Psicopatología forense: Actas del seminario permanente

Por Eric García-López y Aura Itzel Ruiz Guarneros

“¡Eres GRANDE Teresa!” Fueron las primeras palabras que solté cuando terminé de leer este extraordinario y revelador libro que ahora tienen en sus manos, y que, sin duda alguna, devorarán cada palabra así como yo lo hice. Es grande porque no es nada fácil autoobservarse y además, en ese largo viaje descubrir y aceptar que nuestros miedos, vacíos, d

• Idioma: Español
• Editorial: INACIPE
• Fecha de lanzamiento: 20 jun 2022
• ISBN: 9786075601250

Eric García-López

Eric García-López Cuenta con un doctorado en Psicología Clínica, Legal y Forense (summa cum laude por unanimidad) y un periodo académico del doctorado en Neurociencia por la Universidad Complutense de Madrid; además de un postdoctorado en Evolución y Cognición Humana en la Unidad Asociada al Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos de la Universitat de les Illes Balears. Obtuvo el título del máster en Psicopatología Forense por la Universidad Complutense de Madrid y del máster en Derechos de la Infancia por UNICEF-España y la Universidad Autónoma de Madrid, así como del diplomado en Derechos Humanos por la Cátedra UNESCO de la UNAM. Ha sido investigador visitante del Instituto Max Planck de Derecho Penal Internacional, profesor titular en la Facultad de Medicina de la UNAM y coordinador del comité especializado para la creación de la maestría en Psicopatología Forense y Sistema de Justicia en el inacipe, donde es investigador titular C. Es miembro del Sistema Nacional de Investigadores y profesor invitado en los posgrados de Psicopatología Forense en universidades de Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, Perú, España y México. Es miembro del Mental Health, Law & Policy Institute en la Universidad Simon Fraser de Canadá y catedrático de Neuroderecho en el INACIPE. Ezequiel Mercurio Médico. Magíster en Criminología y Ciencias Forenses. Especialista universitario en Medicina Legal y Psiquiatría por la Universidad de Buenos Aires. Es jefe de departamento del Cuerpo de Peritos de la Defensoría General de la Nación. Es profesor de grado y posgrado en la Universidad de Buenos Aires y la Universidad Nacional de Quilmes. Asimismo, es profesor adjunto en el Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina, en el Instituto de Seguridad Pública y en el Instituto Universitario de Seguridad. Es miembro de la Red Temática de Ciencias Forenses del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología en México y autor de libros tales como: Imputabilidad penal y neurociencias, Cerebro y Adolescencia: Implicancias jurídico-penales, Neurociencias y derecho penal, entre otros. Actualmente es secretario del Centro Interdisciplinario de Investigaciones Forenses de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires.

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Eric García-López

Eric García-López

Doctorado en Psicopatología Forense (summa cum laude por unanimidad) y periodo académico del doctorado en Neurociencia por la Universidad Complutense de Madrid. Posdoctorado en Evolución y Cognición Humana en la Unidad Asociada al Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas Complejos de la Universitat de les Illes Balears. Ha sido investigador visitante del Instituto Max Planck de Derecho Penal Internacional (Friburgo, Alemania), profesor titular en la Facultad de Medicina de la

unam

y editor invitado de Frontiers in Human Neuroscience. Actualmente, es investigador titular C en el Instituto Nacional de Ciencias Penales (donde coordinó la creación de la maestría y el doctorado en Psicopatología Forense), miembro del Sistema Nacional de Investigadores y forma parte, gracias al Fondo Europeo María Zambrano para la Atracción de Talento Internacional, del proyecto Neurociencia y Derecho Penal, en la Facultad de Ciencias Jurídicas de Toledo, en la Universidad de Castilla-La Mancha. Es editor asociado de Frontiers in Legal and Forensic Psychology y profesor invitado de cifal Argentina-

unitar

(United Nations Institute for Training and Research).

