida en el esquema neoliberal de mercado. La lógica del consumidor que privilegia por sobre todo el bien individual es contraria al republicanismo (ibid: 103)⁵.

3

La relación entre la autoridad del orden estatal y la libertad individual constituye uno de los temas centrales de la filosofía política. Autoridad y libertad constituyen ámbitos de intereses contrapuestos que es preciso identificar como tales y luego armonizar o reconciliar. Para la filosofía jurídica esa misma contraposición se expresa en distinción entre la ley y los derechos fundamentales, o como señala Hobbes, entre lex y ius. Armonizar la tensión que se da entre estas nociones es tarea propia del derecho constitucional. La teoría constitucional analiza las condiciones que ha de cumplir una práctica constitucional en la que efectivamente se armonicen las nociones de ley y de derechos fundamentales. En torno a estas dos nociones, que examinamos, tanto teórica como prácticamente, se configuran las cuatro partes en que se divide el argumento de este libro. En una quinta parte intentamos desarrollar una visión prospectiva del constitucionalismo republicano.

Los autores examinan, en la primera parte, en el capítulo 1, el constituciona-lismo como un movimiento intelectual y político de la modernidad con antecedentes que se remontan a la antigüedad clásica. Distinguimos entre un constitucionalismo ortodoxo y uno propiamente democrático republicano. La diferencia entre estas corrientes coincide, en líneas generales, con la distinción elaborada por Bruce Ackerman entre dos escuelas de pensamiento constitucional: la democracia monista y el iusfundamentalismo. En esta exposición adherimos al dualismo de Ackerman, por el que este autor intenta mediar el conflicto que aparece entre esas dos escuelas. Distinguimos con él entre una política normal, propiamente representativa, y una política constitucional, donde se expresa el momento participativo y tiene cabida la actividad propiamente revolucionaria del Poder constituyente. El capítulo 2 analiza el constitucionalismo anti-republicano de Hegel que toma como modelo la Charte otorgada por Luis XVIII en 1814 en virtud del principio monárquico. Este modelo constitucional anti-republicano inspira la Constitucion monárquica de Brasil de 1824, y posiblemente también la Constitución chilena de 1833.

El capítulo 3 examina la teoría política y constitucional de Carl Schmitt, que igualmente se funda en la idea del principio monárquico como sujeto del Poder constituyente. El principio monárquico triunfa en Alemania a partir del Congreso de Viena y su predominio perdura hasta 1918. En 1933, Schmitt interpreta la ley de apoderamiento promulgada por el Reichstag el 24 de marzo de ese año como destruyendo el Poder constituyente del pueblo alemán y reconociendo a Hitler como su sujeto. Con esto se restaura el monarchisches Prinzip bajo la figura del Führerprinzip, se destruye la Constitución de Weimar y se instituye la dictadura soberana de Hitler. Más tarde, Franco y Pinochet fundan sus dictaduras soberanas sobre este mismo principio constitucional. De ahí la relevancia de Schmitt para las historias constitucionales de España y Chile. En España, pero no todavía en Chile, el pensamiento schmitteano es vastamente reconocido.

