El arbitraje interno y comercial: Parte general

Por Alejandro Romero Seguel y José Ignacio Díaz Villalobos

Esta obra estudia el régimen general del arbitraje interno y el arbitraje comercial internacional en nuestro sistema legal. Los autores analizan, exponen y evalúan las principales instituciones ligadas al arbitraje, con un actualizado y sólido análisis de los cuerpos legales, la doctrina y la jurisprudencia en esta materia. El libro presenta material extremadamente útil para resolver los problemas más comunes que surgen en los procesos arbitrales.
Se trata de un material de consulta indispensable para alumnos y profesores de derecho, abogados y todos los profesionales que se relacionan con los temas de arbitraje.

• Idioma: Español
• Editorial: Ediciones UC
• Fecha de lanzamiento: 19 ago 2016
• ISBN: 9789561426696

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CAPÍTULO I

EL ARBITRAJE COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

1. INTRODUCCIÓN

El arbitraje es uno de los mecanismos de solución de conflictos con mayor raigambre en el campo jurídico. Su relevancia se hace indiscutida si se considera que la formación del derecho privado ha estado encomendada, durante siglos, a las soluciones heterocompositivas privadas. Solo en una época tardía, con la aparición del Estado moderno, ha ido surgiendo una visión predominantemente estatal de la justicia¹.

En el plano filosófico la razón de ser del arbitraje encuentra sus bases en el mismo Platón. A la hora de responder el filósofo ateniense sobre cuál es el mejor de los jueces en la solución de los conflictos entre privados, afirmaba (…) sea el tribunal más autorizado aquel que en cada caso se hayan nombrado los litigantes para sí mismos eligiendo personas en común (…)².

La extensión del arbitraje ha estado condicionada históricamente por el alcance que se atribuya al concepto de jurisdicción. En este tema ha surgido un debate perenne acerca de si el ejercicio de la actividad decisoria de los árbitros constituye una actividad jurisdiccional o contractual.

Por su parte, para la doctrina que califica al arbitraje como una manifestación jurisdiccional, se discute si tal función es pública o si, por el contrario, es una manifestación de una jurisdicción privada encargada a un tercero, a la que el Estado le presta graciosamente reconocimiento.

Las dudas acerca de la naturaleza jurisdiccional del arbitraje se ven justificadas por la advertencia de Calamandrei, cuando afirmaba que del concepto de jurisdicción no se puede dar una definición absoluta, válida para todos los tiempos y para todos los pueblos. No sólo las formas externas, a través de las cuales se desarrolla la administración de justicia, sino también los métodos lógicos del juicio, tienen un valor contingente, que no puede ser determinado sino en relación a cierto momento histórico…³.

2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO JUSTIFICACIÓN DEL SISTEMA ARBITRAL

El elemento más relevante del arbitraje es el valor que se reconoce a la autonomía de la voluntad, como quicio de todo el sistema arbitral (pacta sunt servanda)⁴. A través de una convención, las partes deciden sustraer el conocimiento de un litigio presente o futuro de la jurisdicción del Estado, sustituyendo la intervención de un órgano jurisdiccional público por otro privado. De un modo excepcional, en el denominado arbitraje forzoso se prescinde de la voluntad de las partes, al imponer el Estado este método de solución de conflictos.

Dentro de las múltiples razones que avalan la opción por el arbitraje, tradicionalmente se apuntan:

a. La flexibilidad y rapidez, frente a la lentitud que presenta la justicia estatal; el arbitraje posee una capacidad intrínseca para ser organizado con el objetivo de dar una respuesta rápida a los conflictos jurídicos, satisfaciendo de ese modo las necesidades del tráfico civil o comercial.

b. La mayor inmediación que se alcanza entre las partes y el tercero llamado a resolver el conflicto;

c. La posibilidad de designar como árbitros a personas que cuentan con una mayor experiencia o conocimiento, especialmente en materias de alta complejidad técnica;

d. Una mayor confidencialidad, discreción y reserva en el debate, evitando que los conflictos adquieran una connotación pública que puede afectar los intereses de las partes.

e. La existencia de un plazo de caducidad para el pronunciamiento de la sentencia arbitral, que garantiza de manera cierta el derecho al proceso sin dilaciones indebidas.

A esas razones se deben agregar otras consideraciones que alientan la utilización del denominado arbitraje institucional, que serán desarrolladas más adelante.