Aura Itzel Ruiz Guarneros

Aura Itzel Ruiz Guarneros

Actualmente cursa el doctorado en Neuroderecho y Psicopatología Forense en el

inacipe

. Cuenta con estudios de maestría en Criminología y Política Criminal por la misma institución. Asimismo, es maestra en Criminalística por la Academia Internacional en Formación en Ciencias Forenses, y es licenciada en Criminología y Criminalística por la misma institución. Se desempeña como investigadora-asistente del

inacipe

. Es jefa del Departamento de Criminología en el Servicio de Investigación Forense (

seinfo

) y profesora invitada de cifal Argentina-

unitar

(United Nations Institute for Training and Research). Cuenta con una certificación internacional en Neurolaw, avalada por

cifal

Argentina-

unitar

. Es autora y coautora de diversas publicaciones científicas sobre neurocriminología y sistema de justicia.

Psicopatología forense

Actas del Seminario Permanente

DIRECTORIO

Alejandro Gertz Manero

Fiscal General de la República

y Presidente de la H. Junta de Gobierno del

inacipe

Gabriela Alejandra Rosales Hernández

Secretaria General de Extensión

Gerardo Toxky Miranda

Subdirector de Publicaciones

Portadilla

Psicopatología Forense. Actas del Seminario Permanente

© Instituto Nacional de Ciencias Penales (

inacipe

)

Eric García-López

Aura Itzel Ruiz Guarneros

(Coordinadores)

Instituto Nacional de Ciencias Penales

Magisterio Nacional núm. 113, Col. Tlalpan,

Alcaldía Tlalpan, C.P. 14000, Ciudad de México

Primera edición, 2022

ISBN libro electrónico: 978-607-560-125-0

Aviso legal inacipe

Se prohíbe la reproducción parcial o total, sin importar el medio, de cualquier capítulo o información de esta obra, sin previa y expresa autorización del Instituto Nacional de Ciencias Penales, titular de todos los derechos.

Esta obra es producto del esfuerzo de investigadores, profesores y especialistas en la materia, cuyos textos están dirigidos a estudiantes, expertos y público en general. Considere que fotocopiarla es una falta de respeto a los participantes en la misma y una violación a sus derechos.

Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad exclusiva del autor y no necesariamente reflejan la postura del Instituto Nacional de Ciencias Penales.

Presentación

sicopatología forense es la síntesis impresa de las mesas redondas que se han llevado a cabo en el Seminario Permanente en Neuroderecho y Psicopatología Forense, en el Instituto Nacional de Ciencias Penales. Esta actividad académica inició el 1 de junio de 2016, en la Facultad de Medicina de la unam, con una mesa redonda magistral que incluía, entre otros destacados investigadores, a dos integrantes del Colegio Nacional. Por parte de las batas blancas, la doctora María Elena Medina-Mora Icaza y, por parte de las togas negras, al doctor Diego Valadés.

En aquella primera época se abordaron temáticas tan relevantes como la justicia terapéutica, la inimputabilidad de las alteraciones mentales, la alienación parental o el consumo de sustancias tóxicas y su relación con la conducta delictiva. En total, de junio de 2016 a septiembre de 2017, se llevaron a cabo cinco sesiones iniciales en las que participaron notables colegas: jueces, psiquiatras, magistrados, fiscales, psicólogos y juristas, expertos en cada una de las problemáticas a las que se convocó y que, principalmente, se llevaron a cabo en el Aula Magna de la licenciatura en Ciencia Forense de la Universidad Nacional.

Dirigí esa primera etapa del seminario con el mismo objetivo general de ahora: analizar la importancia de la relación entre neurociencia, derecho y psicopatología forense, comunicando estas disciplinas para su implementación en el sistema de justicia iberoamericano.

Después de aquella etapa, el seminario inició su segunda época, el 24 de septiembre de 2018, alcanzando así un total de 20 sesiones en total, 15 de ellas en su nueva sede, el 19 de noviembre de 2019.

En ese periodo estuvieron en el auditorio Alfonso Quiroz Cuarón, del Instituto Nacional de Ciencias Penales, brillantes colegas y amigos de Argentina, Canadá, Colombia, México, España y Estados Unidos.

