Lo vivo y lo muerto en la teoría del delito de Hans Welzel

Por Michael Pawlik, Kurt Seelmann, Björn Burkhardt y 15 más

La persona que decida dedicar su vida a la ciencia no debería contar con una cosa: fama póstuma. La mayoría de los textos científicos son ignorados desde el principio, algunos son discutidos por un tiempo para luego ser archivados, pero solo un reducido número de autores logra generar una nueva orientación de la discusión científica. No obstante, incluso en este último caso sus concepciones pocas veces perduran más de una generación; luego sufren también ese destino que no consiste en haber sido rebatidas, sino más bien en que ellas son desconocidas y finalmente irrelevantes para los miembros de las siguientes generaciones científicas. Así, la discusión con las posiciones de los pensadores que alguna vez fueron celebrados como pioneros se desplaza lentamente de los puestos de honor en las introducciones de los grandes manuales al "limbo de las notas al pie"1, para finalmente sumergirse en el Hades del completo olvido. Su influencia, por consiguiente, ya es tan solo de carácter subterráneo. Lo que escribió Nietzsche sobre el gran filósofo vale cum grano salis también para el gran científico del Derecho: "El filósofo cree que el valor de su filosofía radicaría en la totalidad, en la construcción; la posteridad, por el contrario, lo encuentra en la piedra con la que él construyó y con la cual, de ahora en adelante, se construirá con más frecuencia y de mejor forma, esto es, en que aquella construcción puede ser destruida y, sin embargo, seguirá teniendo valor como material"2.
Al pequeño grupo de teóricos del Derecho penal que obtuvieron un doble éxito –abiertamente en tiempos de vida, pero también después, aunque de forma subterránea– pertenece Hans Welzel. Él ejerció como prácticamente ningún otro teórico del siglo XX una profunda influencia no solo sobre la ciencia penal alemana, sino también sobre la hispanoparlante3. Sus principales obras se encuentran traducidas al español4 y también son muy famosas algunas conferencias que pronunció el Welzel tardío en universidades españolas5. Adicionalmente, Welzel influenció muchos y muy importantes penalistas en España y Latinoamérica6. Por tal motivo no sorprende que algunas de las principales tesis del finalismo –teoría del injusto personal, inclusión del dolo en el tipo, distinción entre desvalor de acción y desvalor de resultado, conciencia de la antijuridicidad como elemento autónomo de la culpabilidad y teoría de la culpabilidad– hayan sido reconocidas en la literatura y en la jurisprudencia de muchos países iberoamericanos7 y que varios libros y manuales de reconocida influencia hayan sido construidos en estrecha conexión con algunas de las premisas centrales de Welzel8. En la actualidad, el pensamiento iusfilosófico de Welzel y los postulados metodológicos del finalismo –por ejemplo, la teoría de las estructuras lógico-objetivas– no juegan prácticamente ningún rol ni en el mundo hispanoparlante ni en Alemania. No obstante, las tesis ya mencionadas que Welzel desarrolló a partir de esto último han ingresado tanto aquí como allá en el inventario de las teorías del Derecho penal que sigue siendo reconocido mayoritariamente. Incluso aquellos autores que se distancian radicalmente de Welzel desarrollaron sus propias ideas en gran medida a través de un intenso debate con este: sin Welzel no hay Jakobs. Por consiguiente, el ontologismo de Welzel está presente ex negativo en el enfoque social-funcional de Jakobs.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 3 may 2022
• ISBN: 9789587908497

Vista previa del libro

Lo vivo y lo muerto en la teoría del delito de Hans Welzel / Wolfgang Frisch, Günther Jakobs, Michael Kubiciel, Michael Pawlik y Carl-Friedrich Stuckenberg (ed. alemana) ; Yesid Reyes Alvarado, Carmen Eloísa Ruiz López, Nathalia Bautista Pizarro y Hernán Darío Orozco López (ed. en español). -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2022.

446 páginas ; 21 cm.

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 9789587908503

1. Welzel, Hans, 1904-1977 -- Pensamiento jurídico 2. Teoría del derecho 3. Derecho natural 4. Filosofía del derecho 5. Filosofía del derecho penal 6. Interpretación del derecho penal 7. Dogmática Jurídica I. Universidad Externado de Colombia II. Título

340.1  SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. Área de Procesos Técnicos.

mayo de 2022

ISBN 978-958-790-850-3

©    2022, WOLFGANG FRISCH, GÜNTHER JAKOBS, MICHAEL KUBICIEL, MICHAEL PAWLIK Y CARL-FRIEDRICH STUCKENBERG (ED. ALEMANA)

YESID REYES ALVARADO, CARMEN ELOÍSA RUIZ LÓPEZ, NATHALIA BAUTISTA PIZARRO Y HERNÁN DARÍO OROZCO LÓPEZ (ED. EN ESPAÑOL)

©    2022, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

     Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

     Teléfono [phone]

[e-mail]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: mayo de 2022

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Santiago Perea Latorre

Composición: Marco Robayo

Impresión: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

PRÓLOGO A LA EDICIÓN EN ESPAÑOL

PRÓLOGO

Introducción: ¿es Welzel un clásico?