3. TIPOS DE ARBITRAJE

En el ámbito del derecho privado, el arbitraje tiene varias manifestaciones que es posible sintetizar de la siguiente forma:

a. Según su organización: arbitraje ad hoc y arbitraje institucional; arbitraje formal o arbitraje informal o irritual; arbitraje de parte; arbitraje multi- partito.

b. Según la materia: arbitraje voluntario, arbitraje forzoso y arbitraje prohibido.

c. Según su ámbito de aplicación: arbitraje interno, arbitraje comercial internacional o arbitraje internacional.

d. Según las facultades de actuación y decisión del árbitro: arbitraje de derecho, arbitraje de equidad y arbitraje mixto.

e. Según la naturaleza jurídica sobre la que versa el conflicto: arbitraje civil o comercial; de derecho marítimo, de nombres de dominio de Internet, de sociedades, de liquidación de comunidades, de seguros, arbitraje concursal, en concesiones de obras públicas, en arrendamiento de predios rústicos, en materias de derecho eléctrico, en materia de contrato de leasing , de inversión, de consumo, entre otras tantas manifestaciones.

Como se puede apreciar en el esquema anterior, el arbitraje ha ido adquiriendo un gran nivel de desarrollo y especialización, demostrando su inagotable vitalidad. A tanto ha llegado la extensión del arbitraje que el mismo Estado ha tenido que admitir ser juzgado en esta instancia privada, cuando tiene la calidad de parte contratante en ciertos actos jurídicos.

Por último, cada uno de estos criterios de clasificación en la práctica se combina con otros, dando vida a una diversidad de arbitrajes cuyas características esenciales se irán desarrollando en los siguientes capítulos.

4. DIFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE Y LA JURISDICCIÓN ORDINARIA

Entre los árbitros y los jueces pertenecientes al órgano jurisdiccional del Estado se constatan varias diferencias, siendo las más sustanciales las siguientes:

1a. El ejercicio de la jurisdicción estatal reconoce a todos los justiciables el derecho al juez natural determinado por la ley. El artículo 19 N° 3 inc. 4° de la CPR establece que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señalare la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la perpetración del hecho .

En el caso de la justicia estatal, la determinación del derecho al juez natural está entregada a la aplicación de las denominadas normas de competencia. Mediante la combinación de cuatro factores (fuero, materia, cuantía y territorio)⁵, se asigna para cada caso concreto el juez o tribunal que debe conocer del conflicto entre partes.

El mecanismo anterior no se aplica al arbitraje, atendido que en esta instancia es la voluntad de las partes la que determina la forma, el tiempo y los límites de actuación del tribunal arbitral, salvo que se trate de un arbitraje forzoso, caso en el cual la jurisdicción del tribunal arbitral emana directamente de la ley.

2a. Los tribunales del Estado son permanentes; en cambio, los árbitros conforman un órgano accidental. Esta última característica determina que todo arbitraje esté sujeto indefectiblemente a un plazo. La permanencia de la función jurisdiccional estatal, en cambio, está asegurada a través de la existencia de un cuerpo permanente de jueces, cuya participación en la resolución de los conflictos es un deber del Estado conforme se desprende de los artículos 76 de la CPR, y 1° y 5° del COT ⁶.

3a. Los árbitros carecen de imperio, y no pueden hacer uso directo de la fuerza para ejecutar las resoluciones que exijan procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas (art. 635 CPC) ⁷. La carencia de este elemento no significa que lo resuelto por un árbitro no tenga valor o quede en el plano meramente consultivo. En nuestro derecho, el arbitraje es una de las formas de producción del derecho privado, cuya respuesta es asimilada a la que proviene de la justicia estatal. La función del árbitro es la de un juez privado que resuelve conflictos con eficacia de cosa juzgada; su sentencia, además, tiene el valor de un título ejecutivo, sin necesidad de tener que pasar por una gestión de reconocimiento u homologación judicial, salvo ciertas excepciones vinculadas con la protección de los incapaces (v. gr. arts. 400 y 1342 del CC).

4a. Los árbitros no son funcionarios públicos, como lo son los jueces. Esta diferencia implica que a los primeros no les sean aplicables una serie de reglas previstas para la carrera judicial. Asimismo, esta realidad determina que los temas de costo de acceso a la justicia, de responsabilidad, de inhabilitación por falta de independencia e imparcialidad, de sustitución, y hasta el control de las decisiones adquieran una dimensión diversa, acorde con la naturaleza del arbitraje, conforme se explicará.

En relación con los costos, la Corte Suprema ha declarado que todas las partes de un juicio arbitral adeudan honorarios al árbitro como quiera que se trata de una función naturalmente remunerada, realizada en beneficio de aquellas⁸.

5. EL ARBITRAJE INTERNO Y EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

5.1. ELEMENTOS DE DIFERENCIACIÓN

Según su ámbito de aplicación, se puede distinguir entre arbitraje interno y el arbitraje comercial internacional⁹.

El arbitraje interno es el mecanismo de solución concebido para resolver conflictos sobrevenidos en las relaciones jurídico-privadas, en las que todos los elementos del litigio se vinculan con el ordenamiento nacional. El arbitraje comercial internacional, en cambio, surge en casos de conflictos que tienen elementos de conexión que lo sustraen de la esfera de actuación del arbitraje interno; según pronto se explicará, la internacionalidad del arbitraje, por regla general, se origina respecto de situaciones que no se vinculan en su totalidad a un único derecho nacional o al menos uno de sus elementos es considerado como no nacional¹⁰.

