Modelo de autorresponsabilidad penal empresarial

Por Carlos Gómez-Jara Díez

Una atenta observación a la evolución que a lo largo del siglo XX han experimentado los modelos de responsabilidad penal empresarial permite afirmar que, sin duda, se ha producido un cambio significativo todavía no plenamente consolidado. En términos generales, resulta cierto que durante mucho tiempo han predominado, sin duda, modelos en los cuales se hacía penalmente responsable a la empresa por las actuaciones de sus empleados es decir, modelos de heterorresponsabilidad penal empresarial o de responsabilidad por el hecho ajeno . Sin embargo, en tiempos relativamente recientes han aparecido en el panorama mundial otro tipo de modelos de responsabilidad basados en características de la propia organización empresarial esto es, modelos de autorresponsabilidad penal empresarial o de responsabilidad por el hecho propio . En pocas palabras: en el transcurso del pasado siglo puede percibirse un desplazamiento de los modelos de responsabilidad penal empresarial desde la heterorresponsabilidad hacia la autorresponsabilidad o, expresado de otra manera, de hacer responsable a la empresa por el hecho ajeno a hacerla responsable por el hecho propio. Debe tenerse muy en cuenta que en la última década del siglo anterior y, sobre todo, con el cambio de siglo, se está dando un importante debate global sobre cómo afrontar los nuevos retos de la delincuencia empresarial. La única pretensión de esta obra es la de contribuir al debate, ya intenso en Colombia, sobre el modelo de responsabilidad penal empresarial más adecuado para los tiempos modernos.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 ene 2009
• ISBN: 9789587105513

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ISBN 978-958-710-372-4

ISBN EPUB 978-958-772-001-3

© 2008,  CARLOS GÓMEZ-JARA DIEZ (ED.)

© 2008, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

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Primera edición: diciembre de 2008

Diseño de carátula: Departamento de Publicaciones

Composición: Marco Fidel Robayo Moya Impresión y encuadernación: Logoformas S. A.

ePub x Hipertexto Ltda. / www.hipertexto.com.co

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización

 expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de

Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

GÜNTER HEINE

ERNST JOACHIM LAMPE

WILLIAM S. LAUFER

CARLOS GÖMEZ-JARA DiEZ

ALAN STRUDLER

ABREVIATURAS

ABA: American Bar Association

AcP: Archiv für civilistische Praxis

ADPCP: Anuario de derecho penal y ciencias penales

AFDUAM: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

ALI: American Law Institute

Am.Bus.L.J.: American Business Law Journal

Am.Crim.L.Rev.: American Criminal Law Review

Am.J.Comp.L.: American Journal of Comparative Law

Am.J.Crim.L.: American Journal of Criminal Law

Am.Ph.Q.: American Philosophical Quaterly

AP: Actualidad Penal

AöR: Archiv des öffentlichen Rechts

Arz.L.Rev.: Arizona Law Review

AT: Allgemeiner Teil

BGB: Bürgergesetzbuch — Código Civil Alemán BGHZ: Sentencia del Tribunal Supremo alemán en asuntos civiles BGHSt: Sentencia del Tribunal Supremo alemán en asuntos penales BR: Bundesrat

Buff.Crim.L.Rev.: Buffalo Criminal Law Review B.U.L.Rev.: Boston University Law Review Bus.Eth.Q.: Business Ethics Quarterly

BVerG: Bundesverfassungsgericht — Tribunal Constitucional Federal alemán

Cal.L.Rev.: California Law Review

Card.L.Rev.: Cardozo Law Review

Chi.L.Rev.: Chicago Law Review

Cor.L.Rev.: Cornell Law Review

Col.L.Rev.: Columbia Law Review

Corp.Cond.Q.: Corporate Conduct Quaterly

CP: Código Penal

CPC: Cuadernos de Política Criminal Crim.L.F.: Criminal Law Forum DB: Der Betrieb

DOCE: Diario Oficial de las Comunidades Europeas

DÖV: Die öffentliche Verwaltung

DOXA: Cuadernos de Filosofía del Derecho

DRiZ: Deutsche Richterzeitung

DVBI: Deutsche Verwaltungsblatt

Fl.St.U.L.Rev.: Florida State University Law Review

Em.L.J.: Emory Law Journal

Ethikos&Corp.Cond.Q.: Ethikos & Corporate Conduct Quaterly GA: Goltdammer’s Archiv GeorgetownL.J.: Georgetown Law Journal