La mayoría de ellos forman parte de esta obra colectiva que, como se verá en los siguientes capítulos, muestra con claridad la urgente —¿cómo es que algo es tan urgente desde hace tantas décadas? — necesidad de aprender el lenguaje multidisciplinario que exigen los conceptos y aplicaciones que dan estructura al seminario.

Los lectores notarán —si son psiquiatras, neurocientíficos, psicólogos, filósofos o neuropsicólogos— que por valiosos que sean los intentos del abogado por hablar la lengua de las misteriosas mariposas del alma, cuyo batir de alas quién sabe si esclarecerá algún día el secreto de la vida mental, y por más dispuestos que estén a comunicarse en esta nueva lengua, todavía conservan costumbres e impresiones superadas en el gremio de las batas blancas.

A la vez, si los lectores son juristas, verán también que, pese al genuino intento de expresar las mejores galas de dichas batas, en un contexto propio de las togas negras, se notan igualmente las fragilidades de quien desea aprender un nuevo idioma, todavía sin dominarlo o al menos comprenderlo con exactitud.

Lo anterior es bueno, sin embargo, con estas muestras, el libro reitera la necesidad de eliminar los caminos paralelos y establecer por fin las rutas convergentes.

Esta petición, la de las rutas convergentes, no es nueva en absoluto. De hecho, en la biblioteca Celestino Porte Petit, de nuestro Instituto Nacional, existen joyas literarias de épocas pasadas. Por ejemplo, un libro escrito por Giorgio del Vecchio y traducido al español por Luis Recasens Siches, en el cual se dice: ... es necesario conocer la naturaleza de los procesos psíquicos, de la actividad del espíritu, para comprender el origen del Derecho (Del Vecchio, 1946)

Los antecedentes históricos que pueblan esta urgencia datan en realidad de muchos siglos y se amalgaman en conceptos como el de psicopatología forense, psicología jurídica y ahora neuroderecho.

Este libro es, pues, fruto del trabajo multidisciplinario de autores de reconocida trayectoria académica y profesional.

Para concluir esta breve presentación, vale la pena destacar que mientras en México nuestro seminario permanente avanza como punto de referencia en América Latina, la idea Neurolaw se consolida en el mundo desarrollado y muestra ya con claridad su influencia y franca aplicación jurídica y forense, con impacto demostrable en el ámbito judicial (Farahany, 2016), enseñándonos que no tardará mucho en poblar los programas de estudio y líneas de investigación de las facultades de abogacía.

Precisamente, al tenor de lo mencionado en el párrafo anterior, en el Instituto Nacional de Ciencias Penales estamos aportando productos específicos para el desarrollo del neuroderecho en Iberoamérica. Por citar solo dos ejemplos, el 13 de diciembre de 2019, se impartió por primera vez y de manera oficial en un programa de posgrado la asignatura de Neuroderecho, que forma parte de la maestría en Psicopatología Forense y Sistema de Justicia.

Además, nuestro centro público de investigación cuenta, desde 2018, con una línea específica de investigación doctoral en esta disciplina y, a partir de 2020, dispone del doctorado en Neuroderecho y Psicopatología Forense, que se impartirá conjuntamente por el Instituto Nacional de Ciencias Penales y el Instituto Nacional de Neurología y Neurocirugía.

Así pues, este centro público de investigación es actualmente punta de lanza en América Latina y contribuye al desarrollo del neuroderecho como disciplina que trasciende los andamios multidisciplinarios, y es por ello que se configura en una ordenada amalgama que reúne los conocimientos de la neurociencia, el derecho, la filosofía, etcétera, y puede acudir ante los tribunales de justicia, fortaleciendo los fundamentos de la psicopatología forense.

Las siguientes páginas muestran, reiteramos, el puente de comunicación que hemos pretendido durante todo el seminario, ya que aquí podremos apreciar las aportaciones de expertos en cada una de las disciplinas que integran esta obra.

