¿Es injusta la Justicia Transicional?

Por Albin Eser, Nandor Knust y Ulfrid Neumann

La creación de un Sistema Integral de Verdad, Justicia y No Repetición, y particularmente la de su componente de justicia, como desarrollo de los Acuerdos de Paz celebrados en la Habana entre el Gobierno colombiano y las FARC-EP, ha generado mucha controversia en nuestro país; algunas voces críticas señalan que, existiendo una jurisdicción penal ordinaria, era innecesaria la creación de una Jurisdicción Especial para la Paz; censuran la concesión de amnistías e indultos en el marco de la misma, y critican que los crímenes cometidos durante en conflicto armado sean sancionados con penas más leves que las previstas en la legislación ordinaria para estos delitos. Interrogantes como estos tienen que ver con antiguas discusiones sobre la naturaleza y función tanto del derecho penal como del sistema de sanciones que lo caracteriza y, en tiempos más recientes, con el surgimiento y desarrollo de la llamada Justicia Transicional.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 feb 2018
• ISBN: 9789587729283

Vista previa del libro

Eser, Albin, 1935-

¿Es injusta la Justicia Transicional? / Albin Eser, Nandor Knust, Ulfrid Neumann ; Yesid Reyes Alvarado (editor). - Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho. 2018.

190 páginas : ilustraciones ; 21 cm.

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 9789587728910

1. Justicia transicional -- Aspectos jurídicos – Colombia 2. Justicia transicional -- Aspectos penales – Colombia 3. Acuerdo de paz – Colombia 4. Filosofía del derecho 5. Posconflicto armado – Colombia 6. Penas -- Aspectos jurídicos -- Colombia I. Neumann, Ulfrid, 1947- II. Knust, Nandor III. Reyes Alvarado, Yesid, 1960-, editor IV. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho V. Título

343                             SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Febrero de 2018

ISBN 978-958-772-891-0

©    2018, ALBIN ESER, NANDOR KNUST, ULFRID NEUMANN

©    2018, YESID REYES ALVARADO (ED.)

©    2018, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 02 88

[e-mail]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: febrero de 2018

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Composición: Álvaro Alexánder Rodríguez Peña

Diseño de ePub: Hipertexto - Netizen Digital Solutions

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

Yesid Reyes Alvarado

¿ES INJUSTA LA JUSTICIA TRANSICIONAL? A MANERA DE ESTUDIO PRELIMINAR

Yesid Reyes Alvarado

JUSTICIA TRANSICIONAL: ACERCA DEL ACUERDO DE PAZ COLOMBIANO A LA LUZ DE ULFRID NEUMANN

Albin Eser

ACERCA DE LA RELACIÓN ENTRE VALIDEZ DEL DERECHO Y CONCEPTO DEL DERECHO. TRANSFORMACIONES EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE GUSTAV RADBRUCH

Ulfrid Neumann

PROBLEMAS JURÍDICO-PENALES FUNDAMENTALES DE LA JUSTICIA DE TRANSICIÓN

Ulfrid Neumann

PENA, PENA ATENUADA E IMPUNIDAD. EL PAPEL DEL DERECHO PENAL EN SOCIEDADES DE POSCONFLICTO

Nandor Knust

PRESENTACIÓN

A finales de 2016, después de seis años de negociaciones en La Habana, el Gobierno colombiano firmó un acuerdo de paz con las FARC-EP, que comenzó a plasmar en la normatividad interna a lo largo de 2017 mediante la expedición de varias reformas constitucionales, leyes y decretos. Un importante resultado de esa actividad legislativa fue la creación del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, del cual forman parte no solo la Jurisdicción Especial para la Paz, sino también la Comisión de la Verdad y la Unidad de Búsqueda de Personas Dadas por Desaparecidas, así como los mecanismos de reparación a las víctimas y las garantías de no repetición.