En la segunda parte, Ruiz-Tagle examina, en el capítulo 4, la evolución de la práctica constitucional en Chile y constata que forma una tradición unitaria pero no homogénea. En una primera etapa, la Primera República, que va desde la Independencia hasta 1833, la práctica constitucional se desarrolla bajo la impronta del imaginario republicano que los patriotas chilenos importan de las experiencias revolucionarias americana y francesa. En los primeros experimentos constitucionales predomina una forma republicana que combina elementos populares y representativos, aunque queda en claro que el aspecto popular queda definido por el monopolio que ejerce la aristocracia sobre el momento participativo. En una segunda etapa (1833-1871) se interrumpe el momento participativo y se despliega una república de claro sello autoritario que monopoliza la representación. La Segunda República se liberaliza a partir de 1871, iniciando un proceso que marca la preeminencia de la representación parlamentaria. Esto determina una tercera etapa constitucional –la Tercera República de orientación liberal y parlamentaria (1871-1924)–. Con el golpe militar del 11 de septiembre de 1924 el sistema parlamentario recibe un tiro de gracia. A partir de febrero de 1927 el gabinete de 1927, liderado por Carlos Ibáñez, ministro del Interior, sepulta definitivamente la tercera etapa republicana. Luego de un interregno dictatorial proto-fascista, se afianza, a partir de 1932, el ejercicio efectivo de la Constitución de 1925. Se consolida, así, el ingreso a la escena política de la clase media, que se había manifestado por primera vez con la elección de Alessandri en 1920. En esta cuarta etapa republicana –la República democrática (1932-1973)– se logra una incorporación (limitada) de los derechos económicos y sociales, se amplía la función social del derecho de propiedad, y se extiende y perfecciona gradualmente el sistema electoral. En 1973, la dictadura soberana de Augusto Pinochet abroga la Cuarta República. Se destruye el Poder constituyente del pueblo y se impone la excepcionalidad política. Pinochet, con la asesoría constitucional de Jaime Guzmán, inaugura un régimen autoritario monocrático que violentamente extiende una racionalización neoliberal totalizante a todos los ámbitos de la vida social e institucional. Su principal objetivo es revertir el constitucionalismo republicano que se desarrolla en Chile desde su Independencia. Colaboran en esta tarea otros juristas conservadores que ensayan una revisión histórica que busca anular la Independencia como punto de partida de la nación chilena e intentan restaurar el absolutismo borbónico como momento fundacional. Este proceso culmina en 1980, cuando Pinochet otorga una Constitución neoliberal cuyo redactor principal es Guzmán. A partir de 1982, un amplio y extenso movimiento de participación popular conduce en 1990 a la restauración de la democracia en Chile. Se inaugura así una nueva etapa republicana en Chile, la Quinta República, que aún no logra sacudirse de la ideología neoliberal totalizadora que hereda del régimen de Pinochet y refundar el republicanismo cívico en Chile.

Debido a la fuerte influencia de Schmitt en Chile a partir de 1973, los capítulos 5 y 6 examinan el impacto de sus ideas en el pensamiento constitucional chileno y en la factura de la Constitución de 1980. En el capítulo 7, Cristi responde a críticas dirigidas por Daniel Mansuy, Fernando Atria y Robert Barros al argumento que propone en su libro El pensamiento político de Jaime Guzmán: Autoridad y libertad. El capítulo 8 describe los peligros de una forma política neopresidencialista y los desafíos pendientes de la reforma constitucional chilena. El neopresidencialismo autoritario que describe Karl Loewenstein es una forma no democrática que constituye un subterfugio del poder autocrático. En Latinoamérica, el neopresidencialismo se manifiesta en el manejo populista de los medios de comunicación y en el intento de reelección indefinida mediante la reforma constitucional. El neopresidencialismo chileno y la dificultad de reconstruir una Constitución enteramente republicana y democrática muestra las tareas que todavía están pendientes en Chile.

La tercera parte propone, de modo general, una explicación dogmática actualizada acerca de los derechos fundamentales. El capítulo 9 critica la noción de derechos especiales in rem propuesta por Jeremy Waldron. Con esto Waldron se desvía de la manera tradicional de definir los derechos generales como in rem, y los derechos especiales como in personam. Si la noción de derechos especiales in rem resulta viable, entonces el postulado definicional que Waldron le atribuye a Hart pierde sentido. El error de Waldron consiste en interpretar la teoría de la apropiación lockeana en términos de los derechos especiales, siendo que Locke, en verdad, los concibe como derechos generales. Y consiste también en imputarle a Nozick la idea de derechos especiales in rem, cuando éste los concibe como in personam. El capítulo 10 analiza la noción de propiedad definida como un derecho subjetivo y avanza, como alternativa, una teoría relacional del derecho inspirada en Kelsen y Jennifer Nedelsky. El capítulo 11 propone reconstruir una dogmática general y especial de los derechos fundamentales de las personas en torno a reglas, principios y valores que se vinculan a las ideas republicanas democráticas chilenas anteriores a 1973. También sugiere vincular esta noción de derechos fundamentales a los avances de la jurisprudencia y la dogmática del derecho comparado. Se contrasta una idea iusfundamentalista de los derechos con una concepción democrática más actualizada

