Perspectivas comparadas de la justicia administrativa

Por Adriana García García y Sergio López Ayllón

Perspectivas comparadas de la justicia administrativa En sus orígenes el propósito de la justicia administrativa era establecer mecanismos de arbitraje entre la administración y el ciudadano. Gracias a su evolución, actualmente no sólo se considera un instrumento de control y rendición de cuentas de la administración- es decir una instancia encarga

• Idioma: Español
• Editorial: Libreria CIDE
• Fecha de lanzamiento: 4 sept 2023

Adriana García García

Adriana García García es doctora en Derecho (JSD) por la Universidad de Chicago. Estudió Derecho en el Instituto Tecnológico Autónomo de México y realizó la maestría en Derecho (LLM) en la Universidad de Chicago y la maestría en Derecho, Economía y políticas Públicas en el Instituto Ortega y Gasset en colaboración con la Universidad Complutense de Madrid. Su investigación actual se centra en el estudio de la justicia administrativa a través del análisis económico del derecho. Sergio López Ayllón es licenciado y doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) y maestro en sociología del derecho y Relaciones sociales en la Universidad de Derecho, Economía y Ciencias Sociales de París(Paris II). Actualmente es director general del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE). Además, es miembro del Sistema Nacional de Investigadores (nivel III), de la Academia Mexicana de Ciencias, del Research Commitee on the Sociology of Comparative Law, entre otras asociaciones.

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Perspectivas comparadas

de la justicia administrativa

coyuntura

y ensayo

Perspectivas comparadas

de la justicia administrativa

Adriana García García y Sergio López Ayllón

(coordinadores)

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www.cide.edu

Primera edición, 2017

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Biblioteca del cide – Registro catalogado

García García, Adriana, coordinadora

Perspectivas comparadas de la justicia administrativa, Adriana García García, Sergio López Ayllón (coordinadores); Tom Ginsburg… [y otros], autores. – México, D.F. : Centro de Investigación y Docencia Económicas, 2017.

Primera edición

Colección: Coyuntura y ensayo

368 p.; 23 cm.

Introducción / Adriana García García y Sergio López Ayllón (coords.) – I. Constituciones escritas y el Estado administrativo: El carácter constitucional del derecho administrativo / Tom Ginsburg – II. Aproximaciones comparadas de la jurisdicción administrativa / Michael Asimow – III. Conflicto social y justicia administrativa / José Roldán Xopa – IV. La justicia administrativa en Argentina / Pedro Aberastury – V. Desafíos contemporáneos de la justicia administrativa en América Latina / Ricardo Perlingeiro – VI. Justicia administrativa en Colombia / Manuel Alberto Restrepo Medina – VII. Influencia política y jueces de carrera: Un análisis empírico de la revisión administrativa del Tribunal Supremo Español / Nuno M. Garoupa, Marian Gili Saldaña y Fernando Gómez-Pomar – VIII. El doble propósito de la jurisdicción administrativa: Justicia para el individuo y eficiencia en la administración pública / Sergio López Ayllón y Adriana García García – IX. Decisiones judiciales y regulación para la competencia / Josefina Cortés Campos – X. Especialización judicial y deferencia / Sergio López Ayllón, Adriana García García y Andrea Marván Saltiel.

Incluye referencias bibliográficas

ISBN 978-607-8508-02-0

ORCID Adriana Garcí García orcid.org/0000-0003-3324-2498

ORCID Sergio López Ayllón orcid.org/0000-0003-1204-4898

1. Administrative law

2. Administrative law – Latin America

LC K3400 G37 2017

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Esta obra fue entregada y editada en 2016, en el marco de las actividades del proyecto del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (Conacyt) número 154 525, El efecto de la justicia administrativa en la administración pública.

Dirección editorial: Natalia Cervantes Larios

Portada: Ilustración de Fabricio Vanden Broeck

La transformación a libro electrónico del presente título fue realizada por Sextil Online, S.A. de C.V./ Ink it ® 2017.

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Se prohíbe la reproducción total o parcial de esta obra —incluido el diseño tipográfico y de portada—, sea cual fuere el medio, electrónico o mecánico, sin el consentimiento por escrito del editor.