La creación de ese sistema, y particularmente la de su componente de justicia, ha generado mucha controversia; algunas voces críticas señalan que, existiendo una jurisdicción penal ordinaria, era innecesaria la creación de una Jurisdicción Especial para la Paz; censuran la concesión de amnistías e indultos en el interior de la misma, y objetan que los crímenes cometidos durante el conflicto armado sean sancionados con penas más leves que las previstas en la legislación ordinaria para esos y otros delitos. Interrogantes como estos tienen que ver con antiguas discusiones sobre la naturaleza y función tanto del derecho penal como del sistema de sanciones que lo caracteriza, y, en tiempos más recientes, con el surgimiento y desarrollo de la llamada Justicia Transicional.

Una de las personas que con mayor precisión se ha ocupado de analizar estos tópicos es el profesor Ulfrid Neumann, varios de cuyos escritos sobre estos temas constituyen una especie de parámetros para el diseño y puesta en marcha de sistemas de Justicia Transicional. Al cumplir el año pasado 70 de edad, en Alemania se publicó en su honor un libro y, con el mismo motivo, una separata especial de la revista Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik (Dogmática de Derecho Penal Internacional). El profesor Albin Eser contribuyó a esa celebración con un artículo en el que analiza el Acuerdo de Paz colombiano a la luz de los lineamientos desarrollados por Neumann, para concluir que los satisface.

Como un homenaje más al profesor Neumann en sus 70 años, y a la vez como un reconocimiento a la permanente colaboración que le ha prestado al Centro de Investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia en desarrollo de sus labores, se publica este texto que recoge dos escritos del profesor Neumann sobre cuestiones centrales en la discusión de temas polémicos como los mencionados en un párrafo anterior, acompañados del artículo en el que Eser analiza el Acuerdo de Paz colombiano a partir de los aportes de Neumann, y de otro más en el que Nandor Knust se ocupa de la capacidad de rendimiento de la Justicia Transicional, de los distintos mecanismos que puede utilizar para conseguir sus propósitos y de los estándares que se deben respetar en el diseño de los mismos. Este libro constituye, adicionalmente, el primer producto del convenio de colaboración celebrado entre la Universidad Externado de Colombia y la Universidad de Frankfurt, mediante el cual se formalizó una relación académica que en la práctica ya existía desde hace varios años.

Puesto que en Colombia la discusión sobre estos temas se ha dado más en el plano mediático que en el científico, este libro pretende impulsar ese incipiente debate recurriendo a los aportes que desde Alemania han comenzado a hacerse, y que demuestran el interés de la comunidad científica internacional por el proceso de paz colombiano y sus desarrollos. Agradezco al doctor Juan Carlos Henao, rector de la Universidad Externado de Colombia y uno de los artífices del capítulo sobre justicia en el Acuerdo de Paz suscrito entre el Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC, su decidido apoyo tanto a la suscripción del convenio de cooperación con la Universidad de Frankfurt como a esta iniciativa; a la profesora Carmen Eloísa Ruiz, de esta misma casa de estudios, su valiosa colaboración en la selección de los textos que integran este volumen; y al doctor Jorge Enrique Sánchez, director de publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, por el entusiasmo con que acogió este proyecto.

Yesid Reyes Alvarado

Centro de Investigación en Filosofía y Derecho

Universidad Externado de Colombia

Bogotá, enero de 2018

¿ES INJUSTA LA JUSTICIA TRANSICIONAL? A MANERA DE ESTUDIO PRELIMINAR

YESID REYES ALVARADO*

En una época en la que proliferan los conflictos armados en el mundo, como los que se viven en Siria, Irak, Israel, Afganistán, Sudán, Malí o Chechenia, donde los derechos humanos son pisoteados por ambas partes y las víctimas son abandonadas a su suerte –mientras que los autores escapan a las consecuencias– y en los que, con una dinámica de violencia contra violencia, se generan nuevas heridas en vez de cerrarse las existentes, Albin Eser se pregunta: ¿dónde queda la esperanza en un final pacífico y en una reconciliación justa?. En respuesta a su propio interrogante, dice que el Acuerdo de Paz suscrito entre el Gobierno colombiano y las FARC-EP debe animarnos a no perder del todo esa esperanza.