El arbitraje comercial internacional ha surgido principalmente por las necesidades del comercio internacional, que demanda un mecanismo de solución para los conflictos que superan los límites naturales de un determinado Estado. Su desarrollo ha sido una constante en las últimas décadas, especialmente después de concluida la Segunda Guerra Mundial. Un rol protagónico en este tema ha desempeñado la Organización de Naciones Unidas (ONU), a través del trabajo sistemático de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), conocida por su sigla en inglés UNCITRAL¹¹. Conocido es el interés de dicho organismo por obtener en los diversos países la aceptación de la denominada Ley Modelo de arbitraje comercial internacional, aprobada el 11 de diciembre de 1985 por la Asamblea General de la ONU (Ley Modelo UNCITRAL). Refuerza lo anterior la Resolución 40/72 de la ONU, al declarar que se reconoce el valor del arbitraje como un mecanismo de resolver disputas en las relaciones comerciales internacionales¹².

Aunque el arbitraje interno y el comercial internacional tienen el mismo fin, que es dirimir controversias entre partes, existen diferencias que provienen del ámbito de aplicación y de ciertos elementos que le dan su razón de ser al arbitraje comercial internacional, especialmente en la posibilidad de aplicar un derecho de fondo distinto al del país donde se sigue el arbitraje, la admisión de extranjeros como árbitros y la existencia de un sistema de ejecución del laudo amparado por convenciones internacionales que facilitan su cumplimiento en distintos lugares, entre otros aspectos.

El régimen general de nuestro arbitraje interno proviene de la Lei de Organización de los Tribunales de 1875, que en esta materia siguió las directrices del derecho castellano, principalmente lo establecido en el Título 4° de la Partida Tercera. A lo anterior se sumó lo dispuesto en el Título IX del Libro III del CPC, promulgado el 28 de agosto de 1902, relativo al Juicio Arbitral. Nuestra normativa procesal civil, surgida en la codificación decimonónica, solo se preocupó de reglamentar en el COT y el CPC el arbitraje interno.

El arbitraje comercial internacional, en cambio, tiene como hito la promulgación de la Ley N° 19.971, Sobre Arbitraje Comercial Internacional, publicada en el D.O. de fecha 29 de septiembre de 2004 (en adelante, la LACI). Con la entrada en vigencia de esa normativa se introdujeron reglas para dar un tratamiento sistemático al arbitraje comercial internacional cuya consolidación jurisprudencial y práctica ha sido relevante¹³.

Conforme a la historia fidedigna de su establecimiento, para la redacción de la LACI se siguieron fundamentalmente cuatro cuerpos legales: la Ley Modelo UNCITRAL, sobre arbitraje comercial internacional¹⁴; la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, del 10 de junio de 1958, conocida como Convención de Nueva York (promulgada mediante DS N° 664, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 30 de octubre de 1975)¹⁵; la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional o Convención de Panamá, del 30 de enero de 1975 (promulgada mediante DS N° 364, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 12 de julio de 1976)¹⁶; y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados (CIADI), adoptado en Washington, el 18 de junio de 1965 (promulgado mediante DS N° 1304, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 9 de enero de 1992).

Esta diversidad de fuentes de inspiración explica las profundas diferencias existentes entre la regulación del arbitraje interno y el comercial internacional y ubica a nuestro país dentro de los sistemas dualistas de arbitraje.

Con la promulgación de la LACI se ha procedido a sentar las bases técnicas para realizar un arbitraje comercial internacional en nuestro país, al haberse introducido los principales elementos técnicos que requiere esta manifestación arbitral.

5.2. EL DUALISMO ARBITRAL EN EL ORDENAMIENTO CHILENO

Conforme a su actual regulación, en Chile coexisten dos modelos de regulación para el arbitraje: uno flexible y desformalizado, para el arbitraje comercial internacional; el otro formalista y rígido, para el arbitraje interno.

Dicho de otra forma, las instituciones que dan vida al arbitraje reciben soluciones diversas, dependiendo de si se trata de un arbitraje interno o de uno comercial internacional regido por la LACI.

Cada normativa se comporta en forma autónoma, sin que una sea supletoria de la otra, salvo en situaciones de excepción, como es la definición de las materias de arbitraje prohibido (que se rige por las normas del arbitraje interno, por tratarse de normas de orden público), o cuando la LACI permite expresamente la aplicación del derecho interno, como ocurre en las labores de asistencia judicial que los tribunales chilenos deben otorgar a un arbitraje comercial internacional que se realiza en nuestro país.