Michael Pawlik

Las estructuras lógico-objetivas de Hans Welzel y la teoría del Derecho natural

Kurt Seelmann

La teoría final de la acción de Welzel y la teoría filosófica de la acción

Björn Burkhardt

La misión del Derecho penal y la legitimación de la pena en Welzel

Michael Pawlik

Adecuación social

Manuel Cancio Meliá

Dolo, conciencia de antijuridicidad, teoría del error

Carl-Friedrich Stuckenberg

Con eso se pusieron mal las agujas del cambio de vía. Observaciones sobre la teoría de la imprudencia de Welzel

Hirokazu Kawaguchi

La teoría de la intervención en Welzel

Uwe Murmann

Welzel y los otros. Planteamientos y posicionamientos de Welzel antes de 1945

Michael Kubiciel

La influencia de Welzel sobre la dogmática y jurisprudencia del Derecho penal en la fase temprana de la República Federal Alemana

Ulfrid Neumann

La influencia de Welzel en la dogmática penal de lengua española

Bernardo Feijoo Sánchez

La influencia de Welzel en la dogmática penal italiana

Luigi Cornacchia

La influencia de Welzel en la dogmática jurídico-penal de Asia Oriental

Makoto Ida

La doctrina del delito de Welzel desde los años setenta. Entre el incremento subjetivista y la crítica normativista

Wolfgang Frisch

La importancia de Welzel para la ciencia del Derecho penal actual

Günther Jakobs

Notas al pie

Los autores

PRÓLOGO A LA EDICIÓN EN ESPAÑOL*

La persona que decida dedicar su vida a la ciencia no debería contar con una cosa: fama póstuma. La mayoría de los textos científicos son ignorados desde el principio, algunos son discutidos por un tiempo para luego ser archivados, pero solo un reducido número de autores logra generar una nueva orientación de la discusión científica. No obstante, incluso en este último caso sus concepciones pocas veces perduran más de una generación; luego sufren también ese destino que no consiste en haber sido rebatidas, sino más bien en que ellas son desconocidas y finalmente irrelevantes para los miembros de las siguientes generaciones científicas. Así, la discusión con las posiciones de los pensadores que alguna vez fueron celebrados como pioneros se desplaza lentamente de los puestos de honor en las introducciones de los grandes manuales al limbo de las notas al pie¹, para finalmente sumergirse en el Hades del completo olvido. Su influencia, por consiguiente, ya es tan solo de carácter subterráneo. Lo que escribió Nietzsche sobre el gran filósofo vale cum grano salis también para el gran científico del Derecho: "El filósofo cree que el valor de su filosofía radicaría en la totalidad, en la construcción; la posteridad, por el contrario, lo encuentra en la piedra con la que él construyó y con la cual, de ahora en adelante, se construirá con más frecuencia y de mejor forma, esto es, en que aquella construcción puede ser destruida y, sin embargo, seguirá teniendo valor como material"².

Al pequeño grupo de teóricos del Derecho penal que obtuvieron un doble éxito –abiertamente en tiempos de vida, pero también después, aunque de forma subterránea– pertenece Hans Welzel. Él ejerció como prácticamente ningún otro teórico del siglo XX una profunda influencia no solo sobre la ciencia penal alemana, sino también sobre la hispanoparlante³. Sus principales obras se encuentran traducidas al español⁴ y también son muy famosas algunas conferencias que pronunció el Welzel tardío en universidades españolas⁵. Adicionalmente, Welzel influenció muchos y muy importantes penalistas en España y Latinoamérica⁶. Por tal motivo no sorprende que algunas de las principales tesis del finalismo –teoría del injusto personal, inclusión del dolo en el tipo, distinción entre desvalor de acción y desvalor de resultado, conciencia de la antijuridicidad como elemento autónomo de la culpabilidad y teoría de la culpabilidad– hayan sido reconocidas en la literatura y en la jurisprudencia de muchos países iberoamericanos⁷ y que varios libros y manuales de reconocida influencia hayan sido construidos en estrecha conexión con algunas de las premisas centrales de Welzel⁸. En la actualidad, el pensamiento iusfilosófico de Welzel y los postulados metodológicos del finalismo –por ejemplo, la teoría de las estructuras lógico-objetivas– no juegan prácticamente ningún rol ni en el mundo hispanoparlante ni en Alemania. No obstante, las tesis ya mencionadas que Welzel desarrolló a partir de esto último han ingresado tanto aquí como allá en el inventario de las teorías del Derecho penal que sigue siendo reconocido mayoritariamente. Incluso aquellos autores que se distancian radicalmente de Welzel desarrollaron sus propias ideas en gran medida a través de un intenso debate con este: sin Welzel no hay Jakobs. Por consiguiente, el ontologismo de Welzel está presente ex negativo en el enfoque social-funcional de Jakobs.

Tener una postura reflexiva respecto de la propia tradición y diferenciar lo vivo, aquello que merece ser conservado, de lo muerto, aquello que estaba unido a un tiempo, solamente puede alcanzarlo quien todavía conozca esa tradición. No obstante, de los penalistas que fueron influenciados directamente por Welzel permanecen activos en el mundo científico solo unos pocos. El trasfondo político, cultural y teórico-penal del discurso, comparado con la época de mayor influencia de Welzel, también ha cambiado profundamente. Por ello es que para las actuales generaciones de penalistas es cada vez más difícil valorar adecuadamente el significado y también los límites de sistema del Derecho penal concebido por Welzel. El simposio que los colegas Frisch, Jakobs, Kubiciel, Stuckenberg y yo organizamos en el año 2014 en Friburgo debería servir de ayuda al respecto. El libro que resultó de dicho simposio (Lebendiges und Totes in der Verbrechenslehre Hans Welzels, Verlag Mohr Siebeck, Tübingen, 2015), sin embargo, no era de acceso directo para los lectores hispanoparlantes. Por tal motivo a mis colegas coeditores y a mí nos alegró profundamente la propuesta de nuestros colegas del Centro de Investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia –Yesid Reyes Alvarado, Carmen Eloísa Ruiz López, Nathalia Elena Bautista Pizarro y Hernán Darío Orozco López– de hacerse cargo de la traducción de la obra al español. El Centro de Investigación en Filosofía y Derecho es desde hace muchísimos años uno de los faros de la reflexión sobre la teoría del Derecho penal en todo el mundo iberoamericano y uno de los principales puentes entre la ciencia penal alemana y la de habla hispana. El trabajo en equipo, que ya hace tiempo dejó de ser una mera cooperación científica para convertirse en una relación amistosa y de plena confianza, ha dado nuevamente en este proyecto los mejores frutos: ¡muchísimas gracias! También estamos muy agradecidos con todos los autores que con gran satisfacción prestaron su consentimiento para la traducción de sus textos, con la editorial Mohr Siebeck que también estuvo inmediatamente a favor de la publicación de una edición en español, así como con los traductores por su invaluable esfuerzo para verter al español las contribuciones que componen esta obra.