La cuarta parte explica la práctica constitucional chilena de los derechos fundamentales. El capítulo 12 estudia la protección de los derechos fundamentales en el contexto del tema omnipresente del terrorismo. Las respuestas frente al terrorismo obligan a repensar la idea de los derechos y el desarrollo del constitucionalismo democrático en el contexto de los estados de excepción. Se critican también sus formas de expresión en las denominadas doctrinas pontificias. El capítulo 13 considera el tema de la pobreza y su intrínseca relación con el derecho. También se explora la pobreza en su relación con algunos programas sociales vigentes en Chile y con la noción de derechos fundamentales. El capítulo 14 desarrolla una crítica de la noción equívoca de orden público económico y del principio de subsidiariedad. Estas ideas desvirtúan la comprensión de los derechos fundamentales y el sentido de los ideales liberales y republicanos de libertad, igualdad y dignidad.

Completa esta exposición una quinta parte que proyecta hacia el futuro nuestro estudio acerca del constitucionalismo democrático y los derechos fundamentales. En el capítulo 15, Ruiz-Tagle expone y critica, con simpatía, la teoría de Rawls sobre la organización internacional de los países y los pueblos desde una perspectiva democrática y liberal. También explica el caso de Chile y su implementación gradual del principio cosmopolita como una alternativa diversa a la que propone Rawls. Se estudian ciertas formas de garantizar los derechos humanos y sus órganos de protección internacional para el siglo XXI, entre ellos el Tribunal Penal Internacional del Estatuto de Roma. En el capítulo 16, Cristi estudia las nociones de representación y participación y concluye que la confluencia de estos dos conceptos determina una concepción más robusta del republicanismo, y se ciñe a la intuición que guía al dualismo de Ackerman. Si se acentúa el elemento popular participativo, el republicanismo se expone al deterioro de su posible realización política y deviene experiencia utópica. Si se enfatiza unilateralmente su aspecto representativo, el gobierno pierde su demanda de legitimidad frente a las mayorías. La conjunción de elementos populares participativos y elementos representativos es la tarea que propone el artículo 21 de la Constitución de 1828: La Nación Chilena adopta para su gobierno la forma de República representativa popular. Pensamos que, para avanzar por la senda republicana, nuestra República en Chile debería retomar la tarea inconclusa que heredamos de nuestra Primera República Independiente.

1 En años recientes, historiadores y filósofos ha examinado el tema del republicanismo cívico tal como se manifiesta en Chile en los albores de la Independencia (Jocelyn-Holt, 1992 & 1997; Cristi, 2000; Ruiz & Castillo, 2003; Ruiz, 2004; Godoy, 2005; Salazar, 2006). En la prensa han aparecido también comentarios editoriales que promueven el ethos republicano con el propósito de revitalizar la democracia en Chile (Cristi, 1999a, 1999b & 1999c; Peña González, 2001 & 2002; Lahera & Hernández, 2001, Micco, 2002a & 2002b; Ruiz-Tagle, 2004). Esta misma retórica se manifiesta en la conversación telefónica que Michelle Bachelet sostuvo con Ricardo Lagos la noche de su triunfo electoral. Bachelet dijo: Y una vez más, Chile ha demostrado... la tremenda tradición republicana que tenemos.... Verdaderamente como usted diría, Presidente, se siente la República (El Mercurio, 15 de enero, 2006).

2 Es posible ver aquí una mediatización de lo establecido por la Constitución de 1828, cuyo artículo 22 reconocía a la nación como constituyente de las autoridades en las que ella delegaba el ejercicio de su soberanía. Cuando se dice en 1833 que es la constitución, y no la nación, la que constituye o establece autoridades, el énfasis se desplaza de lo participativo a lo representativo.

3 Tiene razón Gray cuando afirma que el crecimiento productivo no se conecta esencialmente con el liberalismo. Por generaciones el republicanismo cívico ha entendido que la libertad y la prosperidad no siempre van unidas. Una economía altamente productiva puede florecer bajo el auspicio de un gobierno que no respeta la libertad (Gray, 1998: 158).

