El lavado de activos en Colombia: Consideraciones desde la dogmática y la política criminal

Por Carmen E. Ruiz López, Renato Vargas Lozano, Laura Castillo Garay y Daniel E. Cardona Soto

Los bienes ilícitos solo sirven a los delincuentes si estos últimos logran separarlos de su origen y los incorporan al circuito económico. De ahí, los efectos preventivos y disuasivos atribuidos a la prevención, detención y sanción del lavado de activos.
n lo penal, el resultado es una regulación compleja y problemática por su tendencia, expansiva (aumento de los supuestos sancionados y de las penas) que riñe con los principios rectores de los derechos penales nacionales, refractarios a criminalizar actos preparatorios, que suponen un mero peligro abstracto, o a las sanciones desproporcionadas. A esto se unen el carácter transaccional de estos delitos, el uso de organizaciones, los nexos con el poder económico y político, la satisfacción de los métodos, la globalización económica, las nuevas tecnologías o, en fin, la necesidad de coordianr autoridades nacionales e internacionales para su investigación.

El texto examina la regulación penal colombiana sobre la materia, a partir de la identificación, descripción y crítica de los diversos elementos que componen el delito, asimismo, revisa la coherencia de estas disposiciones con los principios que informan el derecho penal colombiano, explica sus efectos más importantes e identifica las circunstancias que pueden dificultar o entorpecer su aplicación, sin dejar de proponer correctivos o fórmulas para su mejora.

La presente edición da cuenta de las últimas (pocas, pero significativas modificaciones legislativas y constitucionales sobre la materia e incorpora, además de algunas decisiones de la sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, unas cuantas fuentes bibliográficas especializadas de recién aparición. Todo esto, con el objetivo de suministrar a los interesados en el tema una herramienta de consulta actualizada que, sin perder de vista su objetivo fundamentalmente explicativo, mantiene su carácter crítico.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 31 ago 2020
• ISBN: 9789587904413

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LOZANO

1.

EL CONTEXTO INTERNACIONAL DE LA LUCHA CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS

En los últimos 30 años ha crecido la preocupación por luchar contra las diversas formas en las que se presenta el crimen organizado. De igual manera, se ha tomado conciencia sobre la necesidad de articular esfuerzos entre los diferentes Estados, debido a que este tipo de criminalidad no conoce límites territoriales.

A continuación, se presenta una relación de esa evolución, a partir de los múltiples instrumentos que existen sobre el particular –al menos, de los más relevantes– y de los trabajos de las organizaciones internacionales responsables de los mismos. Para ello, se hace énfasis, principalmente, en aquellos documentos de mayor trascendencia para el ordenamiento colombiano y, sobre todo, en los aspectos que están relacionados de forma más directa con el ámbito penal de la regulación interna.

1.1. CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTRÓPICAS (VIENA, 1988)

Esta Convención no fue el primer instrumento internacional para luchar contra el tráfico de estupefacientes. En efecto, ya para 1988 se encontraban vigentes, entre otras, la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972 de modificación de la Convención Única de 1961, y el Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971. Sin embargo, es en la Convención de Viena de 1988 en la que surgió la obligación de adoptar las medidas legislativas internas para tipificar como delitos, entre otras, las siguientes conductas:

b) i) La conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados o de conformidad con el inciso a) del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones;

ii) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos;

c) A reserva de sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico:

i) La adquisición, la posesión o la utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos;

ii) La posesión de equipos o materiales o sustancias enumeradas en el Cuadro I y el Cuadro II, a sabiendas de que se utilizan o se habrán de utilizar en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitos de estupefacientes o sustancias sicotrópicas o para tales fines;

iii) Instigar o inducir públicamente a otros, por cualquier medio, a cometer alguno de los delitos tipificados de conformidad con el presente artículo o a utilizar ilícitamente estupefacientes o sustancias sicotrópicas;

iv) La participación en la comisión de alguno de los delitos tipificados de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, la asociación y la confabulación para cometerlos, la tentativa de cometerlos, y la asistencia, la incitación, la facilitación o el asesoramiento en relación con su comisión.

Es oportuno indicar que esas conductas de conversión, transferencia, encubrimiento u ocultamiento debían estar relacionadas con:

i) La producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971;

ii) El cultivo de la adormidera, el arbusto de coca o la planta de cannabis, con objeto de producir estupefacientes en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961 y en la Convención de 1961 en su forma enmendada;

iii) La posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica con objeto de realizar cualquiera de las actividades enumeradas en el precedente apartado i);

iv) La fabricación, el transporte o la distribución de equipos, materiales o de las sustancias enumeradas en el Cuadro I y el Cuadro II, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitos de estupefacientes o sustancias sicotrópicas o para dichos fines;

v) La organización, la gestión o la financiación de alguno de los delitos enumerados en los precedentes apartados i), ii), iii) o iv).