En nombre de todos los editores, de los alemanes y de los colombianos, les deseo a los lectores de este volumen que al final de sus lecturas puedan haber obtenido no solo una mirada más diferenciada de la teoría de Welzel, sino también de los aciertos y los problemas teórico-penales de su propia tradición jurídica. De acuerdo con una observación del teórico del Derecho de Tubinga Christian Reinhold Köstlin, quien fue indudablemente el más importante de los discípulos de Hegel en el ámbito del Derecho penal durante el siglo XIX, esta rama del Derecho está repleta de problemas que atrapan el espíritu humano en sus fibras de vida más internas y lo obligan a reflexionar al respecto⁹. Aunque el resultado de esa reflexión solo puede ser de carácter individual, ello ocurre en un espacio de pensamiento colectivo. Conocer mejor ese espacio de pensamiento ayuda a entender mejor el propio pensamiento y finalmente también a entendernos mejor nosotros mismos, así como a realizar modificaciones en esos dos ámbitos cuando sea necesario. ¡El nuevo sistema del Derecho penal para el año 2030 todavía está por ser esculpido!

MICHAEL PAWLIK

Düsseldorf, julio de 2021

PRÓLOGO*

La ciencia del Derecho penal alemana se caracteriza por el estrecho vínculo entre el pensamiento filosófico y el dogmático. También Hans Welzel (1904-1977), que entró en la escena científica a comienzos de la década de 1930, desarrolló su teoría finalista del delito a partir de reflexiones filosóficas. En oposición al naturalismo y al neokantismo, hizo referencia a algunas de las concepciones filosóficas más avanzadas de su tiempo, a saber, la antropología filosófica y la ontología de Nicolai Hartmann, pero también a líneas de pensamiento neohegelianas.

El éxito fue alcanzado por Welzel en los años cincuenta. Responsable de ello fue no solo la deliberada capacidad de rendimiento dogmático penal de la teoría finalista del delito, si se compara con las concepciones tradicionales. El significado que Welzel atribuyó a los fundamentos ontológicos se encontró también con el horizonte de expectativas de un tiempo que buscaba un sostén sólido para el Derecho, para cuyas aspiraciones de racionalidad un pensamiento iusnaturalista tradicional ya no era suficiente. Welzel no solo marcó la discusión científica. Ejerció también una influencia notable sobre la interpretación de las enseñanzas centrales de la Parte general del Derecho penal a través del Tribunal Supremo Federal (Bundesgerichtshof) y sobre la reforma penal. La teoría de Welzel dejó asimismo huellas notables en la ciencia del Derecho penal de muchos países de Europa del Sur, Asia Oriental y Suramérica. Hasta entrar en la década de 1970, Welzel fue el profesor alemán de Derecho penal más influyente a nivel nacional, pero también a nivel internacional. En el entretanto habían comenzado ya, en los años sesenta, los ataques a la teoría del delito de Welzel. Desde esos años, concepciones político-criminales y normativistas, que correspondieron mejor con la autocomprensión social transformada, condujeron a que el pensamiento de Welzel, que se basaba sobre los desarrollos de las estructuras lógicoobjetivas, quedara en un campo marginado de la ciencia.

Más de una generación después, era ya el momento de proceder a una ordenación amplia y a un reconocimiento de la obra científica de Welzel. Este fue el objetivo de unas jornadas internacionales que tuvieron lugar del 10 al 12 de abril de 2014 en la Albert-Ludwigs Universität de Friburgo. Este volumen documenta las ponencias que se presentaron en esa oportunidad.

Les agradecemos a todos los ponentes por su participación. La Comunidad Alemana de Investigación - Deutsche Forschungsgemeinschaft (DFG) financió el evento de forma generosa, de lo cual estamos también muy agradecidos. Los miembros del Instituto de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal (Sección 1) - Institut für Strafrecht und Strafprozessrecht (Abteilung 1) de la Alberts Ludwigs Universität de Friburgo fueron dignos de la extraordinaria organización y ejecución de las jornadas; a todos ellos, especialmente a la señora Margot Notstadt y la señora Nicole Richlich, les agradecemos afectuosamente.

Los editores de la edición alemana

Bonn, Friburgo y Colonia, febrero de 2015

INTRODUCCIÓN: ¿ES WELZEL UN CLÁSICO?*

MICHAEL PAWLIK

¿Qué caracteriza una teoría clásica? Niklas Luhmann ofrece la siguiente definición: Una teoría es clásica cuando desarrolla un conjunto de proposiciones que en esa forma no es posible con posterioridad, pero que persiste como desiderata o como problema¹. De esta manera Luhmann se posiciona en el centro de otras dos concepciones más radicales. La primera proviene del maestro de Luhmann, Talcott Parsons. Este cree poder establecer un vínculo no solo con los planteamientos de los problemas, sino también con sus soluciones por parte de los clásicos (en su caso: de la sociología)². La segunda concepción se remonta a Henning Ritter, el hijo del experto en Aristóteles y Hegel, Joachim Ritter. Grandes obras de la literatura científica alcanzan, de acuerdo con ella, el estadio de los clásicos cuando una lectura sintomática aparece en lugar del interés en la corrección, cuando, por lo tanto, el texto teórico en cuestión es leído de igual manera que uno de ficción³. ¿Es la obra científica de Hans Welzel clásica en el exigente sentido de Parsons, en la comprensión más modesta de Luhmann o solamente en la interpretación minimalista de Henning Ritter? Aquí se expresarán solamente algunas suposiciones cuidadosas, pues son los siguientes trabajos de este volumen los que deben servir para acercarse a la respuesta de dicho interrogante.

