Actividad de fiscalización en el procedimiento administrativo peruano

Por José Tirado

Las entidades públicas y los administrados deben afrontar diversos problemas respecto de la actividad de fiscalización o inspección que realizan las autoridades pertinentes, los cuales son, a su vez, motivo de análisis de los profesionales del Derecho.
Este libro contiene seis trabajos que cubren un amplio espectro de escenarios y problemas en los que el autor ha plasmado su interés por los aspectos teóricos y prácticos derivados del ejercicio de la potestad de fiscalización o inspección.
El primero de ellos presenta una visión panorámica del régimen de fiscalización o inspección administrativa y ofrece reflexiones útiles respecto de los diversos regímenes sectoriales existentes. En los otros cinco artículos, se abordan temas más específicos, como el deber de colaboración con la inspección, las medidas administrativas para la protección ambiental o el valor probatorio de las actas de inspección.
Vistos en conjunto, estos artículos ofrecen una mirada general del desarrollo normativo y jurisprudencial del ejercicio de una potestad que ha acompañado a la Administración Pública desde hace mucho tiempo, pero que, solo en tiempos más o menos recientes, ha merecido una atención particular.
Si bien, la mayoría de estos trabajos estudian la forma en que el Derecho Administrativo peruano aborda la configuración de las potestades de inspección de la Administración Pública, dos de ellos han sido redactados exclusivamente a la luz del Derecho español, cuya influencia en nuestro Derecho Administrativo es innegable, y podrán ser, por ello, de utilidad para comprender nuestro propio ordenamiento jurídico.

• Idioma: Español
• Editorial: ESAN ediciones
• Fecha de lanzamiento: 23 jul 2022
• ISBN: 9786124437397

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Actividad de fiscalización en el procedimiento administrativo peruano

© José Antonio Tirado Barrera, 2022

© Universidad ESAN, 2022

Av. Alonso de Molina 1652, Surco, Lima-Perú

www.esan.edu.pe [e-mail]

Primera edición epub

Lima, julio del 2022

ISBN 978-612-4437-39-7

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú n.º 2022-05487

Dirección editorial

Ada Ampuero

Corrección de estilo

Melody Toledo

Ada Ampuero

Cuidado de edición

Carmen Santisteban

Diseño de carátula

Erik Chiri

Diseño de interiores y diagramación

Blanca Peirano

A Matías, pequeño regalo de Dios

Es que los capaces como tú y yo no nos metemos a la candela —dijo Santiago—. Nos contentamos con criticar a los incapaces que sí se meten. ¿Te parece justo, Carlitos?

Mario Vargas Llosa, Conversación en La Catedral

Índice

Sobre el autor

Nota del autor

Reflexiones en torno a la potestad de inspección o fiscalización de la Administración Pública

Introducción

1. Fundamento constitucional de la función de fiscalización o inspección administrativa

2. Definición de la función de fiscalización o inspección de la Administración Pública

3. Las principales atribuciones de la función inspectora

3.1. El ingreso a locales sujetos a inspección

3.2. El requerimiento de información

3.3. La adopción de medidas correctivas

4. Acerca del valor probatorio de las actas de inspección

5. Las garantías del administrado frente al ejercicio de la potestad de inspección administrativa

A modo de conclusión

Fuentes citadas

Referencias bibliográficas

Normas

Jurisprudencia

El deber de soportar y colaborar con las actuaciones de fiscalización o inspección administrativa

Presentación

1. La potestad administrativa de inspección y la protección de los intereses generales

2. El deber de soportar y colaborar con la inspección en el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO LPAG)

3. El deber de soportar y colaborar con la inspección en algunos regímenes sectoriales

4. Los límites que debe observar la Administración al momento de requerir el cumplimiento del deber de soportar y colaborar con el desarrollo de las actuaciones de inspección

5. El derecho del administrado a la no autoincriminación frente al deber de colaboración con el desarrollo de las actuaciones de inspección

