Populismo punitivo: Crítica del discurso penal moderno

Por Alejandro Nava Tovar

Populismo
punitivo es una reflexión, tanto jurídico-penal como filosófico-política, sobre
el fenómeno del populismo en el marco del derecho penal. Con un estilo
políticamente incorrecto, y apoyándose en diversas referencias
contraculturales, el autor analiza con lucidez un tema polémico que acecha a
las sociedades modernas.

Alejandro Nava
Tovar pr

• Idioma: Español
• Editorial: INACIPE
• Fecha de lanzamiento: 26 ago 2021
• ISBN: 9786075601052

Alejandro Nava Tovar

ALEJANDRO NAVA TOVAR Profesor-Investigador de tiempo completo en el Instituto Nacional de Ciencias Penales. Doctor en Filosofía por la Universidad Autónoma Metropolitana Campus Iztapalapa. Ex becario del Departamento de Intercambio Académico de Alemania. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Es autor de la obra La institucionalización de la razón. La filosofía del derecho de Robert Alexy y de diversos ensayos y artículos sobre filosofía del derecho, argumentación jurídica y filosofía política en revistas y obras de notable prestigio internacional y en diferentes idiomas, así como traductor de La filosofía del derecho de Gustav Radbruch de Stanley L. Paulson. También ha dado conferencias sobre estos temas en universidades de Alemania, Brasil, Ecuador, Italia y Suiza.

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Capítulo primero

El concepto de populismo punitivo.

Entre la filosofía política y el derecho penal

La relación entre la política y el discurso penal

La relación entre el derecho penal y la política es múltiple y compleja. Buena parte de las discusiones sobre esta relación están centradas en el problema de la legitimidad del castigo y los límites del derecho penal, específicamente, en el problema acerca de la dimensión dialéctica del crimen y el castigo. Si bien diversos filósofos políticos han mostrado un escaso interés por el derecho penal y la criminología, no por ello ambas disciplinas carecen de relevancia para comprender los fundamentos del poder político y de los Estados de derecho contemporáneos. Incluso, podría afirmar que el derecho penal, con todo lo que se encuentra bajo el campo de su objeto de estudio, es decisivo para describir, evaluar y prescribir criterios de legitimidad del poder estatal.

Uno de los campos fundamentales en los que el derecho penal y la política convergen es en la política criminal, concebida, a grandes rasgos, como aquella parte de la política que tiene la pretensión de sentar las bases normativas de los principios fundamentales para la prevención y sanción de todas aquellas conductas criminales que de forma más grave ponen en peligro la vida de las personas y, más en general, el orden social comunitario; de tal modo que la política criminal debe establecer aquellas medidas gubernamentales que, en estricto apego a los derechos humanos, debe tomar el Estado para combatir dichas conductas. Esta definición de política criminal nos permite dar cuenta de sus dos objetivos fundamentales, a saber: primero, prevenir y sancionar aquellas acciones u omisiones que deben ser sancionadas penalmente, pues estas ponen en peligro la vida social y la vida libre de violencia de las personas y, segundo, explicar su influencia decisiva en la doctrina penal, la legislación y las decisiones de los jueces. Así, cuando un especialista en dogmática penal propone la creación de un nuevo tipo penal, termina por hacer política criminal; del mismo modo, cuando los legisladores proponen una reforma penal, hacen política criminal; finalmente, cuando las personas juzgadoras dictan una sentencia penal, también hacen política criminal. Por ello, dentro de la cartografía en la que las coordenadas de la política y el derecho penal se entrecruzan, la política criminal suele ser acaso el epicentro fundamental.

La política criminal, sin embargo, no se reduce a lo político en sentido estricto. La política criminal requiere de discursos específicos que justifiquen el discurso penal hacia determinados grupos. Todo poder penal es poder político, pero estos ejercicios de poder requieren de criterios de legitimación provenientes de especialistas, esto es, discursos que pretenden ser externos a la política, aunque sea en apariencia. Por esta razón, el poder punitivo requiere de un discurso criminológico en tanto discurso legitimador. La criminología, entendida de manera amplia como la ciencia sobre la conducta desviada y de la reacción social,¹ ha tenido una importancia crucial para determinar hacia quiénes se dirigen los castigos del Estado y en qué grado. Si bien la criminología en tanto disciplina de estudio tiene sus orígenes en la modernidad, específicamente a finales del siglo xix —en virtud de que nace como ciencia de la experiencia (Erfahrungswissenschaft) y tiene como lugar de origen la prisión²—, la legitimación del poder penal siempre ha existido en la forma de discursos erigidos para castigar a determinados grupos. La demonología bien puede contar como una primera teoría criminológica.³

En este tenor, la política criminal en ocasiones se ha apoyado en los discursos criminológicos para proveer al derecho penal de discursos legitimadores y del establecimiento de directrices políticas que tienen como objetivo el proteger a la sociedad de ciertas conductas categorizadas como delitos. Sin duda, el problema del castigo ya estaba desarrollado de forma embrionaria en las reflexiones de diversos filósofos clásicos, pero son los criminólogos quienes crean un saber académico que le confiere a la política criminal razones para actuar de una forma u otra en términos penales. De esta manera, las concepciones del castigo penal tienen una naturaleza tanto filosófico-valorativa como política-criminológica, ya sea que hablemos de concepciones retributivas, incapacitadoras, rehabilitadoras, amenazadoras o restaurativas.