La teoría de Welzel representa hasta este momento el último gran proyecto de una teoría metafísica del Derecho penal. Una comprensión metafísica de la actividad científica en el ámbito jurídico-penal se caracteriza por la convicción de poder suministrarle a la pregunta sobre lo fundamental, universal y total⁴ una respuesta verdadera de forma definitiva. Las teorías jurídicas metafísicas tienen por lo tanto la pretensión de penetrar hasta lo permanente, en lo cual la ciencia tiene un sostén firme⁵, y de deshacerse de la historicidad de las propias circunstancias de su surgimiento en virtud de su superioridad desde el punto de vista temporal.

Una concepción tal de la actividad jurídico-científica se encuentra de forma evidente en una relación tensa con los rasgos característicos de la legislación moderna que son agrupados habitualmente bajo la etiqueta de la positividad: focalización en la solución de problemas puntuales, surgimiento bajo la presión de múltiples compromisos políticos y posibilidad permanente de una revisión en virtud de cambios en las relaciones de poder⁶. Como es bien sabido, von Kirchmann declaró por ese motivo que el Derecho positivo –aquella manifestación hermafrodita de Ser y conocimiento que se mete entre el Derecho y la ciencia y cubre ambos con sus efectos nocivos⁷– no podría tener carácter científico y elevó el siguiente reproche en contra de la dogmática jurídica: En la medida que la ciencia convierte lo casual en su objeto, se vuelve ella misma casual⁸. Sin embargo, esta conclusión y la famosa sentencia de allí derivada por von Kirchmann, según la cual bastaría un tachón del legislador para volver bibliotecas enteras maculatura⁹, sirven como argumento contra el carácter científico de la jurisprudencia solamente bajo el requisito de que lo que ha sido realizado y en consecuencia es variable no sería accesible a un tratamiento científico, pues su relación con la única y permanente verdad sería tan solo de naturaleza contingente¹⁰. Desde el punto de vista de la filosofía de la ciencia, no se trata en ningún caso de una suposición evidente¹¹ y ella es, de acuerdo con lo dicho hasta ahora, indudablemente metafísica.

A pesar de que los finalistas no van así de lejos como von Kirchmann, el Welzel de la época de la posguerra y sus discípulos delinean el ámbito del tratamiento científico del Derecho penal de manera extremadamente restringida. Welzel tiene absolutamente clara la contingencia de los contenidos de valor materiales del Derecho¹², pues un orden social con determinados contenidos no tendría un carácter supratemporal, sino histórico¹³. Todos los intentos emprendidos hasta ahora para encontrar contenidos supratemporales y universales de la ética social y del Derecho no han ido más allá de empaques conceptuales formales y de vagos criterios generales¹⁴. A pesar de ello, Welzel considera que es posible identificar elementos constantes de la ciencia jurídica que no presentan un carácter variable y efímero¹⁵. La principal tarea de la ciencia jurídica consistiría –según Welzel– en poner de relieve las estructuras lógico-objetivas existentes en el ámbito del Derecho, las cuales también le están dadas con antelación al legislador y por tal motivo puede que su regulación las contradiga así como que esté en armonía con ellas¹⁶. La convicción de que la ciencia penal estaría encargada de cristalizar a partir de la variedad del material jurídico aquellos –dicho con las palabras del discípulo de Welzel, Armin Kaufmann– teoremas y teorías generales, estructuras predeterminadas […] que son independientes de particularidades nacionales, del devenir y cambio histórico, independientes también de codificaciones particulares, sin importar qué tan antiguas o recientes puedan ser¹⁷, presenta rasgos platónicos. Al igual que el padre de la metafísica occidental, ella le otorga –citando la caracterización de la filosofía de Platón por parte del propio Welzel– solamente a la estancia en una esfera de la verdad libre de toda duda¹⁸ dignidad filosófica y el título honorífico de lo científico¹⁹.

Puesto que la organización de la convivencia humana representa par excellence la esfera de lo variable, una teoría del delito de esa naturaleza es por definición ahistórica, apolítica y en sentido estricto asocial. De manera consecuente con la idea metafísica fundamental de una forma separable de un contenido, respecto del cual ella sería indiferente²⁰, dicha teoría tiene que desterrar de su ámbito de competencia todas aquellas consideraciones que obliguen a recurrir a valoraciones materiales y limitarse al análisis de estructuras formales que (supuestamente) son independientes del momento histórico. De esta manera ella afecta de manera grave el proyecto de una teoría general del delito. Teorías del delito son en esencia las teorías de la competencia y de la imputación²¹. Ambos complejos están influenciados en gran medida por circunstancias políticas y culturales que presentan, como enseña la historia, una gran variabilidad. De modo ejemplar se puede remitir a la tendencia, cuyos orígenes se remontan al siglo XIX, a una ampliación del ámbito de los límites ético-sociales de la legítima defensa²², a la tendencia a un aumento de las posiciones de garante que empezó a más tardar en la República de Weimar y se acentuó durante el Tercer Reich²³, y a la eterna discusión sobre el tratamiento del error de Derecho (penal) o, dicho con la terminología actual, del error de prohibición²⁴. Una concepción que se tomara en serio dejar de lado esos factores carecería en tal medida de sustancia que difícilmente podría merecer seguir llevando el nombre de una teoría general del delito²⁵.