6. El incumplimiento del deber de soportar y colaborar con la inspección

7. La posible impugnación de las órdenes administrativas que imponen deberes de colaboración con la inspección

8. La responsabilidad de la Administración por las actuaciones de inspección ilegales

A modo de conclusión

Fuentes citadas

Referencias bibliográficas

Normas

Jurisprudencia y resoluciones

Las medidas administrativas para la protección ambiental según la legislación peruana

Introducción

1. La configuración de la actividad administrativa de fiscalización o inspección

2. Las medidas administrativas en la legislación ambiental

3. La restitución de la legalidad afectada por el incumplimiento de deberes legales: las medidas correctivas en materia ambiental

4. La actuación de la Administración ante situaciones de riesgo inminente: las medidas preventivas

5. El deber de soportar y colaborar con la realización de las actuaciones inspectoras: los mandatos de carácter particular

Conclusiones

Fuentes citadas

Referencias bibliográficas

Normas

Jurisprudencia y resoluciones

El control judicial de la solicitud de ingreso a domicilios y locales para la realización de actuaciones de inspección administrativa: comentario a la sentencia del Tribunal Supremo español 3023/2020

Introducción

1. La potestad administrativa de inspección y la protección de los intereses generales

2. Los hechos de la STS 3023/2020

3. La doctrina establecida por la STS 3023/2020

4. Crítica de los fundamentos de la STS 3023/2020

5. ¿Cuáles son las consecuencias de la anulación del auto judicial que autorizó el ingreso a un domicilio para la realización de una inspección administrativa?

Conclusiones

Fuentes citadas

Referencias bibliográficas

Normas

Jurisprudencia y resoluciones

El valor probatorio de las actas de inspección

Introducción

1. La cuestión relativa al valor probatorio de las actas de inspección

2. Presunción de inocencia, presunción de validez y valor probatorio de las actas de inspección en el procedimiento administrativo sancionador

2.1. Derecho a la presunción de inocencia y presunción de certeza de las actas de insección

2.2. Presunción de validez de los actos administrativos, presunción de certeza de las actas de inspección y control jurisdiccional

3. A modo de conclusión: el alcance del control jurisdiccional de las actas de inspección que sirven de base a una sanción administrativa

Fuentes citadas

Referencias bibliográficas

Normas

Jurisprudencia y resoluciones

La doctrina del hallazgo casual durante las actuaciones de inspección: un comentario a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo español

Introducción

1. La importancia de las actuaciones inspectoras y su relevancia respecto de la defensa de la competencia

2. Breve resumen de la jurisprudencia comunitaria sobre inspecciones domiciliarias por parte de las autoridades de competencia

3. La doctrina del hallazgo casual en la sentencia Montesa-Honda

4. ¿Debe revisarse la doctrina del hallazgo casual establecida por la sentencia Montesa-Honda?

5. Los hechos del caso Recogida de papel y propuesta de revisión de la jurisprudencia sobre hallazgos casuales

6. La doctrina del hallazgo casual en la reciente jurisprudencia del TS

Conclusiones

Fuentes citadas

Referencias bibliográficas

Jurisprudencia y resoluciones

Sobre el autor

José Antonio Tirado Barrera

Profesor de Derecho Administrativo, Universidad ESAN

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y máster en Derecho de las Administraciones Públicas por la Universidad Rey Juan Carlos, España Ha cursado el Diplomado en Derecho Administrativo Sancionador y el Curso de Regulación Económica y Competencia (2016), ambos en la Universidad de Valladolid, España.

Es autor de los libros Protección del consumidor (2021), Eliminación de barreras burocráticas (2017), El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la Administración Pública en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (2008) y Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva (2006). También ha publicado diversos artículos en revistas y publicaciones especializadas en Derecho constitucional y administrativo.