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Introducción

Adriana García García y Sergio López Ayllón

En las últimas décadas, el paradigma de los derechos humanos ha dado un nuevo sentido a los sistemas jurídicos y las instituciones públicas. Hoy entendemos que uno de sus principales propósitos es asegurar que las personas disfruten de los derechos fundamentales que establece el marco constitucional. Sin embargo, esta idea enfrenta dificultades tanto teóricas como prácticas. Si bien la mera incorporación de un derecho a un sistema constitucional genera beneficios —pues establece un ideal a alcanzar y sienta las bases de las expectativas que pueden tener los ciudadanos de sus gobiernos (Sunstein, 1996)—, sabemos bien que las normas constitucionales por sí mismas no garantizan el ejercicio efectivo de los derechos. Por ello, resulta central estudiar las normas y las instituciones que establecen los mecanismos y procedimientos de garantía necesarios para hacer valer los derechos.

Al derecho administrativo corresponde, en buena medida, desplegar las condiciones normativas e institucionales que aseguren este cumplimiento, pues los derechos generan obligaciones, estándares de conducta y mandatos específicos para las autoridades. En particular, las normas de carácter procedimental regulan la forma en que se crean, controlan y operan las regulaciones sustantivas. Dicho de otro modo, las normas de procedimiento administrativo establecen las condiciones de ejercicio de los derechos y la manera en que las autoridades deben garantizarlos.

Dentro del derecho administrativo, la justicia administrativa desempeña un papel especialmente importante. Desde sus orígenes, ésta tuvo como propósito establecer los mecanismos de arbitraje entre la administración y el ciudadano. En sus diferentes formas, y con diversos énfasis, la evolución de los tribunales administrativos buscaba principalmente garantizar la legalidad de la actuación de la administración. Hoy entendemos que su función no se limita al control o la defensa de la legalidad, sino que representa la garantía de un derecho fundamental a parte entera, el derecho a una tutela judicial efectiva. El contencioso-administrativo ha dejado de concebirse como un pronunciamiento abstracto de nulidad para convertirse en un mecanismo de protección de un derecho material concreto, de modo que el juez cuenta no sólo

con el poder de declarar lo que en derecho procede, sino también de hacer efectiva esa declaración […] mediante una potestad-función de ejecución forzosa y eficaz, como es consustancial a toda jurisdicción verdadera, incluso usando para ello poderes coercitivos directos e inequívocos contra una posible —y con frecuencia nada hipotética— resistencia de la administración (García de Enterría, 2007: 132-133).

Así, la justicia administrativa no sólo se convierte en una instancia que limita el poder del Estado: también en un instrumento central para garantizar los derechos, a veces con consecuencias más inmediatas, prácticas y profundas que los propios tribunales constitucionales, como lo demuestra la experiencia de algunos países que transitaron a la democracia, particularmente China (Ginsburg, 2008).

Con todo, la justicia administrativa va aún más lejos. Más allá de la garantía individual de los derechos, puede concebirse como un instrumento de control y rendición de cuentas de la administración, pues su efecto agregado permite identificar deficiencias en la acción de la burocracia, establecer mecanismos de corrección y, con ello, fortalecer el desempeño de la misma administración en el marco del engranaje democrático.

Conviene precisar lo que entenderemos por justicia administrativa a lo largo de los diversos artículos que conforman este libro. La definiremos como la jurisdicción que asegura que las personas que han sido afectadas por un acto —o una omisión— de una autoridad puedan acceder a un tribunal y, con la garantía del debido proceso, obtengan una reparación adecuada de los derechos que se violentaron.¹ Además de ello, la justicia administrativa es un instrumento de control y rendición de cuentas que sirve como un tablero de control para identificar y corregir comportamientos irregulares. Como ideal normativo, la justicia administrativa implica nociones generales acerca de cómo los organismos gubernamentales deben interactuar con los ciudadanos. Una autoridad pública debe usar sus poderes de forma justa, eficiente y efectiva, y actuar respetando los intereses legítimos de los ciudadanos (Tollenaar y De Ridder, 2010). Así pues, lo que distingue a la justicia administrativa de la justicia en general es el balance que necesariamente debe lograrse entre la justicia para el ciudadano y la eficiencia de la administración pública (Kerr-Committee, 1971).