Geo.Wash.L.Rev.: George Washington Law Review Harv.Bus.Rev.: Harvard Business Review H.J.L.&Pub.Pol.: Harvard Journal of Law & Public Policy Harv.L.Rev.: Harvard Law Review

Int’l. Rev.L.&Econ.: International Review of Law & Economics

Io.L.Rev.: Iowa Law Review

JA: Juristische Arbeitsblätter

JBl: Juristische Blätter

J.Bus.Eth.: Journal of Business Ethics

J.Corp.L.: Journal of Corporation Law

J.Cr.L.&Crim.: Journal of Criminal Law & Criminology

J.L.&Econ.: Journal of Law & Economics

J.Leg.Stud.: Journal of Legal Studies

Jura: Juristische Ausbildung

JuS: Juristische Schulung

JZ: Juristische Zeitung

Law&Soc.Rev.: Law & Society Review

Mang.&Dec.Econ.: Managerial & Decision Economics

Mc.Gill L.J.: Mc Gill Law Journal

Mich.L.Rev.: Michigan Law Review

Minn.L.Rev.: Minnesota Law Review

MschrKrim: Monatschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform NJW: Neue Juristische Wochenschrift NK: Nomos Kommentar NuR: Natur und Recht

NVwZ: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht N.Y.U.L.Rev. : New York University Law Review ÖJZ: Österreichische Juristen-Zeitung OLG: Tribunal Superior del Land alemán OWiG: Ordnungswidrigkeitengesetzt PG: Parte General

PHi: Gemeinsame Zeitschrift der produktionstechnischen Institute in Hannover

PJ: Revista del Poder Judicial

QZ: Qualität und Zuverlässigkeit

RCCP: Revista Canaria de Ciencias Penales

RCP: Revista de Ciencias Penales

RDPCr.: Revista de Derecho penal y Criminología

RDPE: Rivista Trimestrale di Dirito Penale Dell’Economia

RDPP: Revista de Derecho y Proceso Penal

RECPC: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología

Rev.FCan.: Revista del Foro Canario

RP: Revista Penal

Rut.L.J.: Rutgers Law Journal

SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial

S.Cal.L.Rev.: Southern California Law Review

SchwZStrR: Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht

SK: Systematisches Kommentar

SJZ: Süddeutsche Juristenzeitung

STC: Sentencia del Tribunal Constitucional Español

St.L.War.Tr.L.Rev.: Saint Louis-Warsaw Transatlantic Law Journal

StGB: Strafgesetzbuch — Código Penal Alemán

StV: Strafverteidiger

SZW: Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Syd.L.Rev.: Sydney Law Review TC: Tribunal Constitucional

TJCE: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

UCLA L.Rev.: UCLA Law Review

U.Ill.L.Rev.: University of Illinois Law Review

U.Penn.L.Rev.: University of Pennsylvania Law Review

UPR: Umwelt und Planungsrecht

USSC: United States Sentencing Commission

USEPA: United States Environmental Protection Agency

Vand.L.Rev.: Vanderbilt Law Review

Verw. Arch.: Verwaltunsarchiv

vvDStRL: Veröffentlichung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtler Wash.U.L.Q.: Washington University Law Quarterly Whitt.L.Rev.: Whittier Law Review WiVew: Wirtschaftsverwaltung

wistra: Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht.

YaleLJ.: Yale Law Journal

ZBJV: Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins

ZGR: Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

ZHR: Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht

ZLR: Zeitschrift für das gesamte Lebenmittelsrecht

ZRP: Zeitschrift für Rechtspolitik

ZfRSoz : Zeitschrift für Rechtssoziologie

ZfSoz: Zeitschrift für Soziologie

ZStrR: Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht

ZStW: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

PRESENTACIÓN DE LA OBRA

Una atenta observación a la evolución que a lo largo del siglo xx han experimentado los modelos de responsabilidad penal empresarial permite afirmar que, sin duda, se ha producido un cambio significativo todavía no plenamente consolidado. En términos generales, resulta cierto que durante mucho tiempo han predominado, sin duda, modelos en los cuales se hacía penalmente responsable a la empresa por las actuaciones de sus empleados -es decir, modelos de hete- rorresponsabilidad penal empresarial o de responsabilidad por el hecho ajeno-. Sin embargo, en tiempos relativamente recientes han aparecido en el panorama mundial otro tipo de modelos de responsabilidad basados en características de la propia organización empresarial -esto es, modelos de autorresponsabilidad penal empresarial o de responsabilidad por el hecho propio-. En pocas palabras: en el transcurso del pasado siglo puede percibirse un desplazamiento de los modelos de responsabilidad penal empresarial desde la heterorresponsabilidad hacia la autorresponsabilidad o, expresado de otra manera, de hacer responsable a la empresa por el hecho ajeno a hacerla responsable por el hecho propio.