No obstante, en el Welzel temprano se encuentran también formulaciones que están bastante lejos del quietismo político-cultural de su fase tardía. Allí declara como tarea eterna²⁶ de las ciencias sociales la averiguación de los valores concretos de la situación histórica […], la cual, como el destino actual de la comunidad nacional-estatal, abarca tanto a esta como a aquellos que trabajan en ella y les da el sentido ‘verdadero’, es decir, válido para la realidad²⁷. Sin embargo, Welzel tampoco quiere renunciar aquí a una garantía metafísica. Él la encuentra –de manera poco sorprendente– en el grandioso intento de fundir conceptualización intemporal con cambio histórico de Hegel²⁸. Por tal motivo, Welzel le opone de forma programática a la metafísica mecanicista extremamente unilateral²⁹, que él ve en acción en el naturalismo, la –como él la llama– famosa fórmula de Hegel de la racionalidad de lo real³⁰. En la medida que los naturalistas reducirían el Ser a aquellas estructuras que podrían expresarse en factores cuantitativos, solamente lo comprenderían en una pequeña proporción³¹. En realidad el Ser tendría desde el principio orden y forma en sí³². Sobre todo la realidad en la que se basa el Derecho sería la realidad de la vida social dada en el obrar práctico³³. De acuerdo con Welzel, la acción como categoría básica del finalismo también tiene que ser comprendida como fenómeno socialmente relevante, como acción en el espacio vital social³⁴. Puesto que la substancia de ese espacio vital sería el pueblo en su existencia dada históricamente³⁵, quedarían excluidas del concepto de injusto todas aquellas acciones que se mueven funcionalmente al interior del orden, constituido históricamente, de la vida comunitaria de un pueblo³⁶. La clasificación de la teoría de la acción final en la filosofía de un idealismo objetivo –entendido, sin embargo, no en sentido estático como en Hegel, sino en relación con el pueblo³⁷– es justificada por Welzel, por lo tanto, con el argumento de que él habría puesto de relieve una y otra vez el significado de los órdenes sociales plenos de sentido objetivo en los que tendría lugar el comportamiento del individuo³⁸.

El Welzel tardío que había pasado por la experiencia del nacionalsocialismo es mucho más escéptico frente a la arriesgada empresa de la razón³⁹ vinculada con el nombre de Hegel. En su libro sobre Derecho natural critica que la tesis hegeliana de la identidad, según la cual lo real sería también lo racional, induciría a hipótesis de la realidad que tomarían muy fácilmente un sentido negativo⁴⁰. Si el criterio presupuesto por Hegel, según el cual en la historia universal se ha avanzado racionalmente, se derrumbase como un postulado sin fundamento alguno, se disminuiría la validez de lo general a una pura facticidad de las respectivas concepciones culturales y jurídicas dominantes⁴¹, lo cual no sería suficiente para la fundamentación de obligaciones genuinamente jurídicas⁴². La pérdida de importancia de la adecuación social en las etapas de desarrollo posteriores del finalismo⁴³ obedece por lo tanto a un cambio en la concepción científica de Welzel: en el alejamiento de Hegel y el acercamiento a Platón. Después de 1945 Welzel tampoco quiere saber nada de la determinación eminentemente política de la tarea de la ciencia jurídica que él había defendido inicialmente. El hecho de que la ciencia jurídico-penal hubiese sobrevivido prácticamente ilesa a la tormenta política del nacionalsocialismo lo atribuye ahora a que ella habría creado un "espacio ideológicamente neutral⁴⁴, siendo sus estructuras lógico-objetivas la representación de dicha neutralidad. Pero aún en el año 1935 Welzel le reprochó al neokantianismo que su alejamiento de la vida real y su fuga en un mundo conceptual irreal-neutral serían solamente la expresión teórica de la posición liberal ‘apolítica’ en una situación histórica determinada"⁴⁵. El mismo reproche se puede elevar en contra del propio Welzel de la fase posterior: lo presuntamente ahistórico y apolítico es ex negativo histórico y político⁴⁶.

La despolitización del pensamiento jurídico-penal postulada por Welzel luego de 1945 correspondía a la atmósfera de las primeras décadas de la posguerra⁴⁷; pero a partir del cambio de perspectiva, cuya fecha clave es el año de 1968, cuando el Derecho penal pasó de ser la nueva estrella del gremio a convertirse en la forma en la que los objetivos político-criminales son transformados en el modo de la validez jurídica⁴⁸, tiene que haber parecido desesperanzadoramente anticuada. Precisamente porque el finalismo no quería someterse a la experiencia de la incertidumbre de todo con el ‘paso’ del tiempo, del volverse viejo de todas las cosas⁴⁹, terminó envejeciendo él mismo.

¿Qué significa lo anterior para la pregunta formulada al inicio sobre el carácter de clásico de Welzel? Temo que la teoría de Welzel de la época de la posguerra no merece el atributo de clásico ni de acuerdo con los criterios de Parsons, ni tampoco con los de Luhmann. Su carácter de clásico es aquel de Henning Ritter: el sintomático. Esto no es dicho de ninguna manera en sentido despectivo, pues al fin y al cabo Ritter clasifica en esta categoría a Sigmund Freud. Algo diferente sucede con los planteamientos de Welzel de los años treinta. Que también ellos son sintomáticos para su tiempo es algo evidente. A diferencia de la principal corriente del pensamiento posterior de Welzel, su convicción allí manifestada, según la cual para la ciencia el único lugar de trabajo sería la realidad de su época⁵⁰, pervive en la ciencia jurídico-penal posplatónica de la actualidad.

Las teorías jurídicas posplatónicas se basan en la convicción de que los rumores en las profundidades de construcciones teóricas ya culminadas no pueden ser silenciados por siempre. Por consiguiente, ellas no se presentan con la promesa de ofrecer respuestas con rango de eternidad, sino que conciben las innovaciones dogmáticas como respuestas adecuadas a su época frente a los problemas concretos del entorno social del sistema jurídico-penal. De manera sucinta: ellas sustituyen el fundamento metafísico de la validez de los conocimientos por uno cultural⁵¹. En la actualidad no es viable adherirse ni desde un punto de vista metodológico ni desde uno material a las fórmulas programáticas con carácter de derecha hegeliana desarrolladas por Welzel en los años treinta. Por lo tanto, de los razonamientos de Welzel se puede deducir en el mejor de los casos qué se debería realizar, pero no cómo se debe realizar⁵². Así pues, mírese por donde se mire, Welzel no es un clásico según la concepción de Parsons. No obstante, algunos de sus planteamientos son, en todo caso, clásicos en sentido luhmanniano. ¿Cuántos otros penalistas alemanes del siglo XX pueden decir eso de ellos mismos?