Tal como se explicará más adelante, la LACI tiene como objetivo primordial generar un mecanismo independiente, reconociendo a las partes libertad para pactar las reglas del procedimiento arbitral, y en su defecto, para que el árbitro las supla de conformidad a la referida ley. Para asegurar dicha autonomía se ha consagrado como principio rector el de la mínima intervención jurisdiccional, limitando la asistencia judicial de los tribunales chilenos a situaciones tasadas por la ley.

6. CONSECUENCIAS DE LA REGULACIÓN DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL

La promulgación de la LACI ha significado un cambio sustantivo en nuestro sistema jurídico, al remover las limitaciones que existían para poder realizar en Chile un arbitraje comercial internacional¹⁷.

A partir de esta normativa se permite instalar en Chile un arbitraje comercial internacional que si queda regido por la LACI, permite, entre otros aspectos, que las partes estén en condiciones de acordar que el árbitro pueda aplicar a la solución del conflicto un derecho de fondo diverso del nacional¹⁸; que en un arbitraje de derecho pueda designarse como árbitros a abogados extranjeros y que el control del laudo comercial internacional se realice por los mecanismos de impugnación de ese cuerpo legal, al margen del sistema de recursos contemplado para el arbitraje interno.

7. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LACI

El art. 1° de la LACI fija su ámbito de aplicación conforme a los siguientes criterios:

1) Esta ley se aplicará al arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en Chile.

2) Las disposiciones de esta ley, con excepción de los artículos 8, 9, 35 y 36, se aplicarán únicamente si el lugar del arbitraje se encuentra en el territorio nacional. Más adelante, el numeral 5) establece que esta ley no afectará a ninguna otra ley en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley.

Conforme a las normas indicadas, si existe una normativa sobre arbitraje en un tratado multilateral o bilateral vigente en Chile, ella tendrá preeminencia por sobre la LACI. De este modo quedan a salvo los sistemas particulares de arbitraje internacional que ya se habían incorporado a nuestro ordenamiento (como el del CIADI, el de la OMC y los que provienen de la suscripción de tratados de libre comercio firmados por Chile (TLC) o que resulten de acuerdos sobre promoción y protección de inversiones (APPIs))¹⁹. Asimismo, en virtud de este principio, las materias de arbitraje forzoso delimitadas en nuestra legislación interna no pueden ser sometidas al sistema de arbitraje comercial internacional (art. 36 LACI).

En cuanto a la territorialidad de la LACI, ello es consecuencia de que la ley procesal chilena tiene solo eficacia dentro del territorio del Estado. Conforme a esta regla, la actividad de asistencia que deben otorgar los jueces chilenos en relación a temas tales como producción de prueba, medidas cautelares, instalación del arbitraje y el sistema de impugnación queda sujeta a la ley chilena.

8. CRITERIOS DE INTERNACIONALIDAD DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

8.1. FACTORES ADMITIDOS EN LA LACI

El artículo 1° de la LACI indica los factores que permiten dar el carácter de internacional a un arbitraje realizado en Chile, señalando que:

"3) Un arbitraje es internacional si:

a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes, o

b) Uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos:

i) El lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje;

ii) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o

c) Las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado.

4) A los efectos del numeral 3) de este artículo:

a) Si alguna de las partes tiene más de un establecimiento, el establecimiento será el que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje.

b) Si una parte no tiene ningún establecimiento, se tomará en cuenta su residencia habitual".

Como se puede apreciar, la LACI aceptó varios criterios para dar a un arbitraje el carácter de internacional. Tal amplitud no es más que una proyección de la discusión surgida en torno a la Ley Modelo UNCITRAL, donde se proponían diversas opciones para poder asignar el carácter de internacional a un arbitraje comercial internacional²⁰.

En síntesis, la internacionalidad de un arbitraje comercial internacional puede provenir alternativamente de cualquiera de las siguientes hipótesis:

a. Cuando las partes que pactan el acuerdo arbitral tengan establecimientos en Estados diferentes. El artículo 1° de la LACI se encarga de aclarar que si una de las partes tiene diferentes establecimientos, el considerado será aquel que guarde una relación más estrecha con el arbitraje, o que, en el evento de que no tenga establecimiento, se tomará en cuenta su residencia habitual.

b. Cuando las partes del acuerdo de arbitraje tengan sus establecimientos en el mismo Estado, pero alguno de los lugares señalados en la letra b) del número 3 del artículo 1° de la LACI está situado fuera de aquel Estado. En relación con la extensión de este criterio, la doctrina ha puntualizado que bajo esta fórmula se podría dar el carácter de arbitraje internacional a uno de tipo interno, bajo la simple fórmula de ubicarlo convencionalmente fuera del Estado de las partes.

c. Cuando las partes, mediante un acuerdo de voluntades, deciden darle a un arbitraje la calidad de internacional. En relación con esta última pauta, en la redacción de la Ley Modelo UNCITRAL se justificó su incorporación por la circunstancia de que podrían darse en la práctica casos donde no fueran aplicables los criterios anteriores de internacionalidad. Por ejemplo, el arbitraje entre dos empresas cuyos establecimientos se encuentran dentro del territorio de un mismo Estado, pero que son controladas por compañías extranjeras o multinacionales. Para evitar la limitación del arbitraje internacional, se postuló el criterio de la libre elección de las partes, que en nuestro caso fue recogido en el artículo 1° N° 3 letra c) de la LACI.

