La filosofía del derecho alemana contemporánea

Por James E. Herget

En la actualidad, los estudios de filosofía del derecho y teoría jurídica no se orientan por un único problema que determine su objeto, sino por una multiplicidad de cuestiones y preocupaciones más o menos abstractas. que se abordan desde diversas perspectivas teóricas.
La filosofía y la teoría jurídica de tradición alemana no son la excepción. Si bien los problemas de justificación última del derecho han ocupado un lugar central en estas disciplinas. hoy se dirige la atención a otras cuestiones que surgen de aproximaciones alternativas I al derecho. tales como la hermenéutica, la teoría de la argumentación, la lógica. la sociología. el análisis económico del derecho o los estudios de psicología y derecho.
En estas condiciones, el profesor estadounidense James Herget se da a la tarea de describir este panorama del modo más claro y preciso posible. Con la ingenuidad y el asombro del extranjero que, sin embargo. procura no caer en prejuicios. el autor hace un recuento de diferentes corrientes teóricas vigentes en el medio alemán.
A su vez. expone en detalle aquellos desarrollos teóricos que pueden considerarse típicamente alemanes, en la medida en que comparten problemas y preocupaciones teóricas comunes. Por un lado, ello le permite establecer puntos de encuentro entre desarrollos aparentemente inconmensurables y, por el otro, contrastarlas
en general con la teoría jurídica anglosajona.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 17 mar 2020
• ISBN: 9789587903201

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Herget, James E.

La filosofía del derecho alemana contemporánea / James E. Herget ; traducción de Jorge González Jácome ; con la edición de Luis Felipe Vergara Peña y Ricardo Arenas Ávila. - Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2019.

220 páginas ; 24 cm. (Intermedia de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho ; 24)

Incluye referencias bibliográficas (páginas 185-218).

ISBN: 9789587902068

1. Filosofía del derecho -- Historia 2. Filosofía del derecho -- Alemania 3. Teoría del derecho -- Alemania 4. Positivismo jurídico -- Alemania 5. Argumentación jurídica – Alemania 6. Interpretación del derecho -- Alemania I. González Jácome, Jorge, traductor II. Vergara Peña, Luis Felipe, editor III. Arenas Ávila, Ricardo, editor IV. Universidad Externado de Colombia V. Título VI. Serie.

340.1                SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. MCGP.

septiembre de 2019

Serie orientada por Diego Moreno Cruz

Título original: Contemporary German Legal Philosophy, University of Pennsylvania Press, 1996

ISBN 978-958-790-206-8

©2019, 1996, JAMES E. HERGET

©2019, JORGE GONZÁLEZ JÁCOME ( trad .)

©2019, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono (57 1) 342 0288

[e-mail]

www.uexternado.edu.co

Primera edición en castellano: octubre de 2019

Imagen de cubierta: Münchhausen removes himself from the swamp using his own braids, Theodor Hosemann (1807-1875), 1875