LAS ESTRUCTURAS LÓGICO-OBJETIVAS DE HANS WELZEL Y LA TEORÍA DEL DERECHO NATURAL*

KURT SEELMANN

Hans Welzel no se considera a sí mismo explícitamente, por lo menos en la época de la posguerra, a diferencia de muchos de sus colegas de la Filosofía del Derecho, un defensor del Derecho natural, sino, al contrario, un crítico de la concepción del Derecho natural. Welzel se hizo famoso, en parte también fuera del Derecho penal, por la teoría de las estructuras lógico-objetivas, que él diferencia estrictamente del Derecho natural. Sin embargo, esta teoría presenta ciertas semejanzas y ciertos solapamientos con elementos tradicionales de las teorías del Derecho natural. Pero, ¿cómo se puede clasificar una teoría que es explícitamente crítica con el Derecho natural, pero que implícitamente se sirve de muchos esquemas del Derecho natural? Esto no solamente es relevante para comprender la teoría del Derecho de Welzel, sino también para la discusión actual en torno a las cuestiones del Derecho natural, pues la teoría de Welzel de las estructuras lógico-objetivas también contiene, como se mostrará, muchos esquemas de pensamiento que hoy en día todavía son actuales.

En lo que sigue se analiza, en primer lugar, cómo fundamenta Welzel su crítica al Derecho natural y, a la vez, también su crítica al positivismo jurídico (I y II). Después se aborda la cuestión de qué elementos presenta su teoría de las estructuras lógico-objetivas, la cual, en su opinión, evita manifiestamente ambos extremos y se ubica en algún lugar entre ellos (III). A continuación, es importante ver, desde la perspectiva de Welzel y desde la perspectiva actual, en qué radica la diferencia entre la teoría de las estructuras lógico-objetivas y el Derecho natural, así como qué es lo que une aquella teoría con este último (IV). Para concluir, habrá que preguntarse si muchos de los elementos de los que Welzel se sirve en sus estructuras lógico-objetivas no aparecen acaso también en las concepciones iusnaturalistas minimalistas actuales, aunque sea de forma distinta (V).

I. LA CRÍTICA DE WELZEL AL DERECHO NATURAL

Welzel objeta al Derecho natural en su concepción usual que los contenidos éticos de sus normas no son racionalmente deducibles¹. Al hacerlo, Welzel se enfrenta de forma explícita a una orientación del espíritu de los tiempos que era influyente en la época de la posguerra, por lo menos en Alemania. Según Welzel, la naturaleza del ser humano en cuanto uno de los topoi del Derecho natural en el siglo XX es un concepto tan abierto y susceptible de configuración que en él se puede meter absolutamente todo y después se puede volver a sacar a modo de fundamentación². En el pensamiento iusnaturalista se origina el círculo consistente en declarar que lo que se desea o se considera bueno es ‘conforme a la naturaleza’ y entonces, tras ello, deducir lo bueno a partir de lo conforme a la naturaleza³. Además, Welzel habla, sobre todo a propósito del Derecho natural de la posguerra, por ejemplo, el del planteamiento de Coing, de la sospecha de que los iusnaturalistas solamente hacen una hipóstasis de los deseos jurídico-políticos de su tiempo o incluso de su persona, convirtiéndolos en enunciados eternos del Derecho natural⁴. También reprocha al pensamiento iusnaturalista que este pretende prescribir Derecho formulado de manera concreta, por lo que, a la vista de la dependencia del momento histórico de dicho contenido concreto del Derecho, entra inevitablemente en conflicto con la pretensión, típicamente propia del iusnaturalismo, de validez general⁵.

Ciertamente, esta es una crítica que se dirige habitualmente al Derecho natural, pero, tal como se ha indicado, en los años de la posguerra en Alemania era una crítica más bien inusual, incluso si se parte de que también este Derecho natural de la posguerra se ve a sí mismo como un planteamiento que ya está en cierta medida a la defensiva y que está buscando un mero contenido mínimo de Derecho natural.

II. LA POSICIÓN DE WELZEL FRENTE AL IUSPOSITIVISMO

Ahora bien, esta crítica al Derecho natural no conduce a Welzel a la posición del positivismo jurídico, sino que Welzel también critica al iuspositivismo, lo tiene incluso por una concepción peligrosa: considera que la teoría de la omnipotencia jurídica del legislador es el verdadero pecado original del iuspositivismo⁶, y entiende que este constituye un diagnóstico histórico-contemporáneo referido al pasado inmediato. Al respecto, procede de una manera que era absolutamente típica de los años de la posguerra, en los que muchos autores en Alemania hicieron responsable al iuspositivismo del fracaso de los juristas bajo el dominio nacionalsocialista. Incluso autores como Gustav Radbruch, que antes habían sido considerados por muchos como iuspositivistas, se mostraban ahora asimismo abiertos a concepciones que hacían ciertas concesiones al pensamiento iusnaturalista tradicional y hablaban de la posibilidad del Derecho supralegal [übergesetzliches Recht] y el injusto legal [gesetzliches Unrecht]⁷. Sin embargo, se malinterpretaría la evolución de Welzel si se quisiera ver en su oposición al iuspositivismo, igual que en los otros, una reacción al dominio nacionalsocialista. En 1930, en su tesis doctoral sobre Pufendorf, Welzel ya indicaba que hay un criterio que es más elevado que la conciencia y que, cuando esta se mide según tal criterio, puede revelarse como errada⁸ – por no hablar de su simpatía por una nueva metafísica en su escrito de habilitación de 1935[⁹], simpatía que no se puede ignorar como mero gesto político.