Naturalmente, esta última pauta es la de mayor relevancia práctica, al dejar al libre acuerdo de las partes la posibilidad de convertir un arbitraje en internacional o de darle a uno interno tal calidad. A este respecto se ha sostenido que en estos casos el criterio de internacionalidad se referiría directamente al procedimiento arbitral y no a la relación jurídica que provoca la controversia. Desde esta perspectiva, tal concepto se debe considerar objetivo, dado que el mismo procedimiento, objetivamente, es internacional, tanto para las partes involucradas como para el ordenamiento jurídico afectado. Este criterio encuentra sus raíces en la Convención de Nueva York del año 1958, la que reconoce el derecho de las partes privadas para someter sus controversias a un arbitraje con sede en el extranjero²¹.

Desde otro punto de vista, no tendría el carácter de arbitraje internacional un contrato celebrado en Chile por dos empresas chilenas y para ser cumplido en el país²².

La doctrina debate sobre la amplitud de los criterios para atribuir a un conflicto el carácter de internacional a la luz de los criterios admitidos por la LACI²³. A nuestro entender, las restricciones provendrán fundamentalmente de la aplicación de los principios que proscriben posibles fraudes a la ley²⁴.

8.2. APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL

Las primeras decisiones vinculadas con este tema provienen de la Corte de Apelaciones de Santiago. Con fecha 3 de mayo de 2006 se rechazó un recurso de protección deducido en contra de Carlos Eugenio Jorquiera M., en su calidad de presidente de la Cámara de Comercio de Santiago. Para lo que aquí interesa, la recurrente sostenía que se infringía el derecho constitucional a no ser juzgado por una comisión especial, por el hecho de haberse instruido a un árbitro designado por la referida Cámara para que aplicara las reglas previstas en la LACI. Según la recurrente, las partes no habían pactado expresamente en la cláusula arbitral la remisión a dicha normativa. Dentro de las consideraciones expuestas por el Tribunal de Alzada para desestimar tal tesis, se adujo que la LACI era aplicable al caso por el solo hecho de que al suscribirse el acuerdo de arbitraje concurría uno de los criterios de internacionalidad previsto en la ley (el del art. 1 N° 3) y por encontrarse en esa misma fecha vigente la referida ley²⁵.

En relación con el conflicto anterior, en otra oportunidad el mismo tribunal declaró improcedente un recurso de hecho deducido en la tramitación de dicho arbitraje comercial internacional, reconociendo la aplicación in actum de la LACI, al atribuirle una naturaleza netamente procesal. Según el fallo, esta normativa "rige desde el momento de su entrada en vigencia y las normas del Código de Procedimiento Civil y otras que regulaban estas materias al momento de celebrarse el contrato, no están comprendidas, en caso alguno, dentro de las que deben entenderse incorporadas al contrato a la fecha de su celebración (…)"²⁶.

9. EL CARÁCTER COMERCIAL DEL ARBITRAJE

El arbitraje internacional regulado en la LACI es aquel que recae sobre un tema de carácter comercial.

Para evitar ambigüedades en relación con el ámbito de aplicación de esta normativa, el artículo 2° letra g) de la LACI puntualiza que la expresión ‘comercial’ debe interpretarse en un sentido amplio para que abarque todas las cuestiones que se plantean en las relaciones de esta índole, contractuales o no. Se comprenden dentro de éstas, por ejemplo, cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribución, representación o mandato comercial, transferencia de créditos para su cobro, arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra, construcción de obras, consultoría, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comercial, transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por carretera²⁷.

En este punto nuestro legislador se apartó de la Ley Modelo UNCITRAL, que no contiene una definición de lo que debe entenderse por comercial. En la discusión de la Ley Modelo UNCITRAL se consideró que el término arbitraje comercial era lo suficientemente claro en sí mismo, dada su amplia aplicación. Sin embargo, a los redactores de la LACI les pareció prudente incluir dicha definición, para que no existieran confusiones con el concepto restrictivo de los actos mercantiles establecidos en nuestro Código de Comercio²⁸.

10. MATERIAS SUSCEPTIBLES DE ARBITRAJE

10.1. EN EL ARBITRAJE INTERNO

Según la materia, es posible distinguir tres grupos de arbitraje: voluntario, prohibido y forzoso.

a. Materias de arbitraje voluntario

La regla general en el campo del derecho privado patrimonial es que todo conflicto pueda ser sometido a arbitraje. Son las partes las que, actuando de conformidad al principio de la autonomía de la voluntad, deciden qué materias se someterán a arbitraje y los límites de actuación del árbitro, salvo que la ley establezca expresamente una prohibición para ello.

b. Materias de arbitraje prohibido

Las materias de arbitraje prohibido en el ámbito interno se refieren a asuntos que, por su propia naturaleza, la ley no permite que sean sometidos a un arbitraje. En general, se trata de asuntos en los que el Estado tiene interés o versan sobre materias de derecho de familia.