Los motivos que han provocado este desplazamiento son, sin duda, profundos y de gran calado. La creciente importancia de las organizaciones empresariales en la sociedad moderna, la grave vulneración de principios jurídico-penales que supone la heterorresponsabilidad y, por qué no, las notables deficiencias político-criminales que contienen los modelos de heterorresponsabilidad han influido decisivamente en este cambio. Habrá quien, con razón, se pregunte cómo han podido subsistir los modelos de heterorresponsabilidad empresarial tanto tiempo en el derecho penal. Pues bien, la respuesta a este interrogante se antoja bastante sencilla. A priori resulta mucho más sencillo responsabilizar a la empresa por las actuaciones de sus empleados que buscar los fundamentos de su propia responsabilidad. Sin embargo, la apuntada inadecuación social, dogmática y político-criminal ha provocado que en el mundo paulatinamente tanto la legislación como la jurisprudencia hayan incorporado elementos de autorresponsabilidad empresarial.

En este sentido debe tenerse muy en cuenta que en la última década del siglo anterior y, sobre todo, con el cambio de siglo, se está dando un importante debate global sobre cómo afrontar los nuevos retos de la delincuencia empresarial. Los líderes tradicionales en esta cuestión -a saber, los países anglosajones- han reformado o están reformando sus modelos de atribución de responsabilidad a las entidades empresariales. Buena prueba de ello son las directrices para imponer sentencias a organizaciones estadounidenses de 1991 -reformadas en el 2004-, el nuevo Código Penal federal australiano de 1995 -que entró en vigor en el 2000- o el actual debate inglés en torno a la Ley sobre el homicidio empresarial imprudente, que al escribir estas páginas se discute en el Parlamento británico. De igual manera, la tendencia en el ámbito de la Unión Europea se muestra inequívoca: Bélgica (1999), Eslovenia (1999), Italia (2000/2001), Grecia (2001), Hungría (2001), Estonia (2001), Polonia (2002), Malta (2002), Croacia (2003), Suiza (2003), Lituania (2003) y Austria (2005/2006) han introducido diversas regulaciones al respecto, pudiendo constatarse diversos proyectos en Luxemburgo, República Checa y Eslovaquia.

A la vista de esta situación y del intenso debate que se libra en muchos de estos países, se echa de menos, hay que decirlo, una discusión similar en España. Cierto es que la introducción de las consecuencias accesorias en el artículo 129 del Código Penal de 1995 ha generado una importante controversia doctrinal respecto de su naturaleza jurídica; pero no es menos cierto que, en primer lugar, en el fondo, se trata de una cuestión básicamente doctrinal -con una participación judicial y legislativa casi nula- y, en segundo lugar, que incluso en el ámbito científico no abundan los trabajos que aborden de forma global esta problemática. La última reforma penal emprendida en España, mediante la cual se introduce el apartado 2.⁰ del artículo 31 del Código Penal, ha provocado más confusión que claridad, y a este respecto estaban justificadas las críticas que a lo largo de su tramitación parlamentaria se vertieron contra dicho precepto en el sentido de que debía exigirse un debate más profundo y participativo para abordar adecuadamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Como consecuencia de lo indicado, difícilmente puede alcanzarse otra conclusión que no sea la de que en España, hoy por hoy, se precisa debatir esta cuestión con mayor profundidad y detenimiento. Esta es la intención del presente volumen.