Ha sido gerente legal del Indecopi entre los años 2011 y 2015. Integró la comisión técnica, en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, encargada de preparar la reforma de la Ley del Procedimiento Administrativo General, formalizada en el Decreto Legislativo 1272, que introdujo, por primera vez, un régimen básico y común en materia de fiscalización e inspección en el ordenamiento jurídico peruano.

Actualmente es profesor de Derecho Administrativo en la Universidad ESAN.

Nota del autor

El presente libro es, por el momento, la última estación de un largo recorrido profesional y académico a través de la configuración y el ejercicio de la potestad de fiscalización o inspección por parte de la Administración Pública.

Mi primer acercamiento a la potestad de inspección fue en el año 2009, a raíz de una conferencia dictada en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Al poco tiempo, publiqué dicha exposición en la revista Derecho & Sociedad, lo cual tuvo un significado muy especial para mí, pues era la primera vez que lo hacía en la revista de la que había formado parte, por breve tiempo, en mis años de estudiante.

Poco después, mis preocupaciones teóricas serían confrontadas por la aplicación práctica: desde el año 2011, asumí el cargo de gerente legal del Indecopi y tuve, así, muchas oportunidades de discutir la aplicación de las normas sobre inspección que dicha institución debe cumplir y de conocer directamente algunos de los problemas que ellas planteaban.

A partir del año 2013, empecé a dictar un curso sobre procedimiento sancionador dentro de los programas de educación ejecutiva de la Universidad ESAN. En estos cursos, incluí siempre una clase en la que exponía y discutía, de forma muy apretada, algunos conceptos básicos sobre la inspección administrativa. El interés de los alumnos en esta materia solía desbordar los límites horarios y terminábamos dedicando más tiempo del programado a la discusión de estos temas. Ello me dio la oportunidad de preparar los materiales necesarios para exponer con más detalle mis ideas acerca de la potestad de fiscalización, en varias ocasiones, en cursos de perfeccionamiento profesional organizados por el Centro de Educación Continua de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

A fines del año 2016, cuando ya había dejado de laborar en el Indecopi, pasé a integrar una comisión técnica, en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, encargada de preparar la reforma de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la cual se formalizó mediante el Decreto Legislativo 1272. Esta reforma introdujo, por primera vez, un régimen básico y común en materia de fiscalización e inspección en el ordenamiento jurídico peruano.

Todo lo anterior me animó a preparar el curso dedicado exclusivamente a la actividad administrativa de fiscalización o inspección, que vengo dictando en ESAN desde el año 2018. En forma paralela, en mi ejercicio profesional me he visto inmerso en el análisis de diversos problemas que las entidades públicas y los administrados deben afrontar respecto de la actividad de fiscalización o inspección.

De esta manera, mi interés por los aspectos teóricos y prácticos derivados del ejercicio de la potestad de fiscalización o inspección ha cubierto un amplio espectro de escenarios y problemas que, de un modo u otro, se encuentran expuestos en los trabajos recopilados en esta ocasión.

Este volumen recoge seis artículos. El primero de ellos fue publicado originalmente en el año 2011 y presenta una visión panorámica del régimen de fiscalización o inspección administrativa que, a pesar del tiempo transcurrido, ofrece reflexiones útiles respecto de los diversos regímenes sectoriales existentes. En los otros cinco artículos, abordo temas más específicos, como son, por ejemplo, el deber de colaboración con la inspección, las medidas administrativas para la protección ambiental o el valor probatorio de las actas de inspección.

Vistos en su conjunto, estos artículos ofrecen una mirada general del desarrollo normativo y jurisprudencial del ejercicio de una potestad que ha acompañado a la Administración Pública desde hace mucho tiempo, pero que, solo en tiempos más o menos recientes, ha merecido una atención particular.