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Alfonso Mora Jaime

Composición: Marco Robayo

Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

PREFACIO

CAPÍTULO PRIMERO

INTRODUCCIÓN HISTÓRICA

I. El renacer del derecho natural: 1945-1960

II. Teoría crítica y marxismo

III. La filosofía del derecho existencialista

IV. El giro hacia el método

V. El papel de Jürgen Habermas

VI. El análisis jurídico y la contribución de Koch y Rüßmann

CAPÍTULO SEGUNDO

UN CATÁLOGO RESUMIDO DE LOS DESARROLLOS ACADÉMICOS CONTEMPORÁNEOS

I. Jurisprudencia analítica

II. La teoría antropológica del derecho

III. Teorías aristotélicas

IV. Teorías hegelianas

V. Hermenéutica

VI. Comprensión integral del derecho

VII. Teorías kantianas

VIII. Neokelsenianismo

IX. Comunitarismo, feminismo, marxismo, derecho y economía

CAPÍTULO TERCERO

RACIONALISMO CRÍTICO

I. Contexto

II. Objetivos

III. Principales ideas

IV. Críticas y respuestas

CAPÍTULO CUARTO

TEORÍA DISCURSIVA

I. Contexto

II. Objetivos

III. Principales ideas

IV. Críticas y respuestas

CAPÍTULO QUINTO

TEORÍA RETÓRICA

I. Contexto

II. Objetivos

III. Principales ideas

IV. Críticas y respuestas

CAPÍTULO SEXTO

TEORÍA DE SISTEMAS

I. Contexto

II. Objetivos

III. Principales ideas

IV. Críticas y respuestas

CAPÍTULO SÉPTIMO

POSITIVISMO JURÍDICO INSTITUCIONAL

I. Contexto

II. Objetivos

III. Principales ideas

IV. Crítica y respuestas

CAPÍTULO OCTAVO

UNA EVALUACIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO ALEMANA

I. Las tareas de la filosofía del derecho en Alemania

II. Algunos puntos comunes

III. Razones históricas para la divergencia en el pensamiento

IV. Análisis comparado de las perspectivas alemana y estadounidense

V. Algunas conclusiones

APÉNDICE

INFORMACIÓN BIOGRÁFICA

BIBLIOGRAFÍA

NOTAS AL PIE

PRESENTACIÓN

En la actualidad, los estudios de filosofía del derecho y teoría jurídica no se orientan por un único problema que determine su objeto, sino por una multiplicidad de cuestiones y preocupaciones más o menos abstractas, que se abordan desde diversas perspectivas teóricas. La filosofía y la teoría jurídica de tradición alemana no son la excepción. Si bien los problemas de justificación última del derecho han ocupado un lugar central en estas disciplinas, hoy se dirige la atención a otras cuestiones que surgen de aproximaciones alternativas al derecho, tales como la hermenéutica, la teoría de la argumentación, la lógica, la sociología, el análisis económico del derecho o los estudios de psicología y derecho.

Esta pluralidad de enfoques puede registrarse en el medio alemán desde comienzos del siglo XX. La misma Teoría pura del derecho desarrollada por Kelsen puede observarse como un intento de fundar una ciencia genuina del derecho, capaz de distinguirse de la sociología o de política jurídica. Si bien, tras el fin de la Segunda Guerra Mundial, la filosofía y la teoría del derecho alemanas parecieron concentrarse de nuevo en los problemas de fundamentación última (al punto de hablar de la resurrección del derecho natural), no pasó mucho tiempo para que las nuevas teorías germinaran, tomando nuevos aires provenientes de otros desarrollos científicos, como la cibernética, la neurociencia, desarrollos en lógica deóntica, teoría de medios o la teoría evolutiva. El panorama actual es, pues, más complejo y diverso que nunca.

En estas condiciones, el profesor estadounidense James E. Herget se da a la tarea de describir este panorama del modo más claro y preciso posible. Con la ingenuidad y el asombro del extranjero que, sin embargo, procura no caer en prejuicios, el autor hace un recuento de diferentes corrientes teóricas vigentes en el medio alemán. A su vez, expone en detalle aquellos desarrollos teóricos que pueden considerarse típicamente alemanes, en la medida en que comparten problemas y preocupaciones teóricas comunes. Ello le permite, por un lado, establecer puntos de encuentro entre desarrollos aparentemente inconmensurables y, por otro, contrastarlas en general con la teoría jurídica anglosajona. De esta forma, nos muestra que mientras las teorías alemanas tienen un alto nivel de abstracción, mientras se enfocan en el derecho como ordenamiento y exigen mayores niveles de racionalidad en el marco de una orientación académica y científica, las teorías del medio anglosajón se destacan, en general, por su bajo nivel de abstracción, por estar muy enfocadas en el proceso jurídico, por su escepticismo frente a la posibilidad de formular respuestas correctas y, finalmente, por estar poco interesadas en la formación de un sistema de leyes.

Si bien Herget publicó esta obra hace más de veinte años, y la dirigió sobre todo a la academia estadounidense –a la que reprocha cierto provincianismo–, el público de habla hispana aún puede sacar un gran provecho de este trabajo. Abocado a moverse en medio de diferentes polos teóricos, este público podrá echar mano de la obra que aquí se publica como un valioso instrumento que le permite comprender las teorías expuestas en su contexto de pensamiento y tradición particular y contrastarlas con aquellas propuestas teóricas que provienen de tradiciones académicas diferentes.

LUIS FELIPE VERGARA PEÑA

Profesor e investigador

Centro de Investigación en Filosofía y Derecho

Universidad Externado de Colombia

PREFACIO

Este libro describe las corrientes contemporáneas de la teoría jurídica alemana y está dirigido a una audiencia de académicos del derecho y de las disciplinas relacionadas. En los Estados Unidos ha habido un auge en la escritura de teoría jurídica en los últimos doce años aproximadamente, y los artículos de filosofía del derecho han ganado respeto en las revistas jurídicas. Sin embargo, los académicos estadounidenses tradicionalmente han sido parroquiales. Por razones históricas tendemos a leer solo lo que se escribe dentro de la tradición angloamericana y a escribir también en el marco de esta tradición, ignorando las ideas de otros lugares –Francia, Alemania, Italia, Japón u otros–, las cuales solo ocasionalmente llegan a nuestros marcos de pensamiento. Estas ideas, a veces pasadas por alto, con frecuencia son fértiles y productivas; por ello se requiere examinarlas mejor, y ese es el propósito de este libro.