4 Roberto Castillo detecta la vitalidad de la tradición republicana chilena en el movimiento de protesta estudiantil de mayo de 2006. Castillo escribe: La crítica que plantean [los estudiantes] es de fondo y toca directamente las premisas del orden que se ha asentado en Chile desde el fin de la dictadura. Lo hacen, además, desplegando un discurso enraizado en las mejores tradiciones políticas de Chile, esas mismas que se evocan en los nombres de algunos de los liceos en toma o en paro. Lastarria y Valentín Letelier unidos, jamás serán vencidos, y menos aún con Manuel de Salas, Barros Arana y otros nombres que traen a la memoria una larga tradición republicana enfocada en la importancia de la educación (Castillo Sandoval, 2006). Por el contrario, Roberto Méndez, desde una perspectiva neoliberal, transmite una visión escéptica del movimiento de participación cívica en la actualidad. Méndez observa: ... el gobierno de los ciudadanos era una cosa teóricamente atractiva pero difícil de aplicar....El gobierno ciudadano es una idea peligrosa en el sentido que debilita casi el núcleo de la democracia representativa, que son los partidos y las instituciones del gobierno, el Poder Legislativo ... Esta idea de un gobierno participativo produce una sensación de falta de autoridad... que va contra la tradición presidencialista chilena (Qué Pasa, 15 de julio, 2006). La observación de Méndez, en tanto que privilegia la representación por sobre la participación, se aproxima a la visión neo-romana que discutimos más arriba.

5 Como señala Alan Wolfe, el consumo es una de esas categorías de la experiencia humana que exigen moderación aristotélica. Eliminarlo o restringirlo en exceso resulta inevitablemente en una sociedad anémica, de empobrecida imaginación simbólica. El impulso ascético es rara vez un impulso sano... Resulta preferible emular la apreciación católica por el refinamiento que la preferencia puritana por lo frugal (Wolfe, 2000: 34-35). Pero, a la vez, ninguna sociedad puede sobrevivir la desigualdad extrema que conlleva la satisfacción ilimitada de necesidades suntuarias por parte de algunos. No hay razón alguna por la que una sociedad deba satisfacer el deseo de algunos de poseer una mansión con dieciséis piezas de baño en los Hamptons y vista al océano (ibid: 35). En este respecto, el republicanismo de Aristóteles requiere la existencia de una extensa clase media. En el libro IV, cap. 11 de la Política, señala: La mayor bendición para un Estado es que sus miembros posean propiedad en moderación... Cuando las democracias no tienen una clase media, y los pobres constituyen una gran mayoría, surgen conflictos que las arruinan rápidamente (Aristóteles, 1969: 182).

PARTE I

Teoría del Constitucionalismo Republicano

Capítulo 1

¿Qué es el Constitucionalismo?¹

Renato Cristi y Pablo Ruiz-Tagle

El régimen constitucional ha echado en nuestro suelo

tan hondas raíces, que la raquítica y débil planta de 1833,

se ha convertido en un árbol semisecular y gigantesco,

bajo cuyo frondoso ramaje se cobijan todos los buenos ciudadanos

que habitan el fecundo y ameno territorio de Chile.

Jorge Huneeus

Introducción

El constitucionalismo es un movimiento intelectual y político que se inicia hacia finales del siglo XVIII. Su fecha de origen podría coincidir con la Constitución estadounidense de 1787. Aunque el constitucionalismo es un logro de la modernidad, sus antecedentes se remontan a la fundación de los Estados griegos en la antigüedad clásica. En el libro III de la Política, Aristóteles define constitución como un orden (ταξις) instituido por los ciudadanos de una polis con el fin de regular la distribución del poder. Aristóteles es quien da origen a la idea del imperio de la ley (Estado de derecho, Rechtsstaat o rule of law) por oposición al mandato arbitrario. El νοµος βασιλευς de Píndaro es una temprana expresión de ese ideal. Según Ernest Barker, Aristóteles fue el maestro de Santo Tomás, quien a su vez fue el maestro de Richard Hooker, de quien Locke fuera discípulo (Aristóteles, 1969: iv).