La mayoría de estos trabajos estudian la forma en que el Derecho Administrativo peruano aborda la configuración de las potestades de inspección de la Administración Pública. Hay, sin embargo, dos trabajos que han sido redactados exclusivamente a la luz del Derecho español y que son el resultado de mis estudios para optar el grado de máster en Derecho de las Administraciones Públicas en la Universidad Rey Juan Carlos.

Al respecto, la influencia del Derecho español en nuestro Derecho Administrativo es innegable. No solo nuestras leyes se inspiran en el ordenamiento español —que se configura, a su vez, a través del Derecho de la Unión Europea—, sino que nuestra formación universitaria está marcada, de forma muy decidida, por el Derecho Administrativo español: libros, revistas, cursos, seminarios, sentencias y profesores españoles tienen una presencia habitual en nuestras universidades, en nuestros trabajos académicos, en nuestras leyes y, poco a poco, también en nuestra jurisprudencia. Considero que todo ello justifica incorporar en este volumen estos trabajos que, aun cuando no se refieran específicamente al ordenamiento jurídico peruano, podrán ser de utilidad para comprenderlo mejor.

Por último, debo justificar, muy brevemente, el título del presente libro. Actividad de fiscalización y procedimiento administrativo son términos que no siempre encajan bien. Existen muchas formas de actuación administrativa de fiscalización que se desarrollan sin seguir un procedimiento o, al menos, sin observar todo el rigor que nuestra Ley del Procedimiento Administrativo General establece. Sin embargo, también es cierto que nuestra norma básica del procedimiento hace referencia a la actividad de fiscalización y fija su régimen básico. Este es el motivo por el cual me refiero a la actividad de fiscalización en el procedimiento administrativo, con la intención de incluir las actuaciones de fiscalización o inspección en el conjunto, más amplio, de las actuaciones desarrolladas por la Administración pública para salvaguardar los intereses generales puestos a su resguardo.

Deseo expresar un especial agradecimiento a todos mis alumnos con quienes discutí, en mayor o menor medida, los temas tratados en el presente trabajo y de quienes aprendí mucho, pues, más de una vez, me obligaron a pensar en problemas no advertidos anteriormente o a replantear ideas que las asumía sólidamente establecidas.

Cada uno de los artículos que forman parte de esta recopilación fue escrito de forma independiente, sin que hayan estado previstos como parte de un proyecto más amplio. Por esta razón, se encontrarán temas que han sido tratados en más de una oportunidad. He preferido mantenerlos tal y como fueron escritos para ofrecer, en cada uno de ellos, el tratamiento unitario que pretendí alcanzar en su redacción. Salvo la corrección de erratas y algunos ajustes que requiere todo proyecto editorial, se ha mantenido la redacción original de cada trabajo. Las referencias normativas se corresponden con la fecha de publicación inicial de cada uno de los artículos que aquí se recogen.

Junio, 2022

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Reflexiones en torno a la potestad de inspección o fiscalización de la Administración Pública

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Sumario: Introducción. 1. Fundamento constitucional de la función de fiscalización o inspección administrativa. 2. Definición de la función de fiscalización o inspección de la Administración Pública. 3. Las principales atribuciones de la función inspectora. 3.1 El ingreso a locales sujetos a inspección. 3.2 El requerimiento de información. 3.3 La adopción de medidas correctivas. 4. Acerca del valor probatorio de las actas de inspección. 5. Las garantías del administrado frente al ejercicio de la potestad de inspección administrativa. A modo de conclusión.

Introducción

La importancia de lo que, convencionalmente, podemos denominar fiscalización, inspección, supervisión o control por parte de la Administración Pública y algunos de sus problemas más relevantes resulta fácil de comprender si prestamos atención a ciertos acontecimientos de amplio conocimiento público, tales como la publicación de la relación de los mayores deudores tributarios y la sorprendente revelación de los extraordinarios montos de sus deudas con el fisco; el drama de toda una ciudad, como es el caso de La Oroya y, digámoslo benévolamente, el retraso en el cumplimiento de las obligaciones de carácter ambiental; las intervenciones que cada cierto tiempo realizan las municipalidades sobre centros de abastos y mercados; la paralización de obras de construcción; los anuncios por parte de las máximas autoridades gubernamentales sobre la creación de entidades públicas que se encargarán específicamente de las labores de fiscalización de las normas laborales, etcétera.