Los artículos 229 y 230 del COT enumeran como hipótesis de arbitraje prohibido las siguientes: las cuestiones que versan sobre alimentos o sobre el derecho de pedir separación de bienes entre marido y mujer; las causas criminales, las de competencia de los Juzgados de Policía Local, las que se susciten entre un representante legal y su representado y aquellas en que se debe oír al fiscal judicial como parte principal (arts. 354 y 357 del COT). A la enumeración anterior se deben agregar las cuestiones relativas a la extinción de la propiedad minera y los conflictos individuales del trabajo²⁹.

c. Materias de arbitraje forzoso Las materias de arbitraje forzoso provocan una alteración al carácter voluntario que, como principio, debe tener todo arbitraje. En este caso, la ley impone el arbitraje como mecanismo de solución de conflictos, restringiendo la voluntad de las partes a la designación del árbitro, salvo que los interesados opten por resolver por sí mismos el conflicto, si todos ellos tienen la libre disposición de sus bienes y concurren al acto (art. 227 del COT).

Desde el punto de vista procesal, la calificación legal de un asunto como de arbitraje forzoso determina una distribución de una competencia por razón de la materia, que priva al juez ordinario (o a un tribunal especial) de conocer de esos conflictos. Al tratarse de un factor de competencia absoluta, si la disputa se promueve ante un juez ordinario o especial, la incompetencia se debe declarar de oficio, para hacer respetar el mandato legal que impone la instancia arbitral como el juez natural.

Como nadie puede ser obligado a someter su conflicto a un juicio arbitral, solo hay arbitraje forzoso a texto expreso de ley. Así se desprende con claridad del art. 228 del COT.

Ahora, de conformidad al art. 227 del COT, son materias de arbitraje forzoso en el campo interno:

1. La liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita civil, y la de las comunidades ³⁰;

2. La partición de bienes ³¹;

3. Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas ³²;

4. Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima ³³, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participación, en el caso del artículo 415 del Código de Comercio;

5. Los demás asuntos que determinen las leyes.

Volveremos un poco más adelante sobre el problema de constitucionalidad que genera el arbitraje forzoso.

10.2. LAS MATERIAS DE ARBITRAJE EN LA LACI

En la LACI, la calificación de las materias y el arbitraje se puede resumir en las siguientes:

a. En relación con la materia objeto de arbitraje se recoge como principio rector que todo asunto comercial es susceptible de ser sometido a un arbitraje, salvo que la ley chilena disponga otra cosa (art. 5° LACI).

b. No existen materias de arbitraje forzoso, resultando una temática propia del arbitraje interno.

c. La única referencia al arbitraje prohibido aparece con ocasión de la ejecución de la sentencia; allí se establecen como causales para impedir la ejecución del laudo que este sea contrario al orden público de Chile o que, según la ley chilena, el objeto de la controversia no sea susceptible de arbitraje (art. 36 LACI).

11. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARBITRAJE FORZOSO

Desde el punto de vista técnico, las materias de arbitraje forzoso provocan una alteración del carácter voluntario que, como principio, debe tener todo arbitraje (art. 228 COT). Cuando la ley impone a las partes la utilización del arbitraje como mecanismo de solución de conflictos, lo que hace es restringir la voluntad de las partes a un punto que prácticamente las priva de poder acudir a la judicatura estatal, que en una lectura constitucional es la que ejerce la calidad de juez natural en todo Estado de Derecho.

Por otro lado, la imposición de hipótesis de arbitraje forzoso traslada a los justiciables el costo de tener que pagar una justicia privada por la que no han optado libremente. Esta imposición de una justicia privada y pagada no es compatible con la prohibición de la autotutela que impone el Estado constitucional. Por el contrario, una mínima consideración constitucional debe llevar a reconocer que el Estado tiene el deber positivo de proveer de mecanismos de solución de los conflictos, pero jamás atribuir a las partes que solucionen sus conflictos asumiendo que pueden soportar los costos, olvidando que en nuestro derecho la gratuidad es una base fundamental de la administración de justicia. En consecuencia, el Estado tiene la obligación de establecer un sistema de administración de justicia para la resolución de los conflictos.

La existencia de materias de arbitraje forzoso es un resabio histórico que se explica por la falta de sensibilidad constitucional existente en la época en que se establecieron estas reglas en el art. 227 del COT y en las leyes especiales que han seguido por esta senda inconstitucional.