Conforme se desprende de la lectura de las disposiciones transcritas, el enfoque era, claramente, prevenir y atacar el reciclaje de los bienes provenientes del tráfico de drogas.

De igual manera, el artículo 5 de dicha Convención creó la obligación de adoptar medidas que permitieran el decomiso del producto derivado de los delitos anteriormente indicados, así como de los bienes utilizados para su comisión; también señala la facultad que poseen las autoridades judiciales para solicitar información financiera sin que el receptor de la solicitud se pueda amparar en el secreto bancario.

Ese mismo artículo impuso a los Estados Parte el deber de cooperar mutuamente en la identificación, la detección y el embargo preventivo o la incautación del producto, los bienes, los instrumentos o cualesquiera otros elementos utilizados para la ejecución de las conductas contempladas en la Convención.

Llama la atención lo dispuesto en este artículo en relación con el onus probandi cuando establece:

Cada una de las Partes considerará la posibilidad de invertir la carga de la prueba respecto del origen lícito del supuesto producto u otros bienes sujetos a decomiso, en la medida en que ello sea compatible con los principios de su derecho interno y con la naturaleza de sus procedimientos judiciales y de otros procedimientos.

Por su parte, el artículo 6 señaló la posibilidad de que un Estado Parte extradite a una persona a otro Estado Parte por cualquiera de los delitos a los que se ha hecho alusión e, incluso, que la Convención serviría de fundamento jurídico para la extradición; en caso de negarse la extradición, el Estado requerido deberá presentar el caso ante las autoridades competentes para enjuiciarlo, con el objeto de respetar las reglas de competencia establecidas en el artículo 4 de ese instrumento internacional.

En el artículo siguiente se estableció que las Partes podrán prestarse cualquier otra forma de asistencia judicial recíproca autorizada por el derecho interno de la Parte requerida, señalándose, además, las actividades mínimas que deberán desarrollarse como manifestación de la asistencia jurídica recíproca e indicándose las siguientes:

a) Recibir testimonios o tomar declaración a personas

b) Presentar documentos judiciales

c) Efectuar inspecciones e incautaciones

d) Examinar objetos y lugares

e) Facilitar información y elementos de prueba

f) Entregar originales o copias auténticas de documentos y expedientes relacionados con el caso, inclusive documentación bancaria, financiera, social y comercial

g) Identificar o detectar el producto, los bienes, los instrumentos u otros elementos con fines probatorios

Para este efecto, cada uno de los Estados Parte debe informar al Secretario General de la Organización de las Naciones Unidas cuál es la autoridad facultada para dar cumplimiento a las solicitudes de asistencia jurídica recíproca.

De igual manera, en el artículo 9 se señaló la necesidad de implementar canales de comunicación entre las autoridades de los Estados con el propósito de facilitar el intercambio de información relacionada con los delitos contemplados en la Convención, así como de crear una infraestructura para capacitar los funcionarios encargados de la detección y represión de estos ilícitos.

En el artículo 11 se recalcó la autorización para utilizar entregas vigiladas en las investigaciones relacionadas con estos delitos, mientras que en el artículo 15 se consignó la obligación de adoptar medidas para prevenir que las empresas de transporte sean usadas para la comisión de los mismos.

Como se desprende de lo anterior, esta primera aproximación al lavado de activos estaba íntimamente ligada con delitos relacionados con el narcotráfico. Además, la Convención de Viena de 1988 marcó un hito fundamental en la lucha contra el crimen organizado, al ordenar a los Estados Parte que persigan el dinero producto del ilícito y colaboren entre ellos. Igualmente, debe destacarse que en esta Convención se encuentran los verbos rectores básicos del lavado de activos, lo que delimita el marco dentro del cual los Estados Parte deberán realizar los ajustes pertinentes a su legislación interna, en el momento de regular penalmente el blanqueo de capitales.

La presente Convención fue ratificada por Colombia mediante la Ley 67 de 1993.

1.2. DECLARACIÓN DE PRINCIPIOS DE BASILEA

Según lo señala Hernández Quintero (2011, p. 492), esta fue una declaración suscrita por el Grupo de los Once o G-11 en diciembre de 1988, por medio de la cual los representantes de los bancos centrales de Bélgica, Canadá, Francia, Alemania, Italia, Japón, Holanda, Suiza, Reino Unido, Estados Unidos y Luxemburgo acordaron que debían procurar la identificación de sus clientes (disponible en: http://www.pnsd.msc.es/Categoria2/legisla/pdf/i47.pdf).