Sin embargo, existe un concepto del discurso penal que entrecruza de forma necesaria los campos de la política y la criminología. Este concepto es mencionado en la esfera pública y en los debates sobre los usos y fines del derecho penal por criminólogos y penalistas, quienes lo mencionan de forma despectiva y como advertencia de que las fronteras del derecho penal se quiebran ante una expansión de exigencias irracionales provenientes de los medios de comunicación, la sociedad civil y los legisladores. Este concepto es el de populismo punitivo.

Un espectro acecha las propuestas legislativas y decisiones judiciales en materia de justicia criminal, y no es el espectro del comunismo al que se refería Marx en El manifiesto del partido comunista (Das Manifest der Kommunistischen Partei),⁴ sino el espectro del populismo punitivo. En tal carácter, acecha a este discurso a través de la criminología mediática, enfocada en el dolor de las víctimas de un delito; a través de las redes sociales, enfocadas en el rencor ciudadano ante la impunidad y violencia de diversos crímenes; a través de las iniciativas de ley, enfocadas en elevar las penas y suprimir instituciones de salvaguarda de los derechos con el objetivo de obtener réditos electorales; y, finalmente, a través de las decisiones de las personas juzgadoras, enfocadas en dar mayores penas privativas de la libertad. En síntesis, el espectro del populismo punitivo amenaza con volver irracional todo el sistema penal, y por esta razón busco explicar y criticar las formas en las que el populismo penal puede afectar la racionalidad de este sistema.

El concepto de populismo punitivo no pertenece al tradicional cielo de los conceptos jurídicos (juristische Begriffshimmel), sino que es un concepto usado tanto por los penalistas como por los criminólogos de orientación crítica. Tanto las personas criminólogas como penalistas, que suelen vivir en ámbitos académicos cercanos en cuanto a su objeto de estudio y lejanos en cuanto a sus métodos, con frecuencia citan este concepto en sus estudios y siempre de forma despectiva y negativa. Este concepto, necesariamente, tiene siempre esa carga despectiva y negativa. Pero las personas estudiosas de estos campos fallan en captar su concepto y esencia en algún momento. Ambas fallan en captar su concepto y esencia porque su concepto y esencia pertenecen a la filosofía política. La política, entonces, es el punto de partida inicial para el estudio del populismo punitivo, y solamente así el derecho penal y la criminología pueden hacer sus respectivas aportaciones críticas y propositivas. Por ello, una primera definición vinculada a la política y, posteriormente, a sus consecuencias en el campo penal es necesaria.

A pesar de que los usos de las penas desproporcionadas son bien conocidos en la historia, David Pratt afirma que el concepto de populismo punitivo tiene una historia corta.⁵ El concepto de populismo punitivo tiene su origen en la década de los noventa del siglo pasado y se remonta a un ensayo de Anthony Bottoms, titulado La filosofía y política del castigo y la condena (The Philosophy and Politics of Punishment and Sentencing),⁶ quien acuñó el término populismo punitivo para describir una de las cuatro influencias principales que vio en los trabajos sobre la justicia penal contemporánea y los sistemas penales en la sociedad moderna. Como tal, Bottoms usó este concepto para referirse a aquellos políticos que buscan sacar una ganancia electoral por medio de la defensa de tesis político-criminales, tales como la tesis de que el incremento en las penas conllevaría necesariamente a una reducción de las tasas de delito (la tesis de la pena como reducción del delito) y la tesis de que las penas refuerzan determinados consensos morales esenciales para la vida en sociedad (la tesis de la pena como reforzamiento del consenso moral).