Su alusión es al Acuerdo de Paz firmado por el Gobierno colombiano y la guerrilla de las FARC-EP en el año 2016, en cuya estructura pueden identificarse seis grandes temas: el primero se ocupa de la reforma rural agraria, el segundo aborda el tema de la participación política y el tercero alude al problema de las drogas ilícitas; esos temas tienen en común el hecho de ocuparse de tres causas importantes del surgimiento o recrudecimiento del conflicto armado en Colombia. Un cuarto punto se refiere a la finalización del conflicto, aludiendo de manera prioritaria al cese al fuego bilateral y a la terminación de las hostilidades. Un quinto punto se dedica a la implementación de lo acordado, y un sexto punto se consagra a las víctimas, con la creación de un Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, compuesto a su vez por cinco elementos: (i) Comisión de la Verdad, (ii) Jurisdicción Especial para la Paz, (iii) Medidas de Reparación Integral, (iv) Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas y (v) Garantías de no repetición.

El diseño de ese Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición ha sido objeto de variadas críticas, algunas de las cuales tienen que ver con aspectos estructurales del mismo, como: la decisión de crear una Jurisdicción Especial para la Paz en lugar de haber sometido a la justicia penal ordinaria todos los delitos cometidos durante el conflicto armado, la concesión de amnistías por delitos ocurridos en ese mismo período, y la consagración de penas inferiores a las previstas en la legislación ordinaria para delitos de igual o menor gravedad que los ocurridos en desarrollo del conflicto armado. Detrás de cada uno de esos temas objeto de los señalados cuestionamientos existe una fundamentación teórica producto de muchos años de discusiones de expertos sobre la naturaleza y legitimidad de las normas, la naturaleza y función del derecho penal, los fines de la pena y el propio concepto de justicia transicional. Infortunadamente en Colombia se ha dedicado muy poco tiempo a estos debates conceptuales; la mayoría de las referidas objeciones han sido utilizadas como meros enunciados a los que se pretende dotar de fuerza argumentativa propia, asumiendo a priori que el derecho penal ordinario es la única forma de enfrentar cualquier manifestación delictiva, incluidas las que hacen parte de los conflictos armados.

Por el contrario, en países como España¹ y Alemania la academia se ha ocupado de analizar estos temas desde el punto de vista científico, como puede verse en los cuatro artículos que se recogen en este libro; dos de ellos de la autoría del profesor Ulfrid Neumann, de la Universidad de Frankfurt (Goethe Universität Frankfurt am Main), quien varias veces ha publicado sobre temas relacionados con justicia transicional; el tercero fue escrito por Albin Eser quien, entre otras cosas, participó en la creación del Comité de Expertos que prepararon el proyecto de Estatuto para una Corte Penal Internacional (1995 y 1996), integró la delegación alemana que participó en la Conferencia Diplomática de las Naciones Unidas para las negociaciones sobre la estructura de la Corte Penal Internacional, y posteriormente fue magistrado ad litem del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia; el cuarto y último artículo fue elaborado por Nandor Knust, actual director de la Sección de Derecho Penal Internacional del Instituto Max Planck para el estudio del derecho penal extranjero e internacional. En ellos se abordan temas relacionados con la naturaleza y fines del derecho penal, la justicia transicional, la amnistía y la pena, algunos con referencias marginales al proceso de paz en nuestro país y otro, el de Eser, dedicado de manera exclusiva a evaluar el acuerdo de paz colombiano desde la perspectiva de algunos de los presupuestos teóricos que Neumann ha venido delineando en varias de sus publicaciones sobre justicia transicional.