Deseamos que la lectura de estas páginas sea de mucha utilidad para los lectores de este nuevo libro y esperamos que se generen discusiones que permitan consolidar un concepto que está transformando el derecho, el sistema de justicia y la idea de justicia en sí misma, tal como soñaba el poeta: que sea un túnel pródigo de ecos,¹ un túnel que conduzca hacia el alcance, al fin, de aquella larga urgencia postergada.

Eric García-López

Director del doctorado en Neuroderecho y Psicopatología Forense

Instituto Nacional de Ciencias Penales

¹ La vuelta de Mambrú, publicado en 1988, por Mario Benedetti.

PortadaICON

Introducción

Hubo un tiempo en el que el derecho penal consideró a las cosas y a los animales como delincuentes. En el libro del maestro Carrancá y Trujillo expone algunos ejemplos de procesos penales contra animales. Carrancá escribe: "Adossio ha podido reunir 144 de dichos procesos relativos a caballos homicidas, cerdos infanticidas, perros acusados de bestialitis, topos, langostas y sanguijuelas, etcétera. Chassané y Bally ganaron celebridad como abogados defensores de tales absurdos sujetos" (Carrancá y Trujillo, 2004: 305), y de igual modo refiere sobre el caso del elefante que había causado la muerte de un niño con la trompa y que terminó ajusticiado, así como de un gallo que había picado el ojo también de un niño, igualmente ajusticiado. Así que en una época se consideró a los animales delincuentes, pero el desarrollo de las ciencias penales permitió distinguir que, más allá de ser seres biológicos, la humanidad tenía un rasgo que nos distinguía del reino animal. No éramos meras máquinas biológicas.

¿Es la neurociencia el futuro del derecho penal?

El derecho en general obedece, desde su definición, al mundo del deber ser, al establecimiento de las normas de una sociedad que permitan su convivencia y, en su momento, sanción de aquellas conductas que transgredan ese orden. El derecho penal, en particular, se orienta a sancionar para proteger bienes valiosos de esa sociedad. De modo tal que la metodología y sus construcciones parten de ese discurso societario sin olvidar que el derecho es un producto social y un discurso de poder. Así que las élites que presiden el gobierno son la instancia que determina qué y cuáles conductas serán sancionadas con los instrumentos a su alcance.

El derecho penal, por su trascendencia, se considera la última ratio, la última escala sancionatoria.

Por su parte, la conducta de las personas está determinada por su naturaleza. Y en esto, el llamado mundo del ser es estudiado por otras ciencias que permiten describir y explicar el modo por el cual nos comportamos de una u otra manera. ¿Nuestra conducta obedece a las sustancias químicas que reaccionan en nuestro cuerpo? O bien, ¿son el producto de la deficiencia de sustancias que mantendrían un orden fisiológico? ¿El amor, la violencia, los arrebatos, la caridad, el desapego, la atracción por los bienes ajenos, la alta sexualidad, el deseo dominante son el resultado de un desorden bioquímico? Antes de contestar lo anterior regreso al comienzo, ¿esto es lo que estudia el derecho?, ¿estas interrogantes pueden ser contestadas por abogados?

El reto que lanza el neuroderecho es enorme. No se trata de reducir el debate a la predeterminación del ser ni que este cumpla su destino. Como tampoco se trata de replegarse ante lo aparatoso de la llegada de este nuevo discurso. La curiosidad o el gusto por conocer nuevas cosas nos llevan a sugerir que conozcamos más de este tema.

Hace algunos años que la neurociencia comenzó a abrirse paso en el mundo del derecho penal.¹ No pocos académicos han mostrado su preocupación y, en ocasiones, en el peor de los casos, no solo se oponen a ver que su campo de estudio sea invadido por otras áreas del conocimiento; lejos de establecer argumentos sólidos al respecto, caen en la descalificación vulgar. Lo propio sería, en todo caso, seguir el ejemplo de Hassemer quien, como pocos, dio sus argumentos contra la aplicación de la neurociencia en una conferencia única e histórica.

