El debate de Hart-Fuller

Por Herbert L. A. Hart y Lon L. Fuller

El campo de la teoría jurídica está estructurado alrededor de debates. Es célebre la polémica entre Hart y Dworkin, que ha sido particularmente influyente en las concepciones sobre la teoría de la decisión judicial. En el mundo anglosajón, la disputa entre Roscoe Pound y Karl Llewellyn marcó un cambio generacional entre los juristas asociados con la teoría sociológica del derecho y el realismo jurídico estadounidense. En la teoría constitucional la controversia entre Hans Kelsen y Carl Schmitt sobre el guardián de la constitución plantea algunas cuestiones fundamentales en relación con el problema del control de la constitución que aún son discutidas. En esta traducción del Centro de Investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia presentamos uno de esos debates que marcó el entendimiento de la teoría jurídica de la segunda mitad del siglo XX : el debate Hart-Fuller.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 abr 2016
• ISBN: 9789587726565

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siguen.

EL POSITIVISMO Y LA SEPARACIÓN DEL DERECHO Y LA MORAL

H. L. A. Hart

Profesor de Filosofía del Derecho y Fellow del University College, Oxford;

Profesor Visitante de la Escuela de Leyes de la Universidad de Harvard, 1956-1957

En este artículo abordaré e intentaré defender una posición sostenida, entre otros, por el juez Oliver Wendell Holmes, en virtud de la cual él y otros han sido criticados intensamente. Pero primero quisiera decir por qué creo que Holmes, sin importar los avatares de su reputación en Estados Unidos, siempre será una figura heroica para los ingleses en el campo de la teoría jurídica. Ello es así gracias a que combinó mágicamente dos cualidades: una de ellas es el poder de la imaginación, el cual ha estado ausente frecuentemente del pensamiento jurídico inglés; la otra es la claridad, la cual es una característica común del pensamiento jurídico inglés. El abogado inglés que se decide a leer a Holmes se ve forzado a reconocer que lo que había considerado incuestionable y estable en realidad está siempre en un permanente devenir. Descubrir esto con Holmes implica tener un guía cuyas palabras pueden no convencernos, incluso pueden generar nuestro rechazo, pero nunca nos desconciertan. Como nuestro propio Austin, con quien Holmes compartía muchos ideales y pensamiento, Holmes algunas veces estaba claramente equivocado; pero, de nuevo como Austin, cuando esto ocurría siempre estaba claramente en un error. Esta es una gran virtud en el campo de la teoría jurídica. Soy consciente de que se ha dicho que la claridad no es suficiente; esto puede ser cierto, pero aún hay preguntas de teoría del derecho donde los asuntos son confusos porque son tratados en un estilo que Holmes habría rechazado por su oscuridad. Quizá esto es inevitable; la teoría jurídica se estremece con tal incertidumbre en los márgenes de muchos asuntos que siempre se requerirá de alguien, en términos de Bentham, que arrebate la máscara de misterio de su cara ¹ . Esto es cierto, hasta un cierto punto, en lo referente al tema de este artículo. Autores contemporáneos nos dicen que debemos reconocer algo que ha sido oscurecido por los positivistas jurídicos, cuyos días ya han llegado a su fin: que existe un punto de intersección entre el derecho y la moral ² , o que el campo del ser y del deber ser están de algún modo indisolublemente unidos o son inseparables ³ , aunque los positivistas lo negaran. ¿Qué quieren decir estas frases? O mejor aún, ¿cuál de todos los significados que podrían tener es el significado que sí tienen? ¿Cuál de ellos rechazaron los positivistas y por qué es erróneo hacerlo?