Cualquier análisis que se quiera hacer sobre la utilidad y la capacidad de rendimiento del derecho penal, incluso dentro de un esquema de transición, debe partir de su reconocimiento como una herramienta de control que hace parte de un sistema social que está regido por normas pero, por curioso que parezca, contempla la posibilidad de que algunas de ellas puedan ser objeto de violación sin afectar los aspectos esenciales del sistema; a ese grupo de conductas corresponden los llamados delitos comunes, que ocurren al interior de un sistema cuyos elementos estructurales son respetados por el infractor, y frente a los cuales el Estado reacciona con base en una legislación que describe y amenaza con sanción esas conductas, y mediante una jurisdicción encargada de investigar, juzgar y sancionar a los infractores de acuerdo con normas de procedimiento previamente definidas. En su artículo sobre los problemas jurídico penales fundamentales de la justicia de transición, Neumann alude a la posibilidad de que algunas de esas normas no esenciales del sistema sean objeto de controversia, caso en el cual pueden llegar a ser modificadas sin que ello afecte su legitimidad mientras estén vigentes; a su modo de ver, eso explica muchos de los cambios de política criminal que ocurren en relación con temas polémicos de los que se ocupa el derecho penal.

Puede ocurrir, sin embargo, que existan conductas al margen de la ley orientadas a cuestionar los elementos estructurales del sistema, como ocurre con los denominados delitos políticos; en principio se trata de una criminalidad que cae dentro del ámbito de acción del derecho penal, pero que puede llegar a desbordarlo cuando alcanza el nivel de un conflicto armado, como ocurrió en Colombia. Neumann propone distinguir dos situaciones: la primera se refiere a aquellos casos en los que se da un cambio de régimen político radical y exitoso (como el ocurrido con el proceso de reunificación alemana), frente a los cuales la nula capacidad de resistencia de los vencidos (los antiguos funcionarios de la RDA, en el ejemplo mencionado) permite que se les aplique íntegramente el derecho penal ordinario, siempre respetando sus principios fundamentales (como el de legalidad, para citar uno que fue objeto de mucha polémica después de la reunificación alemana). La segunda tiene que ver con aquellos casos en los que se trata de la terminación de un conflicto violento al interior del mismo sistema político, hipótesis a las que la doctrina especializada suele referirse con la expresión sociedades posconflicto. Neumann considera que cuando esta superación del conflicto se consigue por medio de un acuerdo (y menciona específicamente el caso de Colombia), cada una de las partes debe pagarlo con concesiones que, en el ámbito del derecho penal, pueden llegar hasta a la renuncia al castigo.

En los casos a los que se refiere esta segunda hipótesis, la utilidad del derecho penal ordinario es discutible por varias razones: (i) la primera, porque la investigación y el juzgamiento de todos los delitos cometidos por la totalidad de quienes tomaron parte en un conflicto armado de casi cincuenta años tomaría muchas décadas; en su artículo, Knust dice que si se hubiera recurrido a usar exclusivamente el sistema penal ordinario, el juzgamiento de los delitos ocurridos en Ruanda entre 1990 y 1994 hubiera tardado casi un siglo, y advierte que uno de los grandes desafíos de la transición en Colombia es el de encontrar la forma de reaccionar ante esa gran cantidad y complejidad de hechos que hicieron parte del conflicto, dada la imposibilidad de someterlos todos a un tratamiento de derecho penal ordinario; por eso no duda en señalar que el derecho penal en su estructuración normal alcanza sus límites funcionales al enfrentarse al tratamiento de la violencia masiva. (ii) La segunda, porque el derecho penal no está concebido para examinar y pronunciarse sobre esas conductas delictivas como parte de un único fenómeno (el conflicto armado); su función es la de decidir individualmente sobre los delitos que llegan a su conocimiento, prescindiendo del contexto en el que los mismos tienen lugar dentro de ese conflicto. (iii) La tercera, porque el derecho penal está en capacidad de establecer la verdad sobre los crímenes puntuales de los que se ocupa, pero no de exponer la verdad del conflicto armado en su conjunto, elemento imprescindible para su superación. (iv) La cuarta, porque el derecho penal solo puede ordenar indemnizaciones a las víctimas después de proferir sentencias condenatorias contra los responsables de los crímenes, lo cual obligaría a las víctimas a esperar décadas para ser reparadas. (v) La quinta, porque el derecho penal no se ocupa de las causas de la criminalidad (ese es un tema reservado a la criminología y a la política criminal), lo que