A partir del ensayo de Bottoms, otros autores contemporáneos como David Pratt, Löic Wacquant, David Garland y Raúl Zaffaroni se han referido, de forma tanto explícita como implícita, a esta concepción político-criminal para así explicar y denunciar intentos políticos que buscan implementar reformas autoritarias en el sistema criminal que, en nombre de los intereses del pueblo o del bien común, apelan a acabar o reducir de forma categórica el problema de la criminalidad como bandera política. Para Pratt el populismo penal o punitivo se refiere a la forma en que se cree que los criminales y los prisioneros son favorecidos a expensas de las víctimas de delitos y de las personas respetuosas de la ley en general. Así mismo, el populismo punitivo se alimenta de expresiones de ira, desencanto y desilusión con el sistema de justicia penal.⁷ Garland, por su parte, se refiere a una estrategia de segregación punitiva al referirse —entre otras disposiciones, además de lo anteriormente expuesto— a medidas tales como penas:

… más duras y un mayor uso del encarcelamiento, leyes del tipo tres strikes y estás fuera y que prescriben condenas mínimas obligatorias, la verdad en la condena y restricciones en el uso de la liberación condicional; leyes que impulsan prisiones sin adornos y prisiones austeras; retribución en los tribunales juveniles y encarcelamiento de niños.⁸

En este sentido, Wacquant, en contraposición a Garland y a otros teóricos adscritos a la criminología crítica, considera que el giro punitivo (punitive turn), promovido por el Estado penal americano, no se debe de forma exclusiva al producto de políticos de orientación de derecha, sino que también lo cometen gobiernos de izquierda e incluso progresistas, en virtud de que "la causa de raíz del giro punitivo no es la modernidad tardía, sino el neoliberalismo, un proyecto que puede ser adoptado indiferentemente por políticas de izquierda y de derecha".⁹ Así, su uso indiferenciado por políticos de los más diversos espectros ideológicos se muestra como una variable que debe ser tomada en serio en el estudio de este giro populista.

Finalmente, desde la experiencia latinoamericana, Zaffaroni, quien vincula esta forma negativa de populismo a la criminología mediática, se ha referido a esta forma de hacer una política criminal autoritaria mediante la apelación a lo "cool y a lo völkisch. Para Zaffaroni este autoritarismo es cool porque el rasgo definitorio del giro punitivo latinoamericano reside en que se propaga desde un aparato autónomo, autista y superficial, es decir, cool en tanto no se lo asume como una convicción profunda, sino como una moda, a la que es necesario plegarse, sólo para no ser considerado o estigmatizado como anticuado o desubicado y para no perder espacio publicitario".¹⁰ También, este autoritarismo es "völkisch o populachero" porque se ocupa de algunos crímenes seleccionados cuidadosamente, deja de lado la prevención y otros ilícitos masivos o graves para la sociedad, ignora por completo a las víctimas reales, mientras que manipula y dramatiza a las víctimas que le dan rating, al mismo tiempo que desprecia el conocimiento especializado. Por ello, afirma Zaffaroni, "pocos se animan a contradecir la publicidad cool del discurso único y, por ende, su autoritarismo es de enorme magnitud".¹¹

Estas descripciones preliminares del populismo punitivo y del giro punitivo en el discurso penal contemporáneo coinciden en la crítica radical de esta narrativa totalizadora sobre el combate al crimen que permea en las sociedades modernas. Esta narrativa bien puede clasificarse como una patología social que amenaza a los Estados de derecho contemporáneos. Un rasgo común de estas descripciones se encuentra en describir un pretendido apoyo que tiene esta política de combate al crimen, ya sea un apoyo mediático, moral o popular, lo cual permite conectar a la política criminal y al derecho penal con los medios de comunicación, la sensibilidad social y la opinión pública. Una lectura más profunda de este tipo de populismo o giro punitivo es necesaria para poder dar cuenta de sus efectos negativos para el sistema penal y la sociedad misma, pero para ello es necesario saber primero qué es lo que se entiende por los conceptos de populismo y punitivo en este contexto penal y político. De esta manera, en el siguiente apartado expondré el concepto de populismo.

El concepto de populismo

El concepto de populismo es amorfo, huidizo, especioso. Algunas veces es definido y usado mayormente por los políticos tanto de izquierda y derecha para acusar a la parte contraria de inmoralidad política. María Pía Lara indica que este concepto se ha convertido ahora en el ‘paradigma’ del mejor insulto para descalificar a cualquier posible candidato, partido, proyecto o política gubernamental,¹² si bien en los últimos tiempos hay referencias a una dimensión positiva, vista por especialistas en teoría política e influyentes políticos, como Chantal Mouffe¹³ y Barack Obama,¹⁴ respectivamente. No obstante, el hecho de que sea visto de forma así no dice nada acerca de sus características y las diferentes formas en las que se manifiesta. Más bien, el populismo está vinculado a un espacio político determinado, y es con esta primera determinación que puede captarse la contingencia de su percepción tanto positiva como negativa. Además de esta determinación espacial, el populismo está constituido lingüísticamente, y esto le da una racionalidad enfocada en la producción de ciertos efectos en la comunidad. Como lo ha indicado José Luis