En la doctrina, Jequier se pronuncia por la inconstitucionalidad del arbitraje forzoso en Chile, sosteniendo que esta técnica legislativa es una expresión manifiesta y arbitraria de discriminación. Con amplia referencia comparada, el autor referido sostiene que nuestro sistema de arbitraje forzoso merece una declaración de inconstitucionalidad, bastando para ello acudir a los criterios de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de acceso a la jurisdicción y lo que la Carta Fundamental dispone en relación con la libertad que asegura a los cuerpos sociales intermedios y a los ciudadanos, para someterse voluntariamente a mecanismos alternativos de solución de sus controversias, distintos de los tribunales de justicia, con la obligación consiguiente de aceptar sus resultados³⁴.

La doctrina y derecho comparado hace bastante tiempo postulan que se debe declarar que el arbitraje forzoso no se condice con los derechos constitucionales de los justiciables, salvo excepciones que están justificadas para el derecho colectivo laboral, pero no para el ámbito de la solución de conflictos en el campo patrimonial comercial-civil. Esta propuesta se ha podido materializar en varias jurisdicciones constitucionales que considerando el contenido del derecho al juez natural han proscrito el arbitraje forzoso para asegurar a los justiciables el acceso a la jurisdicción estatal³⁵.

A nuestro entender, el arbitraje forzoso no parece una opción adecuada. Su fractura del principio rector de la voluntariedad del arbitraje traslada a los justiciables los costos de una justicia privada que, en el terreno de los principios, debería asegurar el Estado. En algunos casos esta solución se revela como francamente ineficaz, generando más problemas sociales que soluciones, por el solo hecho de negar a los justiciables el acceso a la jurisdicción ordinaria, como ocurre con la partición de bienes³⁶.

12. LA INTERVENCIÓN O ASISTENCIA JUDICIAL EN EL ARBITRAJE

Tanto el arbitraje interno como el arbitraje comercial internacional requieren para su funcionamiento de lo que se denomina la asistencia de la judicatura ordinaria.

En términos generales, la asistencia se refiere a una serie de medidas de apoyo que debe adoptar la judicatura para que los arbitrajes puedan cumplir su cometido, que es resolver el conflicto sometido a su conocimiento.

Tal como se podrá apreciar más adelante, en el arbitraje interno esta labor de auxilio abarca una gama amplia de medidas de colaboración, que comprenden desde la instalación del arbitraje hasta el conocimiento de recursos de mérito y de nulidad.

En cambio, en la LACI se ha intentado introducir una profunda separación entre arbitraje y la función judicial. Para tal efecto, el artículo 5 de dicho cuerpo legal establece que en los asuntos que se rijan por la presente ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta ley así lo disponga.

Al sistematizar la relación de colaboración entre la judicatura ordinaria y el sistema de arbitraje comercial internacional, ella se traduce en tres puntos:

1° labores de cooperación en la instalación del tribunal;

2° labores de asistencia cautelar, probatoria y ejecutiva;

3° conocimiento de las impugnaciones previstas taxativamente por la ley ³⁷.

La mínima intervención jurisdiccional que se ha impuesto para la práctica de los arbitrajes comerciales internacionales en la LACI se explica dentro del fenómeno denominado como la dimensión transnacional de las controversias civiles, donde el arbitraje ha tenido un lugar preponderante³⁸. En lo concreto, al disminuir la intervención judicial de los tribunales del país donde se desarrolla el arbitraje comercial internacional se pretende garantizar a las partes la neutralidad del arbitraje internacional. Se entiende que dicho atributo se podría perder si los jueces del Estado donde se realiza el arbitraje intervienen aplicando su derecho de fondo, surgiendo el riesgo de una nacionalización en la decisión del conflicto.

¹Sobre el tema, CASTÁN TOBEÑAS, José, La formulación judicial del derecho , Madrid: Reus, 1954, p. 8; BARONA VILLAR, Silvia, Comentario a la ley de arbitraje , Madrid: Thomson-Civitas, (VV.AA), 2004, p. 47. En el caso del Derecho Inglés, los autores apuntan que el arbitraje es una institución que precede a los tribunales ordinarios, pero que gradualmente asumió la posición de un hermano menor (y más débil) que la justicia ordinaria (Cfr. VARADY, Tibor, " The Standing of Arbitration within the Legal System ", en VARADY, Tibor, BARCELÓ, John y VON MEHREN, Arthur, International Commercial Arbitration, A Transnational Perspective , Saint Paul, MN: Thompson West, 2003, p. 41). (Las traducciones de los textos en inglés son del profesor Díaz Villalobos).

²Las Leyes VI, 767 a - 767 b.

³CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal , Buenos Aires: Depalma, 1943, p. 34.

⁴Sobre este punto, VÁSQUEZ PALMA, María Fernanda, La autonomía de la voluntad en el instituto arbitral chileno: entre su reconocimiento, su imprecisión y la negación, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar , 2 a ed. (editor E. Picand), 2014, pp. 241-261.