La justicia administrativa cuenta con distintas funciones que pueden visualizarse como tres círculos concéntricos (Buck, Kirkham y Thompson, 2011). El círculo interno implica realizar debidamente las funciones. Este círculo comprende todos los procesos de decisión dentro de las agencias gubernamentales y se refiere a las normas procedimentales y sustantivas que rigen el actuar de la administración pública (competencia de la administración). El siguiente círculo (medio) se refiere a la reparación y comprende todo el rango de mecanismos de revisión de actos de autoridad que no se realizaron debidamente. Aquí se encuentran tanto los recursos administrativos ante la propia autoridad como los juicios ante tribunales especializados (contencioso-administrativos) o del poder judicial. El último círculo, el externo, se refiere a la interconexión entre el primero y el segundo. En este último se hallan todos los procesos y procedimientos encaminados a la retroalimentación entre tribunales y administración que permite el aprendizaje y la mejora de las funciones. La mayor parte de los capítulos de este libro se concentra en los círculos medio y externo.

Ahora bien, la acción de la justicia administrativa no se desarrolla en un entorno pacífico. Existe una inherente complejidad en las relaciones entre las autoridades públicas y los ciudadanos, aunada a que el ejercicio de los derechos se produce con frecuencia en espacios de tensión o ambigüedad que genera zonas de conflicto debido a la discrecionalidad, el error, la falta de recursos, los sesgos políticos o, simplemente, la incapacidad o la corrupción. Por ello, es necesario un análisis específico que permita dar cuenta de su acción en un entorno complejo. Conviene, por lo tanto, adoptar una mirada amplia que permita el estudio de los problemas comunes a los diferentes sistemas mediante el uso de distintas herramientas metodológicas.

El mundo de la justicia administrativa se conforma por una variedad de sistemas que constituyen un rico conjunto de experiencias internacionales. A pesar de que el derecho administrativo es una de las ramas del derecho más locales o nacionales, su origen no es uniforme en la mayoría de los países latinoamericanos, y encuentra su sustento en diversas experiencias comparadas de tradiciones incluso opuestas. En casi todos los casos pueden reconocerse las bases del sistema de derecho francés y, en muchos otros, las del norteamericano (algunas de estas constituciones se inspiraron en la Carta Magna estadounidense). Esto supone, en efecto, que los sistemas de jurisdicción administrativa resultan únicos, pero también que la comparación del derecho administrativo es un fenómeno que se remonta hasta el origen mismo de la jurisdicción. Existen distintos énfasis en diversas etapas.

A pesar de ello, resulta curioso observar que durante muchos años la justicia administrativa se ha ignorado ampliamente o se ha considerado una justicia menor. Sólo en las últimas décadas ha aumentado poco a poco el interés por estudiarla, pues se hizo patente la importancia que tiene para el Estado democrático de derecho. No obstante, tanto en los países de tradición jurídica anglosajona como en los de doctrina romanista existe una preocupación compartida por el lento desarrollo de investigaciones más amplias y comparadas sobre el papel de la justicia administrativa. Como destaca Michael Asimow en el segundo capítulo de este libro, la investigación académica de vanguardia se concentra en el diseño de políticas públicas, el análisis costo-beneficio, la rendición de cuentas, los esquemas de cooperación público-privada, los estudios de redes y separación de poderes, pero se presta poca atención a los temas de orden jurisdiccional y al análisis de las causas que explican el funcionamiento específico de la justicia administrativa.

En efecto, aunque es posible identificar estudios pioneros que contribuyeron a destacar su importancia, y aunque existe una agenda académica en la materia, dos limitaciones han obstaculizado su desarrollo: por un lado, la restricción de su planteamiento (es decir, el análisis de la justicia en el espacio nacional, sin una perspectiva comparativa ni multidisciplinaria) y, por otro, la fragmentación de sus intereses (es decir, el énfasis en ciertos temas o materias particulares en el ámbito de las jurisdicciones administrativas, que dificultan una generalización del conocimiento adquirido). Así pues, es posible encontrar estudios relacionados con competencia económica, propiedad intelectual o materia tributaria, pero no análisis generalizables a todas las materias o que permitan comparar la manera en que las diferentes jurisdicciones desarrollan tanto las reglas procesales como las sustantivas e institucionales.

Entre los estudios específicos sobre jurisdicción administrativa que han contribuido a destacar su importancia, Michael Adler (2003) se ha ocupado de la relación que existe entre los procedimientos internos de la propia administración y los externos a ella para resolver conflictos como parte de un paradigma sociojurídico más amplio. Por su parte, Asimow (2015) ha desarrollado un conjunto de modelos generales de jurisdicción administrativa. Otras obras —que incluyen estudios comparativos recientes de la jurisdicción administrativa— se refieren a la deferencia judicial (Daly, 2012), el uso de la discrecionalidad en las autoridades, la legitimidad otorgada por la revisión judicial de asuntos de carácter administrativo (Jordão y Rose-Ackerman, 2014) y la revisión judicial (Ranchordás y Waard, 2016).