El constitucionalismo implica esencialmente un intento de establecer el imperio de la ley con el fin de limitar el poder político, específicamente por medio de constituciones escritas. Podría afirmarse que, en la actualidad, los ideales del constitucionalismo han triunfado universalmente. Casi todos los Estados tienen una Constitución, aunque pocos de ellos hayan podido realizar plenamente esos ideales. Estos se definen tanto por el imperativo de eximir algunos aspectos de la vida social de la regulación pública como por el intento de determinar la estructura de gobierno (Kay, 1998: 18-19). En un comienzo se enfatizó este último aspecto. Pero en el siglo XX, bajo el impacto de la experiencia totalitaria en Europa, el constitucionalismo se ha centrado en la tarea de limitar el poder legislativo a través del establecimiento de un sistema de control constitucional que quede en manos del poder judicial.

Los orígenes del derecho constitucional moderno en Europa y América son coincidentes. Esto no es así en otras áreas del derecho, como el derecho civil, que alcanzó su primer desarrollo en Europa; y no es claro que con respecto al derecho penal ilustrado, y otras áreas del derecho, pueda decirse que haya habido un desarrollo paralelo en Europa y América. La génesis del constitucionalismo en Europa continental se determinó por la experiencia americana. Más tarde, el constitucionalismo latinoamericano quedó marcado por la influencia tanto americana como europea, a la que sumó rasgos idiosincráticos, algunos de ellos deplorables (Dotti, 2000; Cristi, 2000: Garzón Valdés, 1993). En el contexto latinoamericano, una característica digna de atención en su desarrollo constitucional ha sido la inclusión de disposiciones relativas a los regímenes de emergencia. A partir del 11 de septiembre de 2001, y en conexión con lo experimentado en Latinoamérica, la atención mundial busca establecer un régimen similar para lidiar con el terrorismo internacional (Ackerman, 2002; Ruiz-Tagle, 2003).

Se comprueba, cada vez con mayor frecuencia, que las cuestiones relativas al derecho constitucional no pueden resolverse sin considerar el derecho doméstico y el derecho internacional. Actualmente, los juristas constitucionales en el mundo entero deben tomar en cuenta la transformación del Tratado de Maastricht que culmina en la Constitución europea², los resultados de la corte Solyom en Hungría y la revisión judicial efectuada por la Corte Suprema americana con respecto a las medidas antiterroristas. El nuevo siglo podría ser testigo del advenimiento de un constitucionalismo mundial, lo que daría un nuevo impulso al estudio del derecho constitucional comparado (Ackerman, 1997).

Constitucionalismo: ortodoxo y republicano

El constitucionalismo está marcado por una divergencia fundamental (Alexander, 1998; Kay, 1998). Por un lado, el constitucionalismo ortodoxo busca proteger los derechos fundamentales de la libertad y la propiedad. Para esto exige el reconocimiento de una esfera separada que defina límites estrictos a la legislación estatal y permita la revisión judicial de sus decisiones. Los derechos fundamentales y la separación de los poderes de gobierno son las herramientas esenciales utilizadas para excluir ciertas materias de la regulación gubernamental. Por otro lado, y apartándose de esta ortodoxia, otra variante del constitucionalismo atiende a las tareas colectivas del gobierno estatal y la estructura de las instituciones políticas. La tarea principal consiste en ampliar la autoridad legislativa del Estado y facilitar la deliberación y toma de decisiones colectivas. Estas dos perspectivas son prima facie divergentes y dan lugar a dos formas de constitucionalismo: liberal ortodoxo y republicano.

El constitucionalismo ortodoxo busca limitar el poder gubernativo y condiciona su autoridad al acatamiento de tal limitación. De acuerdo al artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, "toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assuré, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a pas de constitution". Basado en este principio, John Stuart Mill afirma que las limitaciones constitucionales se determinan de dos maneras. Primero, se reconoce a los individuos un dominio protegido al interior del cual