Estos hechos, que afectan diversos aspectos de la vida social, nos recuerdan periódicamente que la Administración Pública también fiscaliza, supervisa, inspecciona y controla a los ciudadanos, al ejercicio de sus libertades y, en no pocas ocasiones, a sus actividades empresariales².

Pero los efectos relativos a las tareas de fiscalización o inspección de las Administraciones Públicas no se limitan, únicamente, a los ámbitos internos de un determinado ordenamiento jurídico. El profesor Alejandro Pérez Hualde nos enseña cómo la crisis financiera mundial iniciada en el año 2008 puede ser explicada, en parte, como consecuencia de la falta de medidas de fiscalización de los organismos estatales contralores de las actividades bancarias y financieras³, y que es relevante conocer que, entre las medidas adoptadas por el Grupo de los 20 (que reúne a las principales economías del mundo), destacan aquellas destinadas específicamente a reforzar la labor de inspección, fiscalización y control sobre determinados sectores del sistema financiero⁴.

Teniendo en cuenta el notable alcance que puede llegar a tener el correcto ejercicio de las funciones de control a cargo de la Administración Pública, consideramos, pues, de la mayor importancia abordar las cuestiones básicas y fundamentales de una de las potestades administrativas más tradicionales y que, como lo señalan diversos autores, ha merecido poca atención doctrinal.

En este sentido, es preciso señalar que —así como ocurre en otros ordenamientos—, en el caso peruano, la función o potestad administrativa de fiscalización o inspección se encuentra sometida a una diversidad de normas reguladoras, las cuales prácticamente poseen todos los grados del sistema de fuentes, desde convenios internacionales hasta resoluciones de organismos técnicos, pasando por leyes, decretos legislativos y normas reglamentarias de todo grado. Resulta claro advertir que esta diversidad plantea un primer problema a cualquier intento de aproximación a su estudio y esclarecimiento.

Por ello, es necesario abstraernos de la regulación específica —la cual trata acerca de esta potestad administrativa en muy diversos sectores del ordenamiento— para, mediante algunos de los principales desarrollos teóricos, más bien, plantear ciertas características básicas y ver, por contraste, la forma particular en que nuestra legislación ha regulado esta materia, ya sea alineándose con las posturas doctrinarias más generalizadas o, por el contrario, constituyéndose en alguna excepción o regulación distinta a las comúnmente aceptadas⁵. Así, alcanzamos dos finalidades esenciales: en primer lugar, aproximarnos a lo que la doctrina más autorizada puede decirnos acerca de la función de inspección administrativa; en segundo lugar, revisar, al menos panorámicamente, el tratamiento que el ordenamiento jurídico nacional ha brindado en sus diversos sectores a la potestad administrativa de fiscalización, inspección, supervisión o control.

1. Fundamento constitucional de la función de fiscalización o inspección administrativa

Aunque la Constitución de 1993 no contenga un desarrollo específico de la función de fiscalización o inspección a cargo de las Administraciones Públicas, sí es posible encontrar referencias a ella cuando la norma constitucional desarrolla algunos derechos fundamentales o fija determinadas directivas en la configuración del modelo económico.