En cuanto al estudio comparado y multidisciplinario de los sistemas de justicia administrativa, destacan los estudios de Cohen y Spitzer (1996), quienes aplicaron el análisis de la elección racional a la deferencia judicial, elemento que consideran central en su funcionamiento. Tom Ginsburg (2000, 2002, 2008, 2008a) ha mostrado la importancia de estudiar, desde la perspectiva del derecho comparado, tanto el funcionamiento de los sistemas jurídicos de distintas tradiciones como el entrecruzamiento de instituciones jurídicas y políticas en el contexto de los sistemas políticos, así como el papel del control constitucional y la revisión judicial en relación con el procedimiento administrativo. A su vez, Eric Posner (2001) y Richard Posner (1981, 1997) han profundizado en la aplicación del análisis económico del derecho para el estudio de un vasto espectro de problemas jurídicos, entre los que se encuentran el comportamiento judicial, el funcionamiento de los sistemas de justicia y el derecho administrativo. Otros investigadores, como Peter Strauss (2002, 2008) o Thomas Miles y Cass Sunstein (2006),² han traído al ámbito de la justicia administrativa el estudio con base en métodos empíricos, particularmente respecto a la toma de decisiones y la influencia de factores extrajurídicos en la solución de casos.

De la investigación relativamente reciente pueden destacarse dos importantes compilaciones: Administrative Justice in Context (Adler, 2010) y Comparative Administrative LawRose-Ackerman y Lindseth, 2010). Estos libros exponen un amplio panorama de los hallazgos contemporáneos más importantes sobre justicia administrativa, tanto desde la perspectiva histórica como desde la de tipificación y los estudios de caso. En particular, se subraya la tensión que existe entre administración y justicia, y la manera en que la han resuelto los diferentes modelos de justicia administrativa. También incluyen análisis sobre los procesos de toma de decisiones y los factores que los influyen, la relación entre el sector público y el privado en la esfera administrativa, la naturaleza constitucional de la justicia administrativa y la independencia jurisdiccional en materia administrativa.

En lo que respecta a las investigaciones recientes en español, hay varios estudios dedicados al análisis histórico o a la evolución de la jurisdicción administrativa en distintos países (Aguirre, 1999; Fix-Zamudio, 1983; Jolowicz, 1988; Moderne, 1999; Strauss, 1991; García de Enterría, 2007), así como a la caracterización de diferentes modelos de organización de la jurisdicción administrativa (Armienta, 1990; Braiban, 1999; González, 1995). En perspectiva comparada, o con el propósito de establecer referentes de comparación, se encuentran también los estudios de caso sobre países o regiones (BaLDI, 1999; Bordalí, 2006; Molino, 1999; Sosa, 1999; Fix-Fierro, 2005). En el caso de México, destaca el análisis empírico y comparativo sobre los tribunales administrativos de las entidades federativas realizado por un equipo del Centro de Investigación y Docencia Económicas (cide), que arroja nueva luz sobre la realidad de esta jurisdicción y permite análisis empíricos innovadores (López Ayllón et al., 2010; López Ayllón, García y Fierro, 2015).

Este libro es el resultado del proyecto de ciencia básica 154 525, El efecto de la justicia administrativa en la administración pública, del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (Conacyt), cuyo propósito fue estudiar los tribunales administrativos en México y su relación con los poderes ejecutivo y judicial. En particular, se trata del producto de un seminario celebrado en el marco de dicho proyecto para discutir, de manera comparada, el estado de la investigación sobre justicia administrativa y revisar los análisis recientes sobre el tema en el ámbito iberoamericano. Aunque el resultado podría parecer un tanto iconoclasta, por la diversidad de los ensayos y enfoques subyacentes, justamente el propósito del libro es recoger y exponer en español algunas de las experiencias y los debates más consolidados de los estudios sobre justicia administrativa.