Confrontada la notable diversidad de planteamientos que pueden efectuarse a la hora de abordar la responsabilidad penal empresarial se ha optado por incluir ciertos trabajos que, por un lado, pretenden reflejar la situación actual en diversos países relevantes en esta discusión -Alemania, Estados Unidos, España, con una panorámica europea- y, por otro lado, adicionalmente proponen diversos modelos de responsabilidad por el hecho propio empresarial -ya sea bajo la denominación de modelos de responsabilidad originaria (HEINE), responsabilidad genuina (Laufer) autorresponsabilidad (Gómez-Jara Díez) o, en fin, de sistemas de injusto constituidos (LAMPE) -que, como ya se ha indicado, cada vez despliegan una mayor influencia en las construcciones doctrinales, las reformas legislativas y las aplicaciones judiciales. Por lo demás, este tipo de modelos cuentan no sólo con ventajas dogmáticas y político-criminales, sino que, además, permiten adoptar una postura compatible con el desarrollo moderno del buen gobierno corporativo (Corporate Governance), motivo por el cual su influencia, lejos de disminuir en el futuro inmediato, probablemente aumentará.

En efecto, el conocido asunto del gobierno corporativo viene desplegando sus efectos en España, fundamentalmente de cara a la responsabilidad individual de los miembros de los consejos de administración -básicamente de sociedades cotizadas-. Sin embargo, la experiencia estadounidense muestra cómo existe otra vertiente que resulta decisiva: la de la responsabilidad de la propia empresa. Se trata del concepto del buen ciudadano corporativo (Good Corporate Citizen/ Good Citizen Corporation) cuya incorporación en la discusión europea actual se está convirtiendo en una tarea urgente. Y es que una aproximación adecuada a la nueva posición de las organizaciones empresariales en el contexto social exige un acoplamiento armónico de la perspectiva individual y de la perspectiva organizativa. Sólo de esta manera se consigue un sistema de imputación más justo y efectivo.

En cualquier caso la única pretensión de esta obra es la de contribuir al debate, ya intenso en Colombia, sobre el modelo de responsabilidad penal empresarial más adecuado para los tiempos modernos. Así, no hay que perder de vista el hecho de que ciertos modelos permiten brindar una respuesta más adecuada que otros, tanto a los inconvenientes científico-dogmáticos como a los político-criminales. Con ello, no se debe caer en la tentación de afirmar, sin más, que las personas jurídicas son sujetos penalmente responsables sin mostrar el fundamento de dicha afirmación, puesto que en dicho fundamento residirán, sin duda, los criterios de imputación a la empresa de un determinado hecho lesivo. En España la polémica ha estado presidida en estos últimos años por la introducción del artículo 31.2 cp mediante la Ley 15/2003 cuya exposición de motivos afirma, explícitamente, que se quiere abordar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La cláusula introducida y comentada ampliamente en el último trabajo de este volumen puede servir de ejemplo en Colombia sobre el tipo de regulación que no debe introducirse en un ordenamiento jurídico- penal, ya que crea más confusión que claridad y no aborda realmente la responsabilidad penal empresarial.

Y es que, por lo que se alcanza a comprender, en Colombia se produce una situación semejante a la española por mor de las consecuencias accesorias que se pueden imponer a las personas jurídicas, si bien con el indudable acicate de que la Corte Constitucional ya se pronunciara en su sentencia C-230 del 30 de junio de 1998 en el sentido siguiente: cuando la acción prohibida por la norma penal es susceptible de ser realizada por un ente -y no solamente por una persona natural- limitar a esta última la imputabilidad penal reduce el ámbito de protección anotado por la norma. Pronunciamientos ulteriores que aluden a que no se entiende muy bien cómo puede privarse de su libertad a una persona jurídica o prohibirle salir del país (C-843 de 27 de octubre de 1999) cuentan con la desventaja de estar demasiado vinculados a una concepción física de las penas. Efectivamente, la máxima referida parece relacionarse con la libertad como libertad física ambulatoria y no, ad exemplum, como libertad empresarial que se ve incuestionablemente afectada por la prohibición de ejercitar la actividad empresarial o, por poner un ejemplo drástico, por la pena de muerte empresarial o liquidación. En todo caso hoy en día las aproximaciones a este problema no se pueden alejar de los planteamientos comunicativos modernos sobre la teoría de la pena y, mucho menos, no tener en cuenta la implacable tendencia mundial a imponer cada vez en mayor medida la pena de multa (cuya afección, obvia decirlo, a personas físicas y jurídicas es idéntica). Espero, por tanto, que los modelos aquí reflejados sirvan para estimular las propuestas colombianas y enriquecer el fructífero debate necesario para acometer cualquier tipo de reforma.