Así pues, en la época de la posguerra, Welzel rechazaba expresamente las dos concepciones tradicionales, tanto el Derecho natural como el iuspositivismo, y, de esta manera, abogaba, por así decirlo, por una tercera vía entre ambos modelos. Welzel se mostraba escéptico tanto frente al Derecho natural, el cual, claramente por lo menos en la opinión de algunos autores y en la del mismo Welzel, no era, en su forma tradicional, susceptible de fundamentación racional, como frente al iuspositivismo, que era considerado, por las razones mencionadas, responsable de un fracaso político. Al respecto, dudo que se pueda decir con Hassemer que este escepticismo frente a ambos lados encajaba bien en el panorama de la teoría del conocimiento de la posguerra¹⁰, pues la Filosofía del Derecho de la posguerra no se caracteriza precisamente por un debate destacado de la teoría del conocimiento.

III. LAS CONCLUSIONES DE WELZEL

Ahora bien, ¿qué se sigue, para Welzel, de la conclusión de que el Derecho, pese a la imposibilidad de un Derecho natural, tampoco depende simplemente de la discreción del correspondiente legislador?

Welzel intenta evitar el iuspositivismo abogando por que el legislador tiene que orientarse, con ciertos límites, según determinadas realidades con las que se encuentra [Vorfindlichkeiten], según realidades previamente dadas [Vorgegebenheiten]*, a saber, precisamente según las denominadas estructuras lógico-objetivas.

En lo que alcanzo, Welzel emplea este concepto expresamente por primera vez después de 1945[¹¹], pero algunos elementos de esta teoría ya se pueden reconocer mucho antes. Así, con solamente 26 años, en 1930, Welzel escribe en la Kölner Universitäts-Zeitung sobre la acción prejurídica¹². Y ya en su tesis doctoral del mismo año 1930 reprocha a la teoría del Derecho natural de Pufendorf que este último da a la ley natural demasiado y a la naturaleza (como encarnación de valores objetivos) demasiado poco. Por tanto, Welzel aquí ya enfrenta la pretensión normativa del Derecho natural de Pufendorf con las realidades previamente dadas de la naturaleza, lo cual, si se compara con escritos posteriores, se puede entender ya como referencia a la lógica objetiva, aun cuando sin el concepto correspondiente. No obstante, en este lugar la afirmación está formulada todavía en el lenguaje de la filosofía objetiva de los valores¹³ (Welzel habla de la naturaleza del ser humano como un valor objetivo-moral¹⁴). En 1933 Welzel se da cuenta, aunque su lenguaje todavía esté revestido con la filosofía de los valores, del significado insustituible de las investigaciones ontológicas, en especial, por ejemplo, sobre el concepto de acción¹⁵, y ya en 1933 se encuentra la afirmación de Welzel según la cual el ordenamiento jurídico puede, ciertamente, decidir qué es aquello que quiere valorar y a lo que quiere vincular a consecuencias jurídicas, pero no puede alterar "las mismas realidades dadas [Gegebenheiten]"¹⁶. También el reproche que Welzel dirige en su escrito de habilitación de 1935 al neokantismo, conforme al cual este último desplaza los valores a un plano abstracto, cuando se trata de un ser [Sein], que lleva en sí mismo su valor¹⁷, expresa algo que más tarde se incorpora a su teoría de las estructuras lógico-objetivas.

Ahora bien, ¿qué clases de realidades previas [Vorfindlichkeiten] son aquellas que Welzel espera poder comprender con las estructuras lógico-objetivas? Conviene adelantar aquí que en el planteamiento de Welzel esto no está del todo claro. Al respecto, deberían ayudarnos algo sus ejemplos, pues no hay en ningún lugar de la obra de Welzel un resumen de esta teoría de las estructuras lógico-objetivas al que podamos remitir en general:

1. Leyes de la naturaleza

Parece que, de entrada, Welzel piensa en leyes de la naturaleza y en realidades dadas [Gegebenheiten] y cursos naturales que el ser humano no puede modificar, como la duración del embarazo. El legislador no puede reducir el embarazo de nueve a seis meses y tampoco puede convertir al hombre y a la mujer en seres físicamente iguales¹⁸. Otro ejemplo formulado por el mismo Welzel: a los pilotos no se les puede prohibir por ley rebasar, en caso de caída, la velocidad de 30 kilómetros¹⁹. Welzel entiende que, en general, en lo que se refiere a los seres humanos, no se puede prescindir de la necesidad física, la diferencia de sexos y el carácter social [Sozialität]²⁰. Aquí encajaría la afirmación de que Dios podría haber hecho bienaventurado a Judas, pero no a una piedra, puesto que Welzel parte de que solamente puede participar de la santidad un ser capaz de sentir²¹.

Ralf Dreier se centra fundamentalmente en este aspecto empírico de las estructuras lógico-objetivas de Welzel cuando habla de ellas como de un grupo de fronteras, las caracteriza como emparentadas con el concepto de la NdC [naturaleza de las cosas, K. S.]²² y destaca la función de barrera de tal teoría²³. Con ello quiere decir que las estructuras lógico-objetivas no prescriben categóricamente al legislador una regulación, sino que le ponen, cuando el legislador quiere regular algo, únicamente ciertos límites a la naturaleza empíricamente dada. Esto no es ni nuevo ni relevante. Por ello, Stuckenberg habla con razón de este apoyo en enunciados empíricos reconocidos de forma general como de una "regla de sensatez [Klugheit] trivial que nadie va a contradecir²⁴. En ese presuponer dichas realidades empíricas dadas existe incluso una coincidencia con H. L. A. Hart, quien es considerado uno de los iuspositivistas más significativos del siglo XX y, no obstante, habla de una conexion of natural facts and legal or moral rules²⁵ e incluye en tales hechos naturales también realidades antropológicas dadas, como la vulnerabilidad del ser humano, el altruismo limitado y los recursos escasos. Así pues, incluso un iuspositivista apoya de manera totalmente evidente e inevitable su comprensión del Derecho en tales realidades empíricas previamente dadas – en ello no parece radicar el núcleo específico de las estructuras lógico-objetivas" de Welzel.