El libro se estructura en tres partes. La primera sirve como marco de referencia general y expone, de manera comparada, el problema de la justicia administrativa. En la segunda, los capítulos analizan algunos aspectos de la jurisdicción administrativa en América Latina. Aunque el alcance y enfoque de cada una de estas colaboraciones es diverso, en conjunto representan una muestra amplia de la manera de estudiar y entender la justicia administrativa en el ámbito latinoamericano. Los capítulos de la tercera parte revisan problemas específicos de la jurisdicción administrativa y plantean análisis desde distintas perspectivas.

Así, con el propósito de plantear la importancia de la justicia administrativa en un contexto de cambios constitucionales, Tom Ginsburg subraya, en Constituciones escritas y la administración del Estado: El carácter constitucional del derecho administrativo, la necesidad de una conceptualización constitucional del derecho administrativo. Afirma que hay tres funciones principales del derecho constitucional que el derecho administrativo cumple por igual, e incluso de manera más efectiva: la función de limitar el poder del gobierno en relación con el ciudadano, la función de mapeo institucional y, finalmente, el respeto de la función simbólica. Ginsburg también sostiene que el derecho administrativo es mucho más genuinamente local y más duradero que el derecho constitucional. Más adelante, el artículo describe los vínculos más estrechos entre los instrumentos constitucionales y el derecho administrativo. En la sección final, expone la idea de que los sistemas de derecho administrativo pueden considerarse parte del sistema constitucional no codificado, debido precisamente a las características descritas y también a que las reglas de procedimiento son metanormas que regulan la operación de las normas sustantivas. De este capítulo se desprenden tres consecuencias centrales sobre el valor de la justicia administrativa y la importancia de su estudio: 1) ayuda a centrar el análisis de los valores constitucionales en aquellas áreas en las que verdaderamente operan con mayor frecuencia y trascendencia; 2) libera la atención desmedida que se da a los tribunales constitucionales, que, debido a su alta jerarquía y al carácter muchas veces político de sus decisiones, pueden ver disminuida su capacidad para limitar el poder del Estado; 3) ayuda a resaltar la importancia del análisis comparado. Este texto se publicó originalmente con el título Written Constitutions and the Administrative State: On the Constitutional Character of Administrative Law, en el libro Comparative Administrative Law, editado por Susan Rose-Ackerman y Peter L. Lindseth (2010).

La segunda colaboración constituye uno de los escasos y más recientes intentos de estudiar de manera comparada la jurisdicción administrativa, con importantes implicaciones metodológicas para el tema. El profesor Michael Asimow, en Aproximaciones comparadas de la jurisdicción administrativa, propone una clasificación de los sistemas de jurisdicción administrativa, a partir de la cual genera una tipificación de cinco modelos que ejemplifica con estudios de caso en diferentes países. El autor emplea tres coordenadas fundamentales en su metodología. En primer lugar, identifica tres fases comunes a todos los sistemas de jurisdicción administrativa: decisión inicial, reconsideración administrativa y revisión judicial. En segundo, establece cuatro variables: controversias resueltas por una agencia gubernamental con funciones combinadas o un tribunal separado, procedimiento adversativo o inquisitorial, revisión judicial abierta o cerrada y revisión judicial a cargo de una corte común o una especializada. Finalmente, describe cinco modelos típicos de jurisdicción administrativa y señala los países en donde éstos se concretan. En la tercera sección del capítulo se hace una descripción detallada de los modelos y sus ejemplos. El autor argumenta a favor de los intercambios entre modelos jurisdiccionales, aclarando que no existe ninguno que sea superior, sino que cada uno contiene elementos que pueden ser útiles para los demás. Este artículo se publicó por primera vez como Five Models of Administrative Adjudication en American Journal of Comparative Law (2015).

El tercer capítulo de la primera parte del libro, Conflicto social y justicia administrativa, del profesor José Roldán Xopa, aporta una concepción metodológica original para el estudio de la jurisdicción administrativa, pues la analiza a partir de la teoría del conflicto. El trabajo busca desarrollar los supuestos necesarios para lograr prevenir, resolver eficazmente y corregir las causas sociales que provocan el conflicto entre autoridades y ciudadanos, y concluye que éstos se hallan ausentes en la aproximación al conflicto social presente.