Así, tenemos, por ejemplo, el caso del derecho a la inviolabilidad del domicilio, el cual fija los motivos de sanidad como una excepción a su protección; estos motivos, necesariamente, tendrán que ser evaluados y determinados por la Administración Sanitaria⁶. De igual modo, al desarrollarse el derecho al secreto de las comunicaciones, la Constitución somete, expresamente, a los libros contables y administrativos a la inspección o fiscalización de la autoridad competente, lo que constituye una fórmula abierta que permite comprender en ella, sin la menor duda, a la Administración Pública⁷. Por otro lado, al desarrollar el derecho a la educación y referirse al régimen tributario de los centros educativos, la Constitución somete a estos, expresamente, a la fiscalización de la Administración en cuanto beneficiarios de una inafectación tributaria⁸. Así también, el artículo 59 fija el rol del Estado en materia económica⁹, mientras que el artículo 61 le atribuye un rol fundamental en el objetivo de alcanzar una libre competencia¹⁰ y, de igual modo, el artículo 65 nos habla acerca del rol del Estado en la defensa del consumidor¹¹.

De esta manera, resulta claro advertir que, si bien la Constitución no menciona expresamente a la fiscalización o inspección como una función propia de la Administración, sí la tiene claramente presente. Así, al menos de manera indirecta, esta función alcanza un reconocimiento constitucional.

Ahora bien, de estas referencias indirectas a la potestad administrativa de fiscalización o inspección se ha valido, en diversas oportunidades, el Tribunal Constitucional para avanzar algunas consideraciones sobre el sentido y alcance de la fiscalización o control por parte de la Administración Pública, lo que, lamentablemente, no ha sido formulado de manera sistemática¹². Entre estas consideraciones, podemos señalar el reconocimiento de las limitaciones a la libertad de empresa¹³, el establecimiento de un deber especial de protección a consumidores y usuarios¹⁴, la fijación de límites horarios para la realización de actividades económicas¹⁵, la constitucionalidad de sanciones que establezcan la clausura de locales que afecten el medioambiente¹⁶, entre otros aspectos.

De este modo, aunque no podamos encontrar un desarrollo sistemático ni un planteamiento general respecto de las atribuciones, sentido y alcances de la potestad administrativa de fiscalización o inspección, el Tribunal Constitucional nos ofrece algunas líneas de desarrollo en torno a temas específicos propios de aquella.

2. Definición de la función de fiscalización o inspección de la Administración Pública

Corresponde, en este momento, intentar formular una definición básica de la función de inspección administrativa, y diríamos, tomando como base lo expresado por Severiano Fernández Ramos, que es la potestad administrativa destinada a garantizar la adecuación permanente de las actividades sujetas al control de lo dispuesto por la ley¹⁷ y de las que se hubiera establecido en el correspondiente título habilitante, precisando que dicha garantía podrá comprender, también, las acciones necesarias para el restablecimiento de la legalidad quebrantada¹⁸.

Esta definición deberá complementarse, necesariamente, con una referencia al fundamento mismo de la existencia o reconocimiento de su finalidad institucional, que, como resulta lógico dentro de un Estado Democrático de Derecho, no es otra sino la necesaria protección de un interés general fundado en la protección de los derechos fundamentales o de otros bienes constitucionalmente consagrados¹⁹.

A partir de esta definición, consideramos que es posible destacar cuatro características básicas o fundamentales de la función de inspección o fiscalización de la Administración. En primer lugar, se trata de una potestad administrativa, es decir, un poder abstracto y genérico²⁰ otorgado a la Administración Pública, de naturaleza instrumental, que no se agota en su ejercicio individualizado porque proviene de un mandato legal²¹, y que posee la capacidad de innovar, modificar, extinguir o aprobar situaciones jurídicas de los ciudadanos.

En segundo lugar, debido a su caracterización como potestad administrativa, la función de inspección es de naturaleza individual; en principio, no depende ni requiere de la voluntad o del concierto del administrado ni de otros sujetos para su plena eficacia y puesta en ejecución. Ello es así, incluso, en aquellos casos en los que el título habilitante para el ejercicio de la potestad inspectora proviene o está conectado con la participación voluntaria del administrado en una determinada relación jurídica de naturaleza administrativa, como ocurre cuando existe una relación contractual, como, por ejemplo, un contrato de concesión de servicios públicos.