2. Nexos lógicos

Ahora bien, parece que, junto a lo que se acaba de mencionar, Welzel está pensando, en segundo lugar, en los nexos lógicos que, al igual que la realidad empíricamente comprensible, son de manera inevitable previamente dados al pensamiento humano. Así, Welzel hace referencia, mostrando su conformidad, a que incluso los nominalistas más estrictos que, en la discusión medieval con los partidarios del realismo de las ideas, colocaron la voluntad de Dios por encima de la razón de Dios, habrían vinculado, no obstante, dicha voluntad de Dios al enunciado de la contradicción²⁶. El hecho de que Welzel no ponga ningún ejemplo de contradicción lógica en el Derecho se debe a que probablemente en Derecho es muy extraño encontrar una contradicción lógica clara entre dos enunciados descriptivos, pues el Derecho está formado principalmente por enunciados normativos. Los pocos enunciados formalmente descriptivos en el Derecho, por ejemplo, en el caso de definiciones legales, no presentan probablemente casi nunca contradicciones lógicas con otros enunciados correspondientes, pues incluso allí donde el mismo concepto es definido de manera distinta en diversos lugares, tales contradicciones pueden ser consideradas, en la interpretación, contradicciones aparentes y ser resueltas como tales.

3. Evitación de contradicciones valorativas

Ahora bien, luego –y esto constituye un presupuesto más complejo–, en tercer lugar, Welzel también tiene en mente, con sus estructuras lógico-objetivas, la evitación de contradicciones valorativas entre enunciados normativos, incluida la evitación de contradicciones normativas, es decir, aquí piensa en una coherencia valorativa necesaria²⁷ del legislador. El ejemplo de Welzel: si el legislador ha dispuesto que solamente se puede castigar a quien actúa culpablemente, no puede castigar a la vez a quien no podía darse cuenta de que lo que hacía era injusto²⁸. Así pues, en la concepción de Welzel, las contradicciones lógico-objetivas no son solamente contradicciones entre enunciados descriptivos, sino también contradicciones en la valoración jurídica²⁹.

4. Responsabilidad del sujeto y valoraciones compartidas

Pero, en cuarto lugar, parece que Welzel cree que con las estructuras lógico-objetivas puede abarcar más que solamente las realidades empíricas dadas y la falta de enunciados descriptivos y normativos contradictorios. Stratenwerth duda con razón de que, en el ámbito de las valoraciones, las estructuras lógico-objetivas realmente se limiten solo a las contradicciones valorativas, esto es, a la unidad del ordenamiento jurídico³⁰.

Según Stratenwerth, en el planteamiento de Welzel también se trata de aquella lógica de la norma en la que uno se basa cuando se esfuerza por aclarar qué significa "ver a alguien como persona y no como naturaleza"³¹. Por tanto, según la visión de Stratenwerth, para Welzel el mismo sujeto responsable, al que este último se refiere una y otra vez, también pertenece a las estructuras lógico-objetivas, a los presupuestos de la posibilidad de todo orden éticosocial³², también porque, según Welzel, la obligación no es concebible sino por la existencia de un sujeto responsable.

Además, en lo que se refiere a las estructuras lógicoobjetivas de Welzel, Stratenwerth habla de una lógica de la razón práctica y de criterios de valor conforme a los cuales siempre juzgamos y, finalmente, de las reglas prepositivas de la imputación moral³³. Con la referencia al hacer explícitos criterios de valor implícitamente reconocidos, introduce también el elemento del consenso.

Así –y ello lo habría visto correctamente Stratenwerth–, en la dimensión de coherencia valorativa de las estructuras lógico-objetivas estarían contenidas, junto a la meta de la evitación de contradicciones valorativas, dos exigencias adicionales: la afirmación de un sujeto responsable como presupuesto de toda obligación (también jurídica), incluso de toda valoración, y el elemento del consenso de las valoraciones comunes como un fundamento normativo del carácter correcto de la valoración.

Parece dudoso que todo esto se pueda reconducir a un concepto unitario claro. Si lo entiendo bien, Stuckenberg habla, en especial en lo que se refiere al cuarto grupo de las estructuras lógico-objetivas, mencionado en último lugar, más allá de las realidades empíricas dadas y de la lógica, de "reglas de la adecuación a la realidad [Sachangemessenheit]"³⁴, pero Stuckenberg después se resigna y caracteriza las estructuras lógico-objetivas de Welzel en su conjunto como amalgama de afirmaciones antropológicas y psicológicas, leyes de la naturaleza, principios éticos, etc.³⁵ y que no son ni empírica ni lógicamente verificables³⁶. Sin embargo, para Welzel, todos estos aspectos se mantienen unidos por una meta: se ve claro su esfuerzo por encontrar, también en las reglas de la adecuación a la realidad, una base tan firme como en el caso de las leyes de la naturaleza y las leyes de la lógica. En lo que respecta al mandato de coherencia valorativa, al cual también pertenece el nexo entre concepto de persona y atribución de responsabilidad, esto todavía parece posible en el sentido de erigir imperativos hipotéticos. Sin embargo, en lo que atañe a los criterios valorativos en sí, aun cuando en un momento determinado y lugar determinado la mayoría de las personas los puedan compartir, estamos inevitablemente sometidos a las contingencias históricas y culturales. Ni siquiera la prohibición de tortura es una ley natural, aun cuando probablemente la mayor parte de nosotros apreciaría que se formulara una obligatoriedad definitiva en ese sentido. Vistas así las cosas, el esfuerzo de Welzel por alcanzar estructuras lógico-objetivas ineludibles, también más allá de las leyes de la naturaleza y de la lógica, no se puede logar, pero es comprensible.

IV. DIFERENCIAS RESPECTO AL DERECHO NATURAL DESDE LA PERSPECTIVA DE WELZEL

Ahora bien, ¿en qué radican, desde la perspectiva de Welzel, las diferencias entre sus estructuras lógico-objetivas y el Derecho natural? Pese a que Welzel no subraya este aspecto de forma precisa y los argumentos se han de reunir a partir de contextos diversos, se puede decir que de su concepción se derivan las siguientes diferencias entre la teoría de las estructuras lógico-objetivas y el