La segunda parte del libro analiza diversas jurisdicciones administrativas de América Latina. En primer lugar, en La justicia administrativa en Argentina, Pedro Aberastury propone una revisión histórica del desarrollo del acceso a la justicia administrativa en ese país. El autor describe la conformación del régimen federal argentino y analiza la evolución del control jurisdiccional de los actos administrativos. Plantea, asimismo, que una de las principales fuentes de confusión en este proceso ha sido el intento de armonización de las tradiciones anglosajona y romanista, y distingue dos épocas de acceso a la jurisdicción administrativa en la historia argentina: la primera época, caracterizada por la exigencia de agotamiento de procedimientos de orden político-administrativo previo al acceso a la vía jurisdiccional, y la época actual, caracterizada por una doble vía de acceso a la jurisdicción (la vía reclamatoria y la recursiva) y por el surgimiento de caminos alternos, como el amparo.

Posteriormente, en El debido proceso administrativo y el acceso a la justicia: ¿Una nueva perspectiva?, el jurista brasileño Ricardo Perlingeiro, desde una perspectiva crítica comparada, estudia los sistemas de jurisdicción administrativa en 18 países de América Latina. El autor identifica como causa de la sobrecarga la excesiva judicialización de los procedimientos administrativos, por lo que propone como solución dejar de concentrar atribuciones en el ámbito judicial y delegarlas al área administrativa, siempre que ésta se someta a procedimientos que garanticen la legalidad de sus actuaciones, es decir, que apliquen efectivamente el criterio del debido proceso (due process of law) a las fases de decisión administrativa previas a la concurrencia en tribunales.

Por su parte, Manuel Alberto Restrepo busca, en Justicia administrativa en Colombia, dar a conocer las características de este sistema en el país, integrado por juzgados administrativos, tribunales administrativos y un Consejo de Estado. El capítulo da cuenta de las discusiones que surgieron por la introducción en 2012 del sistema de precedentes dependiente del Consejo de Estado, así como los criterios referidos a la deferencia y el naciente efecto, en ese tema, de los órganos reguladores independientes.

La tercera parte del libro busca exponer ejemplos concretos de diferentes metodologías aplicadas al análisis de las jurisdicciones administrativas, a la vez que ilustrar cómo algunas aportaciones hechas a partir de casos específicos permiten alcanzar una comprensión más amplia y rica de las funciones y problemas de los tribunales administrativos.

Así, la contribución de Nuno M. Garoupa, Marian Gili Saldaña y Fernando Gómez-Pomar, Influencia política y jueces de carrera: Un análisis empírico de la revisión administrativa del Tribunal Supremo español, expone un minucioso estudio del comportamiento de los jueces de la Sala Contencioso-administrativa del Tribunal Supremo español. El artículo demuestra cómo el uso de metodologías empíricas puede iluminar uno de los aspectos más debatidos de esta jurisdicción: la independencia. Los resultados del estudio permiten afirmar que los jueces de carrera favorecen el consenso y el formalismo, e intentan evitar el disenso, aun a pesar de cualquier posible politización. Asimismo, el estudio apunta que no por ser de carrera los jueces están libres de presiones políticas y, de hecho, encuentra una marcada relación entre el sentido de las sentencias del Tribunal y los intereses del gobierno. Los autores realizan análisis cuantitativos; en particular, efectúan regresiones con datos de más de 500 sentencias de la Sala Contencioso-administrativa, en función de la ideología política del demandado en cada causa (conservador o socialista). Aunque los resultados apuntaban, en principio, a que no hay una relación determinante entre la ideología política de los jueces y de las autoridades sujetas a su revisión, el comportamiento de los datos no corresponde con un modelo basado en las preferencias individuales, sino con uno de decisión estratégica que no es incompatible con que las preferencias políticas de los integrantes del tribunal determinen sus resoluciones. Se halla una prevalencia de 95 por ciento de unanimidad en las decisiones y una respuesta estratégica altamente sensible a los cambios de gobierno. Así, una de las contribuciones principales del estudio es el argumento que se opone a la afirmación, comúnmente aceptada en la doctrina, de que la unanimidad es prueba de formalismo en las decisiones judiciales. Este artículo se publicó originalmente como Political Influence and Career Judges: An Empirical Analysis of Administrative Review by the Spanish Supreme Court en Journal of Empirical Legal Studies (2012).