⁵En doctrina se postula para la determinación de la competencia ante los tribunales ordinarios la existencia de otros factores. Sobre el punto, LUCO ILLANES, Nicolás, Naturaleza de las reglas del turno y distribución de causas y sanción a su infracción, en RDJ , t. XCIX, N° 2, 2002, pp. 13-28.

⁶Un estudio sobre el alcance de la función jurisdiccional desde la perspectiva constitucional en BORDALI SALAMANCA, Andrés, La independencia del Poder Judicial en el sistema constitucional chileno, en Estudios de Derecho en Homenaje a Raúl Tavolari Oliveros (VV. AA), Santiago: LexisNexis, coord. A. Romero, 2007, pp. 509-528.

⁷El árbitro carece de facultades para ordenar el arresto en caso de incumplimiento de alguna resolución dictada por él en procedimiento de arbitraje, caso en el que debe solicitar a la justicia ordinaria la adopción de medidas coercitivas para el cumplimiento obligado de lo resuelto (CS, 15 de noviembre de 2002, F. del M . N° 504, p. 3874). Ha precisado el alcance de esta limitación la sentencia de la CS, de 25 de octubre de 2011(Rol N° 8694-10, MJ 29944), al señalar, sin embargo, respecto del cumplimiento de la sentencia definitiva en el mismo proceso, el legislador contempló la norma del artículo 635 del Código de Procedimiento Civil, que establece la regla general que dispone: ‘Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá recurrir al árbitro que la dictó’, como ‘al tribunal ordinario correspondiente, a elección de quien pide su cumplimiento’. Clarificando la situación el legislador estatuyó la norma del inciso 3° del artículo 635 antes referido, que expresa: ‘Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto’. Esta norma tiene su origen en la Comisión Mixta del Parlamento (sesión 30 y 31) en la que ‘El señor Ballesteros observa que no sólo debe ocurrirse a la justicia ordinaria para los efectos de cumplir las resoluciones arbitrales cuando éstas afecten a terceros que no sean parte en el compromiso, sino en todo caso, cuando hubiere de dictarse medidas de apremio que suponen el ejercicio de la autoridad pública de que no están investidos los jueces árbitros’. En la sesión XXXI, el señor Valdés agregó ‘que entre los procedimientos de apremio y medidas compulsivas a que se refiere esta disposición, se comprenden los embargos, lanzamientos, mandamientos, posesorios, etc., y en general, todas las diligencias que por su naturaleza requieran el empleo de la fuerza o la intervención de la autoridad pública o de sus agentes’ (Santiago Lazo, Los Códigos de Chilenos Anotados, Código de Procedimiento Civil. Poblete Cruzat Hnos. Editores, año 1918, pág. 639). (…) .

⁸CS, 8 julio de 1981, F. del M . N° 272, p. 276; CS, 1 de septiembre de 2010. Rol N° 6268-09, MJ 24708.

⁹En esta obra no se tratará el arbitraje internacional, definiendo por tal aquel cuya sede se ubica fuera de la República de Chile. Como se advertía al comienzo, el arbitraje comercial internacional regulado por la LACI es un arbitraje interno en cuanto su sede se encuentra en nuestra República.

¹⁰ Cfr. CHILLÓN MEDINA, José M. y MERINO MERCHÁN, José, Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional , Madrid: Civitas, 4 a ed. 2014, pp. 873-892.

¹¹ Mayores antecedentes, ESPLUGUES, Carlos, Aproximación a la nueva Ley Modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional, en Revista de la Corte Española de Arbitraje , 1986, pp. 11-28; MANTILLA-SERRANO, Fernando, Ley de arbitraje. Una perspectiva internacional , Madrid: Iustel, 2005, pp. 17-36; SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, La normativa de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional como instrumento de unificación, en Estudios de Arbitraje , Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2007, coord. E. Picand, pp. 485-510; PAILLÁS, Enrique, El arbitraje nacional e internacional privado , Santiago: LexisNexis Chile, 2003, p. 35.

¹² Sobre la Resolución de la Asamblea General 40/72, 40 GAOR Supp. No. 53, A/40/53, p. 308; HOLTZMANN, Howard y NEUHAS, Joseph, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration , Deventer, Holanda: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1994, p. 3. Un completo estudio de la recepción de esta normativa en la región, cfr. CONEJEROS ROOS, Cristián, Análisis comparativo de la influencia de la Ley Modelo de la CNUDMI en Latinoamérica, en Revista Internacional de Arbitraje , N° 4, 2006, pp. 13-103.

¹³ La LACI surgió de una iniciativa conjunta del Colegio de Abogados de Chile A.G., el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago A.G. y el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara Chileno-Norteamericana de Comercio A.G., quienes sometieron a la consideración del Gobierno un anteproyecto de ley sobre la materia, fundado en la Ley Modelo UNCITRAL. En