Quienes siguen el pensamiento del penalista alemán, retoman el lugar común al que se refirió como el canto de las sirenas:

He seguido el canto de las Sirenas y he leído en los últimos meses como un monje. En este tiempo, se ha generado y consolidado en mí una impresión que no sólo es determinante para la forma y el contenido de esta conferencia. Es la siguiente:

2. La discusión sin consecuencias.

Los penalistas no añoraban las Sirenas; de hecho, la mayoría de nosotros no anhelamos sus canciones, pero su canto ha aumentado en los últimos tiempos tanto su volumen que ya no podemos cerrar nuestros oídos ante él.

En cuanto a contenido, estrategia y retórica, este canto me recuerda a las dos olas que alcanzaron al Derecho penal, y, sobre todo, a su ciencia, en el pasado aún visible: los agrimensores de seres humanos como Lombroso y Ferri, quienes dotados de la soberbia y la fuerza de penetración de las jóvenes ciencias exactas apuntaron al corazón del Derecho penal de la culpabilidad, al identificar y exhibir al criminal nato, y psicólogos y humanistas como Arno Plack, quienes, cabalgando sobre la ola de la crítica intelectual de las instituciones y la demolición del sistema de los años setenta, abogaron por la abolición del Derecho penal, aunque no tuvieran nada mejor que ofrecer como alternativa que un desolado —y decididamente menos amable— Derecho de medidas de seguridad.²

Si pudiéramos colocar en contexto esta discusión, podríamos recordar cuando se gestaban las discusiones interminables entre las escuelas alemana e italiana de derecho penal, porque ahí podríamos atinar a encontrar la distancia que existe entre los fundadores de la criminología y los alemanes de entonces.

Fabián Balcarce se dio a la tarea de reunir en un libro las distintas fases que ha sufrido un tema tan sensible como la culpabilidad, y para tal efecto (y haciéndole honor al título del libro) le bastaron dos capítulos para realizar la reseña del antes y el después de la llegada de la neurociencia al debate jurídico (la puerta al neuroderecho).

Por supuesto, a partir de su lectura, se reavivan distintos debates: el libre albedrío versus el determinismo. La esencia del derecho penal basado en la libertad del individuo, así como las características previas en la mente o el cerebro del sujeto para determinar su capacidad para entender y de querer.

Lo cierto es que todo parece indicar que el neuroderecho no pretende conformarse con ser una ciencia auxiliar, sino sustituir al derecho penal.

La medicina se apoya, como el derecho, en las ciencias y avances tecnológicos, porque no es una ciencia exacta. El objeto de estudio de ambas materias es distinto. Una atiende a lo que el derecho reconoce como el mundo del ser, y el derecho, por su parte, atiende al mundo del deber ser, a ese conjunto de normas derivadas de una organización social que se establecen como un discurso para mantener un orden y, por consecuencia, determinar qué conductas considera lesivas para la sociedad (y con el fin de preservar esa sociedad) a través del establecimiento de conductas establecidas en un catálogo que cumpla con principios de legalidad y taxatividad.

La neurociencia está apenas en una etapa primaria para establecer las condiciones personales, anticipando el mundo de la neurofisiología, la farmacología y otras ramas similares que puedan establecer un tratamiento al delincuente. ¿Aldous Huxley habrá sido un profeta? ¿Será un tratamiento médico lo que resuelva el fenómeno del delito? ¿Podrá haber detección anticipada de la violencia o se podrá determinar la misma a través de la deficiencia o exceso de alguna sustancia en el cuerpo?

El debate está apenas en una etapa temprana como para evitar la discusión o como para tenerla como la solución definitiva. No podemos olvidar que es el Estado sobre quien pesa el establecimiento de los tipos penales, las sanciones y, por supuesto, organizar el procedimiento en el que se declara la culpabilidad o inocencia de una persona; en consecuencia, el encargado de administrar el tratamiento correspondiente. En esa pastilla hay control. El debate por tanto está abierto y esta lectura contribuye a poner en su contexto los temas que han llegado con la neurociencia.