Uno de los puntos más destacados de este documento es la obligación radicada en cabeza de los bancos de hacer los esfuerzos razonables encaminados a averiguar y comprobar la identidad de los clientes que requieran sus servicios, con el propósito de prevenir que el sistema financiero sea utilizado como canal para fondos de origen criminal; esto es lo que se conoce como debida diligencia en el conocimiento del cliente.

Además, si bien se reconoce que los bancos no están en condiciones de averiguar si las operaciones proceden de (o contribuyen a) actividades ilegales, se deja claro que estos no deben prestar sus servicios o ayuda activa para operaciones en las cuales tengan fundadas sospechas de estar relacionadas con actividades de blanqueamiento de dinero.

De igual manera, se incluyó el deber de los bancos en el sentido de colaborar con las autoridades administrativas y judiciales encargadas, así como de abstenerse de asesorar o apoyar a los clientes que pretendieran burlar a dichas autoridades.

Esta declaración se erige en un punto fundamental en la lucha contra el lavado de activos: los bancos centrales de los países más desarrollados envían un claro mensaje de corresponsabilidad, reconocen que ellos pueden ser usados por las organizaciones criminales y acuerdan que deben ser actores relevantes en la prevención, detección e, incluso, persecución del blanqueo de capitales, esto último por el deber de colaboración que existe frente a las autoridades judiciales.

1.3. GRUPO DE TRABAJO DE ACCIÓN FINANCIERA (GAFI) DEL G-7

Como respuesta a la preocupación relacionada con el lavado de activos, los países integrantes del G-7 (Estados Unidos, Japón, Alemania, Francia, Reino Unido, Italia y Canadá) conformaron la Financial Action Task Force (FATF) o, en castellano, el Grupo de Trabajo de Acción Financiera Internacional (GAFI), en la cumbre celebrada en París en 1989. El FATF o GAFI es un organismo intergubernamental, y entre sus objetivos se encuentran los de establecer estándares y promover la implementación efectiva de medidas legales, regulatorias y operacionales para combatir el lavado de activos, la financiación del terrorismo y otras amenazas relacionadas con la integridad del sistema financiero (Financial Action Task Force, FATF). Para ello, la FATF monitorea el progreso de los países en la implementación de las recomendaciones que emite.

En efecto, el GAFI ha hecho recomendaciones reconocidas como estándares internacionales en la lucha contra el lavado de activos, la financiación del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva. Dichas recomendaciones fueron publicadas, inicialmente, en 1990 y revisadas en los años 1996, 2001, 2003 y 2012, con el propósito de mantenerlas actualizadas frente a las nuevas formas de criminalidad; en efecto, en octubre de 2001, el FATF amplió su mandato e incluyó la financiación del terrorismo y creó las ocho –luego ampliadas a nueve– Recomendaciones Especiales sobre el financiamiento del terrorismo.

Como lo señalan Sintura, Martínez y Quintana (2011, pp. 32 y ss.), estas recomendaciones pretenden tener aplicación universal. Actualmente, la FATF cuenta con 34 miembros: 32 países (Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Canadá, China, Dinamarca, Finlandia, Francia, Grecia, Hong Kong –China–, Islandia, India, Irlanda, Italia, Japón, República de Corea, Luxemburgo, México, Países Bajos, Nueva Zelanda, Noruega, Portugal, Rusia, Singapur, Sudáfrica, España, Suecia, Suiza, Turquía, Reino Unido y Estados Unidos) y 2 organizaciones regionales (Comisión de la Comunidad Europea y Consejo de Cooperación para los Estados Árabes del Golfo Pérsico).

1.4. RECOMENDACIONES DE 1990

La primera versión de las 40 recomendaciones estaba íntimamente ligada con la idea de prevenir el lavado de activos proveniente del tráfico de estupefacientes; de allí las múltiples referencias a la Convención de Viena en relación con la definición del crimen y con la necesidad de que los Estados Parte implementaran íntegramente lo pactado. Entre los puntos para destacar se encuentran:

– Determinar como delitos fuente del lavado de activos los delitos graves (Recomendación 5).

– Establecer la responsabilidad de las personas jurídicas, en aquellos ordenamientos en los que ello fuera posible (Recomendación 7).

– Las medidas preventivas deben cobijar no solo a entidades financieras sino, también, a otras profesiones que continuamente manejen dinero en efectivo (Recomendaciones 9 y 11).

– Los bancos no deben permitir cuentas anónimas o con nombres ficticios. Por el contrario, deben identificar y conocer al cliente y al beneficiario de las transacciones (Recomendación 12).