Mi impresión es que se está escribiendo mucha más filosofía del derecho en los países de habla alemana que en los Estados Unidos. Este fenómeno no es sorprendente si se tienen en mente las dos tradiciones filosóficas y jurídicas. La abundancia de escritos académicos publicados en Alemania, Austria y Suiza requiere alguna clasificación entre las diversas escuelas de pensamiento. En consecuencia, de conformidad con el objetivo de este libro, me he concentrado en aquellas teorías que cumplen con los siguientes criterios: (1) no son muy populares entre los académicos en los Estados Unidos (aunque algunas resultan familiares para los filósofos y sociólogos); (2) tienen conexiones intelectuales con desarrollos contemporáneos en otras disciplinas; (3) son teorías con rasgos típicamente alemanes. Aplicar estos criterios fue difícil. En consecuencia, en el segundo capítulo hago un esquema de aquellas perspectivas que no cumplen claramente con los criterios como sí ocurre con aquellas discutidas de los capítulos tercero al séptimo. El ensayo bibliográfico orienta a los lectores que desean ahondar en el pensamiento de autores específicos.

Lo que los alemanes usualmente llaman Staatstheorie o Staatslehre y lo que generalmente denominamos teoría política ha sido excluido a propósito. Obviamente, la teoría política con frecuencia se filtra de forma imperceptible en la filosofía del derecho, pero las limitaciones de tiempo y espacio hacen que una revisión de estos aportes sea dejada para otra oportunidad.

He incluido una crítica sustancial de aquellas teorías que consideré de mayor interés para la audiencia del libro (capítulos tercero al séptimo). Esta crítica se plantea principalmente de la literatura general y no es original, aunque ocasionalmente añado críticas particulares cuando lo considero apropiado.

En consecuencia, el libro se estructura así: (1) explicación inicial desde una perspectiva histórica, (2) un catálogo de escuelas que no clasifican plenamente como aquellas que despiertan un interés especial bajo los criterios antes mencionados; (3) discusiones y críticas del racionalismo crítico, (4) la teoría del discurso, (5) la teoría retórica, (6) la teoría de sistemas, (7) el positivismo jurídico institucional y (8) algunas observaciones y conclusiones generales sobre la filosofía del derecho alemana contemporánea.

El libro no pudo encajar el trabajo de académicos particulares cuyas contribuciones al discurso general de la disciplina fueron sustanciales pero que no fueron parte de una escuela o sostuvieron una perspectiva singular. Algunos de los más importantes a este respecto son Klaus Adomeit, Ralf Dreier, Winfried Hassemer, Eric Hilgendorf, Walter Ott, Hans-Martin Pawlowski y Gert Roellecke. Debe hacerse una mención especial del trabajo de Hilgendorf, quien frecuentemente reseña nueva literatura en este campo en varias publicaciones periódicas. Sus reseñas son penetrantes y críticas, convenientemente cortas, y reflejan un buen juicio basado en el dominio del campo. Fueron una fuente orientadora valiosa para mí.

Quiero agradecer a la Comisión Fulbright de Alemania por financiar mi investigación en la Universidad de Heidelberg. Quiero, igualmente, agradecer al profesor Winfried Brugger de esa universidad por ser mi anfitrión y mi mentor. Me dio una valiosa ayuda de muchas maneras y el libro no hubiera podido escribirse sin él. Las perspectivas expresadas en él, sin embargo, son mías; de hecho, estuvimos en desacuerdo en muchos puntos. También quiero reconocer las sugerencias útiles de Heiner Bielefeldt, quien leyó todo el manuscrito, y de David Dow, John Mixon, Joseph Sanders y David Dyzenahus, quienes leyeron algunos capítulos.

CAPÍTULO PRIMERO

Introducción histórica

Los problemas de largo alcance de un orden social en competencia con ideas rivales ciertamente no pueden resolverse por quienes no entienden la fuerza de las ideas. Es parte de la sabiduría ancestral el hecho de que, a largo plazo, nada es tan poderoso como una idea a la que le ha llegado su tiempo.