Culpabilidad

La neurociencia no puede sustituir de manera entera al derecho penal, pues no puede considerarse que la materia de este se encuentre limitada al campo de la culpabilidad. Verónica Román Quiroz refiere:

Eliminado el dolo de la culpabilidad, se produce un cambio de fundamental importancia en la estructura del delito, se ha completado la desnaturalización, la despsicologización de la culpabilidad comenzada por FRANK. Para WELZEL, el objeto central del reproche de culpabilidad es la decisión valorativa de la voluntad a favor de lo ilícito, siendo la culpabilidad misma, ahora el específico desvalor que se une a la acción a consecuencia de la decisión conforme a sentido de la voluntad a favor de lo injusto. Limitándose a la culpabilidad del delito doloso, pues las modificaciones de la tipicidad también repercuten en el delito imprudente.

Tras la Segunda Guerra Mundial y en parte debido a BOCKELMANN, WELZEL rectificó su posición sobre el estado de necesidad. Nos situamos en la segunda postura alcanzada desde 1949 hasta 1965, fecha en la que aparece su 9ª edición de su Manual, su exposición de la culpabilidad cambia sustancialmente tal vez por influencia de Armin KAUFMANN, perfilándose allí de modo casi definitivo la que sería su última postura en relación con el estado de necesidad y la no exigibilidad, pues como tal, esta última postura sólo apareció en 1969, en la 11ª y última edición de su Manual, sin que los posteriores escritos de WELZEL aborden ya esta cuestión. (Pardos, 1976: 347-376)

El cambio de postura de WELZEL consiste en modificar la esencia de la culpabilidad, que en este segundo momento era la reprochabilidad. Mientras que a partir de 1965 será vista en el poder del autor con relación a su formación de voluntad antijurídica, por mucho que siga hablando de reprochabilidad. La diferencia estriba en que la reprochabilidad puede estar excluida en los casos de inexigibilidad de comportamiento, mostrándose así el carácter normativo de la reprochabilidad, que no queda absorbida en el mero poder obrar lícitamente; mientras que posteriormente partirá de que en el poder del autor respecto a su formación de voluntad antijurídica se encuentra la esencia de la culpabilidad, dado que en el mismo está fundamentado el reproche personal que se alza en el juicio de culpabilidad contra el autor a causa de su comportamiento antijurídico.

En amplio sentido la culpabilidad ha sido estimada como el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica,

[…] comprendiendo por ello a la imputabilidad, mientras en sentido estricto, como lo observa Welzel, culpabilidad es reprochabilidad, calidad específica de disvalor que convierte el acto de voluntad en un acto culpable. Desde este punto de vista la libertad de voluntad y la capacidad de imputación, en suma, la imputabilidad, constituye un presupuesto de la culpabilidad, pues el reproche supone necesariamente libertad de decisión y capacidad de reprochabilidad (Román, 2020)

Esto es, el sujeto resulta reprochable en tanto conoce la naturaleza del acto que realiza. Por su parte, Jiménez de Asúa en su libro La ley y el delito establece lo siguiente:

A nuestro juicio, es preciso resucitar esa noción de imputabilidad que creyeron haber enterrado los positivistas, concebida como presupuesto, como capacidad penal (de ‘acción’, dijo Binding, tal vez erróneamente³). La imputabilidad psicológica es, por tanto, la facultad de conocer y valorar el deber y de determinarse espontáneamente, según la concibe Max Ernesto Mayer. (Jiménez de Asúa 1990: 353-354)

En su libro sobre la culpabilidad, Reyes Echandía apunta lo siguiente:

Aunque el concepto de culpabilidad tal como hoy lo entendemos, en sentido general, es relativamente reciente, ya los romanos, por lo menos desde Cicerón, se referían a él en términos no muy desacertados, como se desprende de la siguiente definición: ‘Culpa enim est nomen generis, quod continent non modo quidquid negligenter peccatum est sed et dolose et malitiose’.

Sin embargo, lo usual era —al menos hasta comienzos del presente siglo y en algunos países latinoamericanos hasta hace pocos lustros— que se hablara simplemente de dolo y de culpa como entidades más o menos autónomas solo identificables a la manera de aspectos o elementos subjetivos del delito, pero sin vincularlas a una entidad jurídica más amplia que las comprendiese (Reyes, 1990: 3).