Para el caso de México, los coordinadores de este libro argumentamos, en El doble propósito de la justicia administrativa: Justicia para el individuo y eficiencia en la administración pública, que la justicia administrativa debe precisamente cumplir estas dos características: asegurar la justicia para los ciudadanos, pero también una administración más eficiente. En efecto, la justicia administrativa debe servir para mejorar el desempeño de la actividad gubernamental, no sólo en casos individuales, sino en general y a largo plazo, haciendo que el gobierno aprenda de sus propios errores. Para lograr esto, resulta necesario contar con un modelo de justicia administrativa que logre alinear de forma eficiente los incentivos tanto de los particulares como de las autoridades. El artículo propone, para este efecto, un modelo que supone la existencia de dos variables igualmente relevantes: tribunales independientes y derechos procesales sólidos. Aquí se analizan no sólo los factores institucionales relacionados con la independencia judicial, sino también los factores relacionados con el efectivo acceso a la justicia, es decir, las reglas procesales que rigen el litigio administrativo. A partir del modelo, y aprovechando la diversidad de tribunales y de reglas en la jurisdicción administrativa, se analiza cada uno de los órganos jurisdiccionales administrativos existentes en México. Se concluye que únicamente 10 por ciento de los tribunales en México se encuentra en condiciones de lograr el doble propósito de la jurisdicción administrativa.

Josefina Cortés Campos, en Decisiones judiciales y regulación para la competencia, analiza el papel de la acción jurisdiccional respecto a dos materias propias de la esfera administrativa: telecomunicaciones y competencia económica. En particular, el capítulo se pregunta en qué medida y de qué forma el acervo con el que cuentan los tribunales especializados tiene la capacidad de construir un derecho regulatorio relevante. Con base en información empírica, el trabajo pone en evidencia que, en México, los tribunales tienden a la deferencia hacia las definiciones de los órganos administrativos especializados en materia económica y de telecomunicaciones, pero también expone cómo en casos recientes se puede identificar una nueva tendencia a incidir directamente en ámbitos regulatorios (por ejemplo, la definición de conceptos como agente económico, la fijación de la naturaleza jurídica de procedimientos en el caso de las declaratorias de poder sustancial, la incidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la reforma en telecomunicaciones a partir de su análisis de la función social de la radiodifusión). La autora concluye, con base en estas tendencias, que el establecimiento de tribunales especializados en competencia y telecomunicaciones abre la posibilidad de una incidencia jurisdiccional mucho más profunda en esas materias, no sólo en el ámbito normativo, sino a partir del conocimiento del sector.

Finalmente, Sergio López Ayllon, Adriana García y Andrea Marván analizamos en Especialización judicial y deferencia, el problema de esta última, un concepto que proviene de la tradición anglosajona, pero que en México tiene como correlato la presunción de legalidad de los actos de autoridad y el principio de discrecionalidad. Sostenemos que los juzgadores especializados en materia administrativa tienen incentivos para limitar la deferencia con base en un modelo de elección racional: en primer lugar, las jurisdicciones especializadas enfrentan siempre la suspicacia de representar un derroche de recursos, frente a la posibilidad de que una misma jurisdicción común resuelva todos los casos. De este modo, los jueces especializados han de tender a maximizar el uso de sus ventajas comparativas a través de la sofisticación de sus argumentos. Por otro lado, en un escenario en el que los jueces especializados saben que sobre ellos pesa la suspicacia de su menor independencia, existe el incentivo de emplear una estrategia de escaparate, es decir, una aproximación expresamente más agresiva contra la autoridad para contrarrestar la sospecha de subordinación. Finalmente, el artículo usa el modelo aplicándolo a un caso concreto en México, con el que se verifica la baja tasa de deferencia hacia la autoridad por parte del tribunal especializado en la materia de marcas comerciales.

Concluida la lectura del presente libro, el lector podrá constatar que el análisis comparado de la justicia administrativa permite comprender cómo ésta puede incidir (positiva o negativamente) en el funcionamiento de la administración y el despliegue de las políticas públicas, a la vez que constituye un mecanismo específico de tutela judicial efectiva que resulta crítico para la construcción del Estado democrático de derecho. Así, algunas jurisdicciones privilegian la etapa del procedimiento administrativo para solucionar conflictos entre las autoridades y los particulares, mientras que otros países concentran los esfuerzos en la etapa judicial para la solución de estos conflictos. Esta diferenciación es importante, pues cambia las expectativas y los incentivos de forma sustancial, tanto para los ciudadanos como para los gobiernos. Resulta interesante observar el énfasis que, por ejemplo, se ha puesto en Estados Unidos en cuanto a respetar las garantías del debido proceso y la independencia del decisor en el propio procedimiento administrativo, sin tener que esperar al recurso o al juicio. Asimismo, en cuanto a la distinción entre el sistema adversarial y el inquisitivo para llevar a cabo el procedimiento administrativo, mientras que en un sistema la autoridad es juez y parte, en el otro es juez y se dota de mayor equidad a las partes. Es reflejo de esto la reciente reforma constitucional que dota al Tribunal Federal de Justicia Administrativa mexicano de funciones para decidir procedimientos administrativos de sanción a los servidores públicos.