Así, la potestad de inspección o fiscalización de la que están dotados, entre otros, los organismos reguladores, no deriva de la existencia de un acuerdo contractualmente fijado ni tampoco requiere que aquellas atribuciones se fijen contractualmente. De igual modo, por tratarse de una atribución unilateral, la intervención de un particular a través de una denuncia, por ejemplo, no lo convierte, necesariamente, en sujeto partícipe de dicha actividad. Cuando la Administración es requerida por un particular que va a realizar alguna actividad referida o vinculada con el ejercicio de la potestad de inspección, dicha solicitud deberá ser respondida conforme a ley —incluso, la Administración podrá realizar pesquisas iniciales para verificar la verosimilitud de lo denunciado—, pero ello no quiere decir que la denuncia da inicio o constituye un paso previo y necesario al ejercicio de la potestad inspectora²².

En tercer lugar, la función de inspección es una potestad administrativa restrictiva o limitativa de derechos. Debido a su finalidad institucional, la inspección siempre trae consigo, aunque en diversos grados, la restricción o limitación de derechos del administrado, quien deberá soportarla en la medida de su proporcionalidad y porque su finalidad institucional pretende —es preciso reiterarlo— la satisfacción de un especial y concreto interés público. Como es lógico, al configurarse como una atribución administrativa que, normalmente, restringirá los derechos del ciudadano, se desprende la necesidad de que su configuración se haga respetando de manera escrupulosa el principio de legalidad para proteger y cautelar adecuadamente la defensa de los derechos del administrado.

En este sentido, consideramos necesario dejar en claro que, en el caso de que el ejercicio de la potestad inspectora conlleve una restricción de derechos fundamentales, deberá tenerse en cuenta, además, la necesidad de respetar el principio de reserva de ley, que obliga a que tales atribuciones sean fijadas en una norma con rango de ley (incluso, podría exigirse una ley en sentido formal)²³.

La cuarta característica principal de la función de inspección está referida a su configuración como una potestad reglada o discrecional²⁴; en otras palabras, se trata del grado de autonomía con que cuenta la Administración para llevar a la práctica tales funciones.

Si reparamos en que la potestad inspectiva puede alcanzar un carácter especialmente gravoso respecto de los derechos de los administrados, la determinación de su naturaleza reglada o discrecional parece resultar de especial importancia. Una correcta apreciación del problema planteado requiere, a nuestro entender, comprender que podemos encontrar dos momentos particularmente importantes en el ejercicio de la potestad inspectora de la Administración: un primer momento de configuración de las condiciones necesarias para su ejercicio y un segundo momento de ejecución individualizada de las potestades inspectoras.

Es una cuestión sobradamente conocida que, a pesar de la existencia de mandatos legales que así lo establecen, resulta materialmente imposible, jurídicamente cuestionable y políticamente inconveniente que la Administración Pública pueda ejercer siempre —y respecto de todos los sujetos sometidos a su competencia— todos y cada uno de los poderes inherentes a la función de fiscalización²⁵. La Administración no suele contar con recursos suficientes para ejercer sus potestades inspectivas, ni siquiera, en un sector relevante de la población; tampoco es conveniente socialmente que la Administración se encuentre de manera permanente detrás de los particulares para observar y verificar que cumplen con la ley.

Además, debe tenerse presente que, para generar actuaciones eficientes, no es necesario que todas las actividades privadas sean objeto de inspección en todo momento, ya que el simple anuncio de su realización o su puesta en práctica en determinados sectores, sujetos u oportunidades genera un efecto de demostración que coadyuva a su cumplimiento voluntario. Por otro lado, asumiendo que pudiera ser materialmente factible para la Administración supervisar todas las actividades privadas sujetas a determinada regulación, su puesta en práctica paralizaría la vida económica y social del país, lo que entorpecería el desarrollo de la iniciativa privada.