– Las instituciones financieras deben mantener, por lo menos durante cinco (5) años, los registros de las transacciones para cumplir con los requerimientos de información de las autoridades financieras (Recomendación 14).

– Se debe prestar especial atención a todas las operaciones complejas, así como a las grandes e inusuales transacciones que no tengan un propósito aparentemente económico o legal (Recomendación 15).

– Reportar las operaciones sospechosas a las autoridades competentes; proteger a las entidades financieras y a sus empleados por los reportes que realicen de buena fe. De igual manera, se sugiere la imposibilidad de informarle al cliente sobre la emisión de dicho reporte (Recomendaciones 16, 17 y 18).

– Desarrollar programas contra el lavado de activos que incluyan políticas, procedimientos y controles, así como la designación de un oficial de cumplimiento (Recomendación 20).

– Las entidades financieras deben asegurar que estos principios también sean cumplidos en las filiales y subsidiarias en el exterior.

– Considerar la implementación de un sistema que obligue a reportar todas las operaciones en efectivo que superen un determinado monto. Dicho reporte deberá realizarse a una agencia nacional central con una base de datos computarizada, que se encuentre disponible para que las autoridades la consulten en los casos de lavado de activos (Recomendación 24).

– Se insta a los países para que desarrollen técnicas modernas y seguras para el manejo de dinero y aumentar el uso de cheques, entre otras medidas (Recomendación 25).

– Las autoridades encargadas de supervisar los bancos y las instituciones financieras deberán verificar que las instituciones bajo su vigilancia tengan programas adecuados en contra del lavado de activos. Para ello, deberán cooperar y brindar asesoría, espontáneamente o a petición de las autoridades judiciales o de Policía, en las investigaciones de lavado de activos (Recomendación 26).

– Las autoridades competentes de supervisar o regular las instituciones financieras deben adoptar las medidas necesarias para evitar el control o adquisición de instituciones financieras por parte de criminales o sus asociados (Recomendación 29).

– Fortalecer la cooperación internacional, mediante el intercambio de información de transacciones sospechosas, así como el desarrollo de investigaciones conjuntas para permitir la ejecución de medidas cautelares y de extinción de dominio (Recomendaciones 32, 37 y 38).

– Considerar el lavado de activos como un delito sujeto a extradición (Recomendación 40).

1.4.1. Revisión de 1996

En esta revisión se incluyó de manera expresa la necesidad de que las casas de cambio y similares estuvieran sujetas a la regulación contra el lavado de activos (Recomendación 8); se incorporó un anexo de actividades económicas y profesiones sobre las que se aconseja imponer el deber de cumplir con las medidas contra el lavado de activos, entre las que se encuentran: aceptación de depósitos y otros fondos reembolsables del público, préstamos, arrendamiento financiero, emisión y gestión de medios de pago y los seguros de vida, así como aquellos relacionados con la inversión (Recomendación 9); se señaló que los países deben adoptar medidas para detectar el transporte físico de dinero o de instrumentos negociables (Recomendación 22); se instó a los países para que adopten medidas y así evitar que sociedades ficticias sean utilizadas por los lavadores de activos (Recomendación 25); se reconocieron las entregas vigiladas como una técnica investigativa efectiva en relación con los bienes de los que se sabe o se sospecha que provienen de una actividad delictiva (Recomendación 36).

1.4.2. Revisión de 2003

En esta oportunidad se sugirió que, en aquellos países en los cuales el lavado de activos tuviera como delito fuente las ofensas graves, se incluyeran, por lo menos, aquellos delitos que contemplen una pena máxima de prisión superior a dos años; y que, en los países que establezcan la procedencia del lavado de activos a partir del mínimo de la pena, se deben incluir los delitos que contemplen una pena de más de seis (6) meses de prisión (Recomendación 1); en todo caso, se deben incluir las categorías designadas de delitos.

En relación con este último punto, en el Glosario incluido en esta versión de las Recomendaciones, se entiende por categorías designadas de delitos las siguientes:

– La participación en un grupo de delincuencia organizada y extorsión.

– El terrorismo, incluida la financiación del terrorismo.

– La trata de seres humanos y el tráfico de migrantes.

– La explotación sexual, incluida la explotación sexual de menores.

– El tráfico de estupefacientes y de sustancias psicotrópicas.

– El tráfico ilícito de armas.

– El tráfico ilícito de bienes robados y otros.

– La corrupción y el soborno.

– El fraude.

– La falsificación de moneda.

– La falsificación y piratería de productos.

– Los delitos ambientales.

– El homicidio y la agresión con lesiones muy graves.

– El secuestro, la detención ilegal y la toma de rehenes.

– El robo o el hurto.

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