Es Reyes Echandía quien hace el resumen y la limitación sobre el tema expuesto por Jiménez de Asúa en el tomo V de su tratado de derecho penal en lo relativo tanto al concepto de culpabilidad como al de las teorías que sobre la misma se han ido fraguando. En esos términos el autor indica: Decíamos que aunque la palabra culpabilidad se ha impuesto en el derecho penal, su significación jurídica no ha logrado unidad conceptual en la doctrina ni en la jurisprudencia, y como es natural, tampoco en los códigos.⁴

En nuestros tiempos destaca la figura de Claus Roxin, quien a su vez hace una partición de la teoría de la culpabilidad estableciendo lo que transcribimos a continuación:

Vamos a tratar aquí la teoría que Mezger ha llamado de los ‘niveles de la culpabilidad’, y que últimamente suele denominarse como ‘Teoría limitada de la culpabilidad’. Esta teoría observa claramente los límites de los tres niveles de culpabilidad y somete a los dos primeros grupos a la pena más grave correspondiente al delito doloso. Esto ha sido expresado de manera especialmente clara por Von Weber. Los presupuestos de la teoría del delito doloso son descritos por él de esta manera: ‘El contenido de lo querido —es una valoración objetiva— tiene que ser antijurídico; si el autor sabe que esto es así o si su valoración subjetiva del hecho coincide con la valoración objetiva desde el punto de vista del derecho positivo, carece de la significación’. En ambos casos, el autor obra dolosamente. Al contrario, los casos de error del tercer grupo, en los cuales lo querido por el autor coincide con lo mandado por el orden jurídico, está sometido solamente a la pena correspondiente al delito culposo. (Claus, 1979: 189-190)

Con este salto dogmático respecto a la naturaleza de la culpabilidad, Roxin estima que se pueden resolver diversos problemas, principalmente enfocados con el error:

Esta teoría puede caracterizarse —en la medida de que ello sea posible dentro de la discutibilidad de las cuestiones del error— como la teoría dominante en este momento. A sus representantes pertenecen todos aquellos que requieren como objeto del dolo, no ya la antijuridicidad misma, pero si los presupuestos objetivos de las causas de justificación. También la Corte Federal (bgh) se ha adherido a ella —por lo menos básicamente—. La confusa formulación, que hace depender la cuestión de sí el autor habría obrado ‘en sí como leal al derecho’, quiere significar algo objetivamente correcto: para la pena por comisión de un hecho doloso no entra en consideración el autor ‘leal al derecho’ que quiso algo coincidente con lo querido por el orden jurídico —pero sí quiso algo que no coincidía con lo querido por el orden jurídico, obrará dolosamente cuando lo haga sin conciencia de la antijuridicidad—.

Por medio de la reducción ilimitada de los niveles I y II de la culpabilidad, al concepto de hecho doloso, se logra una separación relativamente sencilla del error del tipo, que excluye el dolo, y del error de la prohibición, que atenúa la culpabilidad. El dolo desaparecerá siempre que el autor suponga erróneamente una circunstancia decisiva para lo injusto, sea que se trate de una circunstancia fundamentadora positiva o excluyente y negativa, legalmente determinada o no. De esta manera, el concepto de ‘tipo total’ desarrollado por es decisivo para el ámbito de la teoría del error. Sobre estas bases es posible resolver correctamente las cuestiones del error:

La teoría de la culpabilidad es superior, en la forma aquí considerada, a la teoría del dolo que en todos los casos exige para la pena del delito doloso la conciencia de la antijuridicidad formal o, por lo menos, material del hecho. Con la teoría de la culpabilidad se explica mejor el fundamento del reproche más elevado de culpabilidad, que reside en el hecho consciente constitutivo de lo injusto, objetivamente considerado, y no tanto en la conciencia de lo injusto. Por este motivo es que esta forma de la teoría de la culpabilidad no se ve obligada a limitar mediante criterios poco definidos, como la enemistad con el derecho, los resultados que se deducen de su posición fundamental. (Claus, 1979: 191)