I

Presentaré este tema como parte de la historia de una idea. Al final del siglo XVIII y a principio del siglo XIX, los pensadores ingleses más serios que se concentraban en problemas jurídicos y sociales, así como los arquitectos de las grandes reformas, fueron los utilitaristas. Dos de ellos, Bentham y Austin, insistieron constantemente en la necesidad de diferenciar, firmemente y con el mayor grado de claridad, el derecho como es del derecho como debe ser. Este tema ronda frecuentemente sus obras y acusaron a los iusnaturalistas precisamente porque habían borrado esta distinción aparentemente simple pero fundamental. Por contraste, actualmente en Estados Unidos, y en menor grado en Inglaterra, esta separación entre el derecho y la moral se considera superficial y errada. Algunos críticos han pensado que esta separación ha cegado a los hombres frente a la verdadera naturaleza del derecho y sus raíces en la vida social ⁴ . Otros han considerado que no es solo intelectualmente engañosa sino que además es fuente de corrupción de la práctica, y en el peor de los casos señalan que tiene la capacidad de debilitar la resistencia frente a la tiranía del Estado o el absolutismo ⁵ . Desde el punto de vista más optimista, al menos consideran que dicha separación conduce a la falta de respeto al derecho. El nombre no-peyorativo positivismo jurídico, como la mayoría de los términos que son usados como misiles en batallas intelectuales, ha venido a representar a una multitud desconcertante que ha cometido diferentes pecados. Uno de estos últimos es el pecado, real o presunto, de insistir, tal y como lo hicieron Austin y Bentham, en la separación del derecho como es del derecho como debe ser.

¿Cómo es que ha ocurrido, entonces, este nuevo giro de la rueda? ¿Cuáles son los errores teóricos en esta distinción? ¿Resulta nocivo resaltar esta distinción al estilo de Bentham y Austin en virtud de sus consecuencias prácticas? ¿Debemos rechazarla o conservarla? Al considerar estas preguntas hemos de recordar la filosofía social que se aparejaba con la insistencia de los utilitaristas en esta distinción. Los utilitaristas sostuvieron firmemente, pero desde sus propios fundamentos utilitaristas, todos los principios del liberalismo jurídico y político. Nunca antes alguien había combinado con tal sanidad mental, como lo hicieron los utilitaristas, la pasión por las reformas respecto de derecho con el debido reconocimiento de la necesidad de controlar el abuso de poder, incluso cuando el poder estuvo en manos de los reformistas. En el trabajo de Bentham podemos identificar, uno a uno, los elementos del estado de derecho y todo los principios para cuya defensa se ha resucitado en nuestros días la terminología del derecho natural. Entre ellos están la libertad de expresión y de prensa, el derecho de asociación ⁶ , la necesidad de promulgar y publicar las leyes antes de aplicarlas ⁷ , la necesidad de controlar las agencias administrativas ⁸ , la insistencia en que no debería haber responsabilidad penal sin que haya culpa ⁹ , y la importancia del principio de legalidad, nulla poena sine lege ¹⁰ . Por supuesto, soy consciente de que algunas personas consideran demasiado simplistas los aportes políticos y morales de los utilitaristas, pero no debemos confundir esta simplicidad con la superficialidad, ni olvidar sus virtudes de simplicidad, comparada con la profundidad de otros pensadores. Tomemos un solo ejemplo: sobre la esclavitud, Bentham señala que el asunto en cuestión no es si los esclavos pueden tener razón sino si sufren o no ¹¹ . ¿No es mejor que discutir si la naturaleza ha creado ciertos seres humanos cuyo destino es ser los instrumentos vivos de otros? Le debemos a Bentham más que a nadie el que hayamos dejado de discutir de ese modo esta y otras preguntas similares de políticas sociales.

Así pues Bentham y Austin no ofrecían análisis áridos que jugaban con distinciones verbales mientras ciudades enteras ardían; por el contrario, eran la vanguardia de un movimiento que trabajó con intensidad apasionada y con un gran éxito para construir una sociedad mejor y unas leyes mejores. ¿Por qué insistieron entonces en la separación del derecho como es del derecho como debe ser? ¿Qué querían decir con esta distinción? Primero veamos lo que expresamente dijeron. Austin formuló la doctrina:

La existencia del derecho es una cosa, su mérito o demérito, otra. Si existe o no, es una cuestión; si se acomoda o no a un presunto modelo, es una cuestión diferente. Una ley que realmente exista es una ley, aunque nos disguste, o aunque sea disconforme respecto del criterio con el que gobernamos nuestra aprobación o desaprobación. Esta verdad, cuando se afirma en abstracto, es tan simple y evidente que parece ocioso insistir en ella. Pero por simple y evidente como parece en abstracto, ha sido olvidada en muchos casos concretos y la enumeración de ejemplos llenaría un volumen completo. Sir William Blackstone, por ejemplo, dice en sus Commentaries que las leyes de Dios, en cuanto a su obligatoriedad, son superiores a todas las demás leyes; que ninguna ley humana debería poder contradecirlas; que las leyes humanas no tienen validez si las contradicen; y que todas las leyes válidas derivan su fuerza vinculante de su fuente divina original. Ahora bien, Blackstone puede querer decir que todas las leyes humanas deben conformarse a las divinas: si esto es lo que quiere dar a entender, manifiesto mi conformidad sin ningún género de dudas. […] Quizá quiere decir que los legisladores humanos están obligados, por las leyes divinas, a modelar las leyes que imponen sobre este último canon, porque si no lo hacen Dios les castigará. Con esto estoy también absolutamente de acuerdo […]. Pero el significado de este pasaje de Blackstone –si es que lo tiene– parece más bien ser éste: ninguna ley humana que se enfrente a la ley divina es obligatoria o vinculante; en otras palabras, ninguna ley humana que se enfrente a la ley divina es una ley ¹² .

La protesta de Austin en contra de borrar la distinción entre lo que es el derecho y lo que debe ser es bastante general. Esto es un error, cualquiera que sea nuestro criterio para determinar lo que debe ser, cualquiera que sea nuestro texto mediante el cual regulamos nuestra aprobación o rechazo. Sus ejemplos, sin embargo, siempre presentan una confusión entre el derecho como es y el derecho como la moralidad requiere que sea. Debe recordarse que para él, los principios fundamentales de la moralidad era los mandamientos de Dios, para los que la utilidad eran un índice: al lado de esto existía la moralidad realmente aceptada de un grupo social o la moralidad positiva.

Bentham insistió en esta distinción sin caracterizar la moralidad con referencia a Dios sino solamente, por supuesto, con referencia a los principios de utilidad. La principal razón de la insistencia de estos pensadores en este punto era capacitar a los hombres para que pudieran ver con una mayor seguridad los asuntos específicos que se planteaban en virtud de la existencia de leyes moralmente malas y entender el carácter específico de la autoridad de un orden jurídico. La receta general de Bentham para vivir bajo el gobierno de las leyes no era simple: obedecer puntualmente; criticar con libertad ¹³ . Pero Bentham era particularmente consciente, como espectador ansioso de la Revolución Francesa, de que esto no era suficiente: podía llegar un momento en cualquier sociedad en que los mandatos del derecho fueran tan corruptos que la cuestión de la resistencia tuviera que afrontarse, y entonces sería fundamental que los asuntos en juego no fueran simplificados al extremo ni oscurecidos ¹⁴ . No obstante, esto era precisamente lo que la confusión entre el derecho y la moral había producido, y Bentham encontró que la confusión se había difundido simétricamente en dos direcciones diferentes. De un lado, Bentham tenía en mente al anarquista que sostendría algo así: Esto no debería ser derecho, por ende no lo es y estoy en libertad no solamente de criticarlo sino de desobedecerlo. De otro lado, pensaba en el reaccionario que sostendría: Este es el derecho y por ende la ley es lo que debería ser, y así ahogaría cualquier tipo de crítica desde el propio nacimiento del derecho. Ambos errores, de acuerdo con Bentham, se encontraban en Blackstone quien afirmaba imprudentemente que las leyes humanas eran inválidas si contrariaban la ley de Dios ¹⁵ , y "el espíritu de quietismo servil que parece esencial a nuestro Padre el cual se anularía si planteáramos el reconocimiento de una diferencia entre el ser y el deber ser ¹⁶ . Esta era para Bentham la enfermedad ocupacional de los abogados: A los ojos de los abogados –sin mencionar a los ingenuos, es decir la mayoría de los no abogados– el ser y el deber ser […] eran uno solo e indivisible" ¹⁷ . En consecuencia hay dos peligros que la insistencia en esta distinción nos ayudará a eludir: el peligro de que el derecho y su autoridad puedan disolverse en las concepciones del hombre sobre lo que el derecho es y lo que debe ser, y el peligro de que el derecho existente pueda reemplazar a la moral como el estándar último de conducta y