FELIX S. COHEN¹

Algunas veces, las ideas emergen en nuestras mentes aparentemente de la nada. Las teorías son diferentes: se desarrollan dentro de una tradición o patrón de pensamiento. Una teoría no surge íntegramente a partir de un solo gran pensador; al contrario, es el producto de una herencia intelectual, frecuentemente madurada mediante debates prolongados. Por ello, para entender una teoría jurídica particular es útil, e incluso necesario, saber algo sobre la manera en que se formó y las preocupaciones intelectuales que motivaron su desarrollo. Por esta razón, en este capítulo se esquematizan los desarrollos en la filosofía del derecho alemana desde 1945 hasta el presente.

I. EL RENACER DEL DERECHO NATURAL: 1945-1960

La gran preocupación que permeó al mundo académico después de la experiencia nazi fue responder a las siguientes preguntas: ¿Cómo sucedió? ¿Cómo pudo explicarse el sistema jurídico perverso e injusto de los nazis? ¿De qué modo podrían evitarse esos errores en el futuro? Durante la década posterior a la guerra, la sabiduría convencional expresada en la literatura académica sostuvo que el positivismo jurídico, dominante en el campo de la filosofía jurídica al momento de la llegada al poder de los nazis, fue responsable por la facilidad con que los jueces y el derecho fueron corrompidos. El positivismo, en la mayoría de sus versiones, insiste en la separación del derecho y la moral; el derecho tiene validez con independencia de sus contenidos morales. Desde esta perspectiva, no es asunto del académico del derecho preocuparse por lo bueno y lo malo, lo correcto y lo incorrecto; el rol del académico es aclarar, conceptualizar y explicar los preceptos jurídicos que tienen validez. En consecuencia, se sostenía, esta resistencia a indagar por la moralidad del derecho de parte de jueces, abogados y académicos llevó a una captura sencilla del sistema jurídico por los nazis y facilitó su modificación para cumplir con los fines de este partido político.

Con el descrédito notable del positivismo y el anhelo de una teoría del derecho con fundamentos normativos, la actividad académica dominante giró hacia la recuperación del derecho natural. Este renacer tomó tres caminos: un nuevo tomismo patrocinado principalmente por los académicos católicos, una versión secular del derecho natural basado en la filosofía del valor material y la fórmula de Radbruch.

El derecho natural tomista había sido cultivado por varios círculos intelectuales incluso desde que este autor escribiera la Summa Theologica en el siglo XIII. Después de 1945 tuvo un gran atractivo para algunos académicos alemanes que la consideraron una filosofía madura que basaba la validez de todo el derecho en principios morales universales. Las expectativas eran altas en el sentido de que el derecho natural brindaría un marco para la nueva sociedad de posguerra, que respondería las complejas preguntas morales y políticas, y que ayudaría a construir una defensa contra el establecimiento de un derecho malvado. Incluso el nuevo tribunal constitucional alemán coquetearía por algún tiempo con el uso del derecho natural como justificación de sus decisiones². Sin embargo, con el paso del tiempo se volvió evidente que las expectativas frente al derecho natural habían sido muy altas. Las respuestas no llegaron o no fueron convincentes. Algunos encontraron que el tomismo era inaceptable porque requería el apoyo filosófico de una metafísica particular y de ciertos supuestos religiosos. Era una filosofía confesional³. Por supuesto, esta aún conserva partidarios en el mundo académico contemporáneo⁴.

Una variación del derecho natural, no sometida a la objeción religiosa, fue el derecho natural basado en lo que se conocía como la filosofía del valor material originalmente expuesta por Max Scheler y desarrollada ulteriormente por Nicolai Hartmann. Como el tomismo, esta perspectiva afirmaba un orden objetivo predeterminado de valores que podían ser conocidos por los seres humanos⁵. Este orden de valores fundamentaba la validez del derecho y supuestamente orientaría la tarea legislativa y judicial hacia las decisiones correctas. Pero así como con el tomismo, el problema de la generalidad de los principios, la dificultad práctica de lidiar con valores en conflicto y la base metafísica de un orden predeterminado llevó a que decreciera el entusiasmo por esta filosofía a medida que los años pasaron. Además, tanto esta versión del derecho natural como la tomista⁶ fueron interpretadas como si hicieran hincapié en los valores de seguridad y estabilidad, reforzando entonces el autoritarismo en lugar de fortalecer los derechos individuales. Ambas empezaron a desaparecer de las corrientes dominantes de la filosofía del derecho para finales de la década de 1950.