Es clara la inserción que pretende hacer el jurista alemán de la culpabilidad en el plano de la antijuridicidad, tal y como acontece en las ideas de Cerezo Mir, quien se ha postulado por la corriente finalista. Es por tal motivo que, a pesar de haber transcurrido poco más de 30 años desde que fueron expuestas por vez primera, consideramos que todavía está a discusión si la misma se sostiene frente a las corrientes tradicionalistas que conciben de manera independiente a la culpabilidad

Mezger determina como contenido del juicio de culpabilidad al acto de voluntad, a los motivos del autor y a las referencias de la acción a la total personalidad del autor.

Al acto de la voluntad por ser la referencia psicológica inmediata del autor a la acción injusta" (parte psicológica de la culpabilidad).

A los motivos del autor, por ser importante, no sólo para la imputabilidad y el dolo y la culpa, sino fundamentalmente en el campo de las causas de exclusión de la culpabilidad (parte motivadora de la culpabilidad).

A las referencias de la acción a la total personalidad del autor porque el acto debe ser adecuado a la personalidad de quien lo causa (parte caracterológica de la culpabilidad). (Pavón, 2000: 407)

Y, en este nuevo contexto, ¿qué aporta la neurociencia sobre el particular? En realidad, más que tratar de resolver la gran pregunta en este breve trabajo, lo cierto es que se abren cuestionamientos sobre lo que se ha hecho en el pasado por parte de los abogados y lo que prometen los médicos que podrían hacer en el futuro. Antes de generar nuestras preguntas, tomemos como punto de partida las dudas generadas por Hassemer.

Hassemer. Su toma de posición

La inclusión de la neurociencia al debate ha sido cuestionada por Hassemer a quien tuvimos la fortuna de tener en el Instituto Nacional de Ciencias Penales hace nueve años. Entre las tesis que sostiene contra el advenimiento del biologismo al derecho penal está la siguiente:

La ciencia del Derecho penal se ve sometida por la discusión de la biología humana a una específica presión e inmersa en una relación asimétrica; ambas cosas no le convienen.

Los neurocientíficos han alcanzado con su trabajo conocimientos que, en caso de que sean correctos e idóneos, sustraen la base a buena parte de nuestros puntos de partida sobre el Derecho penal y su mundo; esto explica las características de las reacciones desde la ciencia del Derecho penal.⁵ No es posible ver una línea en ellas.⁶ Llegan desde un distanciamiento lúdico en el plano de la teoría de la ciencia,⁷ pasando por profundos programas alternativos, que quieren establecer un cortafuegos salvador entre los cantos de sirena y la dogmática jurídico-penal de la culpabilidad,⁸ mostrando un desesperado empeño en mantener con vida el Derecho penal de la culpabilidad aún bajo los golpes de la biología humana,⁹ hasta llegar a la candorosa exhortación a la ciencia del Derecho penal de no hacerse artificialmente la ciega y sorda, sino de aprovechar la oportunidad de repensar la atribución jurídico-penal de culpabilidad y responsabilidad. ¹⁰

Que estemos tan divididos y desorientados frente a los neurocientíficos tiene sus razones: no participamos de los avances y retrocesos de su trabajo de investigación; a nosotros sólo nos llegan, de vez en cuando, algunas de las conclusiones. Como en la elección del Papa, los penalistas observan desde fuera el humo que emana de las ollas y los crisoles de los biólogos, o intentan interpretarlo en cuanto a las consecuencias para su disciplina. Aquello que los penalistas casi lograron respecto de las ciencias sociales a finales del siglo pasado, es decir: una disputa en términos de igualdad, una adaptación e integración de piezas sistémicas diversas, un desarrollo conjunto de ambas ciencias, en fin, eso está fuera de alcance en el caso de la biología humana.

Esto está bien así, y probablemente siga así. Toda ciencia es libre en la determinación de sus objetos, métodos e instrumentos; nadie puede exigir que se le deje entrar, o