Confiamos en que el lector —sea jurista, administrador, juez o politólogo— encontrará elementos nuevos que amplíen su comprensión de la función, los efectos y la importancia de la justicia administrativa. Ello quizá contribuya a sacarla del olvido en que se encuentra y a que, después de las reformas constitucionales en materia de corrupción, pueda rediseñarse para que sea capaz de cumplir mejor con su importante cometido. Por otro lado, esperamos también que los diferentes métodos y enfoques que ofrece este libro den nuevo aliento a los estudios sobre justicia administrativa, que son también una herramienta indispensable si queremos comprenderla con mayor profundidad y mejorar su desempeño.

Referencias

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1 Esta definición se basa en la que propusieron Gamble y Thomas (2010).

2 Véase también Sustein (1985).

Contenido

primera parte. Hacia un modelo comparado de jurisdicción administrativa

I. Constituciones escritas y el Estado administrativo: El carácter constitucional del derecho administrativo*

II. Aproximaciones comparadas de la jurisdicción administrativa*

III. Conflicto social y justicia administrativa

segunda parte. jurisdicción administrativa comparada

IV. La justicia administrativa en Argentina

V. Desafíos contemporáneos de la justicia administrativa en América Latina

VI. Justicia administrativa en Colombia

tercera parte. Problemas específicos de la jurisdicción administrativa: Análisis desde distintas perspectivas

VII. Influencia política y jueces de carrera Un análisis empírico de la revisión administrativa del Tribunal Supremo español*

VIII. El doble propósito de la jurisdicción administrativa: Justicia para el individuo y eficiencia en la administración pública

IX. Decisiones judiciales y regulación para la competencia

X. Especialización judicial y deferencia

primera parte

Hacia un modelo comparado de jurisdicción administrativa

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I. Constituciones escritas y el Estado administrativo: El carácter constitucional del derecho administrativo*

Tom Ginsburg**

El derecho administrativo es el pariente pobre del derecho público: el primo trabajador y poco glamuroso que trabaja a la sombra del derecho constitucional. Por lo general, se cree que el derecho constitucional es capaz de resolver asuntos de gran importancia relacionados con el Estado y la sociedad, mientras que el administrativo, en el mejor de los casos, sólo es capaz de afinar esos principios para lidiar con el Estado administrativo. Los estudiantes de derecho toman clases de derecho constitucional y, en la mayoría de los casos, estos cursos conforman tres o cuatro materias del plan de estudios; pero los mismos estudiantes se inscriben a los cursos de derecho administrativo como si fuera una obligación, como si se tratara de un trámite que se debe cumplimentar.

Por un lado, el derecho constitucional y el administrativo están en estrecha relación y comparten el objetivo de gestionar la relación que existe entre el Estado y el ciudadano, con énfasis en la protección de este último en los Estados democráticos. Por otro, estos dos campos tienen diferentes fuentes legales y modalidades, y en algunos países son tribunales completamente diferentes los que resuelven los asuntos relacionados con ellos. Mientras el derecho constitucional es cada día más comparativo, donde los jueces se citan cada vez más entre sí, el derecho administrativo permanece asociado con el concepto de Estado-nación.

Este capítulo formula tres argumentos: en primer lugar, sostiene que la división conceptual entre el derecho administrativo y el constitucional es considerablemente porosa, así como que el derecho administrativo tiene, en muchos sentidos, un carácter más constitucional que las propias constituciones. En segundo lugar, demuestra que las constituciones escritas hacen relativamente poco para limitar legalmente al Estado administrativo; antes bien, su papel es establecer de forma general el aparato estructural más amplio de gobernanza y rendición de cuentas donde la burocracia actúa de forma silenciosa. Esto sitúa al derecho administrativo como un campo relativamente independiente, con gran flexibilidad y permanencia, características que por tradición se han atribuido a las constituciones. En tercer lugar, el capítulo concluye que el ejercicio comparativo ayuda a mostrar las limitaciones de las constituciones escritas, así como a prestar mayor