Es en atención a lo expuesto anteriormente que señalamos que el ejercicio de la potestad de fiscalización comparte una doble característica: por un lado, es discrecional en el momento en que se decide su iniciación o aplicación —ya sea individualizada en un administrado específico o generalizada a través de los criterios fijados en un plan de inspección, por ejemplo—, lo que se justifica debido a la imposibilidad práctica de fiscalizar todas las actividades sometidas a control o verificación; pero, por otro lado, es una potestad reglada en el momento de su ejecución debido a su carácter especialmente gravoso respecto de los derechos de los administrados²⁶ y a las consecuencias que de la labor inspectiva se puedan derivar.

En otras palabras, la Administración goza de un margen de apreciación para disponer de sus recursos (técnicos, económicos, humanos) al momento de configurar la forma en que dispondrá de estos para ejercitar su potestad de fiscalización; pero deberá sujetarse estrictamente a dichas consideraciones —y a todas aquellas otras directamente vinculadas con la protección de los derechos de los ciudadanos— cuando, pasando de una etapa de planificación o definición generalizada, se encuentre en una etapa de aplicación de un caso concreto e individualizable de dicha potestad.

Esta puede ser, por ejemplo, una interpretación que permita entender en un sentido constitucionalmente correcto el artículo 62 del Código Tributario, que señala —y que se entiende amenazadoramente— lo siguiente: «la facultad de fiscalización de la administración tributaria se ejerce en forma discrecional»²⁷.

Debemos tener presente que, al encontrarnos en un régimen de economía social de mercado, los niveles de intervención administrativa respecto de las actividades económicas desarrolladas por los particulares deben ser mucho menores que aquellos que podrían existir en el caso de sistemas económicos que avalen un grado mayor de intervención estatal.

Así, en nuestro país, la desregulación de ciertas actividades económicas, la fijación normativa de principios generales del procedimiento administrativo que privilegian el establecimiento del control posterior, las políticas de simplificación administrativa y de eliminación de barreras burocráticas, todo ello ha traído como una de sus consecuencias²⁸ el incremento de los procedimientos administrativos de aprobación automática, que son meras comunicaciones a la Administración que permiten el desarrollo de actuaciones económicas de los administrados, las cuales solo posteriormente pueden ser objeto de procedimientos de fiscalización; pero estos tampoco son planteados —al menos, normativamente— respecto de la totalidad de los procedimientos, sino solo respecto de pequeñas muestras representativas, lo que acredita que, en ciertas disposiciones legislativas, se ha tenido en cuenta la imposibilidad material —o visto desde otra perspectiva, se ha apreciado la conveniencia de no distraer esfuerzos y recursos— para llevar a cabo el control de todas las actividades.

De ello se desprende, pues, la necesaria adopción de criterios generales y objetivos que ofrezcan una debida garantía a los administrados acerca de la neutralidad en la aplicación de las intensas atribuciones propias de la potestad inspectora²⁹.

3. Las principales atribuciones de la función inspectora

Corresponde ahora revisar cuáles son las principales atribuciones que las leyes sectoriales fijan a favor de las Administraciones Públicas para el ejercicio de la función de inspección. Así, como hemos señalado inicialmente, es muy importante tener en cuenta que, al no existir una regulación básica o general respecto de la potestad de fiscalización o inspección, serán las normas sectoriales, adaptándose al contexto específico en que se desarrollarán tales funciones, las que fijarán el conjunto de atribuciones que se consideren necesarias para el adecuado cumplimiento de las finalidades de cada Administración.

Piénsese, por ejemplo, en el régimen de facultades que posee el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo para fines de inspección laboral y compáresele con las atribuciones que un organismo regulador especializado en materas técnicas como telecomunicaciones; con ello, se puede apreciar el amplio margen de atribuciones que podemos encontrar en el ordenamiento jurídico