La otra alternativa que pretendió resolver el problema de la moralidad fue ofrecida por Gustav Radbruch, un notable político y académico en la Alemania anterior a Hitler. La tercera edición de su trabajo más importante fue publicada en 1932 justo antes de la llegada de Hitler al poder. En 1933, Radbruch fue despedido de su posición como profesor en Heidelberg por sus visiones políticas. Experimentó todo el drama del nazismo en Alemania y fue de nuevo nombrado profesor en 1945.

La filosofía de Radbruch antes de la guerra era positivista. Siguiendo a Kant, reconoció la distinción entre el mundo de los hechos y el de los valores. Sus intentos de dar cuenta de esta parecen tener una orientación weberiana. Los fines inmediatos pueden justificarse en términos de objetivos más abstractos, pero un choque de estos propósitos ulteriores no puede resolverse racionalmente en razón de la diferencia esencial entre la realidad empírica y los valores. El deber ser no puede derivarse del ser. Para Radbruch, la idea o el concepto de derecho consistía en tres dimensiones o antinomias, cada una de las cuales estaba en tensión con las otras: certeza, conveniencia y justicia. La certeza o seguridad jurídica era la más importante de las tres mientras que las otras eran secundarias. La principal función del derecho era establecer una regla de conducta en todas las situaciones (fundar un Orden Jurídico) para que las personas pudieran adecuar sus comportamientos a ella, esto es, para que pudieran saber exactamente lo que ellos y otros pueden o no hacer. Si no se satisface esta función básica, no existirá el derecho⁷. Por supuesto, el derecho debe intentar ser justo y lograr los fines inmediatos de la sociedad (conveniencia), pero esto no siempre ocurrirá. Aunque la justicia y la conveniencia se incorporan a la idea del derecho, se trata de ideales que parcialmente deben ser buscados; la seguridad jurídica, por otro lado, es esencial.

Como resultado de la experiencia nazi, Radbruch cambió su perspectiva. También pensó que la filosofía inspirada en el positivismo jurídico había sido una aliada de dicho régimen. También estaba preocupado con un problema ulterior. Muchas leyes formalmente promulgadas por los nazis tenían que ser invalidadas retroactivamente después de 1945. Esto representó un desafío fundamental a la perspectiva positivista. ¿Cómo podía mantenerse el respeto y la lealtad frente al derecho, conservar el imperio del derecho, mientras que se afirmaba que algunas leyes específicas, por ser incorrectas, no debían considerarse derecho? Radbruch consideró que el conflicto era una materialización del choque entre la seguridad jurídica y la justicia. Así que echó para atrás la prevalencia de sus tres antinomias. La justicia era, después de todo, lo fundamental; de hecho, la seguridad jurídica fue en sí misma un requisito de la justicia, muy importante pero no fundamental. Así, la justicia podía entrar en conflicto con aquella. En consecuencia, el problema era diseñar un principio para determinar cuándo la obligación normal de obedecer y aplicar leyes válidamente creadas debía ceder ante consideraciones de una justicia superior. Radbruch construyó su idea resaltando un viejo concepto que el derecho alemán conocía como la naturaleza de la cosa, y formuló su principio así:

Se debe preferir la regla de derecho positivo, justificada como está en su creación válida por el poder estatal, incluso cuando la regla es injusta y contraria al bienestar general, a menos que la violación de la justicia alcance un grado tan intolerable que la regla se vuelva en efecto una ley ilegal y, por ende, deba ceder ante la justicia⁸.

En cuanto al significado del término justicia en relación con este principio (llamada la fórmula de Radbruch en el debate subsecuente), Radbruch estaba dispuesto a girar hacia ideas más antiguas del derecho natural. Reconoció que los esfuerzos hechos en el transcurso de la historia para formular un derecho superior mediante el cual el derecho positivo podía evaluarse respondían una necesidad legítima. Al reconcebir el concepto de derecho en términos de tres antinomias, que esta vez le daba preponderancia a la justicia, el derecho positivo mismo fue dotado de su elemento moral esencial. Al usar su fórmula, podía determinarse cuándo el derecho ya no era portador de su obligación esencial –cuando el derecho se vuelve ilegal.

La fórmula de Radbruch fue debatida en círculos académicos por varios años⁹. Fue atractiva para aquellos académicos que querían conservar las ventajas y los beneficios de una aproximación positivista mientras reconocían la prioridad de la justicia en circunstancias extremas. Tal como ocurrió con el renacer del derecho natural tradicional, la fórmula de Radbruch se desvaneció en los años siguientes en la medida en que nuevas preocupaciones filosóficas captaron la atención de los académicos.

La discusión actual de la moralidad y