Por último, no quisiera finalizar esta presentación sin agradecer a los colaboradores de la Universidad de Externado de Colombia por su disposición a la hora de publicar este manuscrito, al profesor Eduardo Montealegre Lynett por su siempre amable acogida académica de los trabajos enviados, a los amigos y compañeros colombianos del Seminario de Filosofía de Bonn por su disponibilidad para discutir estos y otros temas, y last but not least a Ángela de la Torre por brindar su igualmente eficaz coordinación de las publicaciones.

Sierra Nevada, diciembre de 2007

CARLOS GÓMEZ-JARA DÍEZ

GÜNTER HEINE

Modelos de responsabilidad  jurídico-(penal) originaria de la empresa

I. INTRODUCCIÓN

El hecho de si, y en qué medida, se recomienda instaurar en Alemania una responsabilidad jurídico(-penal) de la empresa/persona jurídica depende de varios factores. En términos generales, deben formularse los objetivos que quieren lograrse y, posteriormente, designar sus fundamentos legitimadores -coordinando también el derecho civil y el derecho administrativo-. A continuación debe examinarse si esta petición puede formularse de manera lo suficientemente concreta desde el punto de vista del Estado de Derecho. Por último, se plantea la cuestión de si el Derecho procesal tradicional se puede ajustar a esta novedosa propuesta. La primera parte (infra II) de este trabajo versa fundamentalmente sobre la fijación de los objetivos de los modelos de responsabilidad jurídico(- penal) de las empresas. A reglón seguido, se pretenden clasificar los diversos principios y formas de la responsabilidad originaria en tres modelos (infra III). Para el caso de los procesos empresariales basados en la tecnología se realiza una investigación más profunda (infra IV). En el marco de las cuestiones específicas (infra V) se tematiza, entre otras cuestiones, si y en qué medida se recomienda una referencia a todas las empresas.

II. FIJACIÓN DE OBJETIVOS

En general, se exigen sanciones empresariales que, siendo más efectivas desde el punto de vista preventivo de lo que han sido hasta ahora, resulten adecuadas para dirigir (directa o indirectamente) a las empresas. Se lamentan sobre todo los déficits de prevención: el sistema de Derecho penal individual que conocemos hasta ahora es disfuncional cuando se trata de procesos económicos, riesgos producidos sistemáticamente y formas de organización colectiva. Así, no sólo se deforman los fundamentos generales de imputación del Derecho penal, sino también del Derecho procesal -lo cual se plasma en el habitual trato comparativo del procedimiento penal-, por lo que el derecho penal adopta, de manera más que evidente, nuevos mecanismos sancionatorios, como por ejemplo, la reparación del daño (schadenswiedergutmachung) y las inversiones en seguridad empresarial{1}. La variedad de la fijación de objetivos se puede resumir en tres puntos; estos tres aspectos son asimismo una escala de hasta qué punto y con qué fundamento puede el derecho (penal) exigir la responsabilidad de las empresas.

A . IRRESPONSABILIDAD INDIVIDUAL ORGANIZADA

Cualquier empresa brinda numerosas posibilidades de aislarse frente al Derecho penal. Así, se presentan numerosas ocasiones para el encubrimiento, la confusión y formación de lagunas, de tal manera que las investigaciones jurídico-penales contra individuos se estrellan, en muchas ocasiones, contra la fachada empresarial. En consecuencia, en Derecho penal se denuncian, sobre todo, déficits de prevención{2}.

B . IRRESPONSABILIDAD INDIVIDUAL ESTRUCTURADA

Los déficits de prevención, condicionados por el aislamiento empresarial, constituyen, por un lado, un problema práctico que se ha podido dominar en buena medida. Sin embargo, los problemas se incrementan cuando el derecho penal se encuentra con las grandes empresas. Un problema básico tiene lugar cuando se desmoronan la actividad operativa, la tenencia de información y el poder de decisión. Nuestro derecho penal tradicional presupone fundamentalmente que estos tres aspectos concurren en una sola persona. Como consecuencia de ello, el potencial del autor individual disminuye por medio de la descentralización y diferenciación funcional de las competencias en las formas organizativas modernas. Cuanto más estructurada esté la empresa en torno a la diferenciación funcional y menos en torno a la jerarquía lineal, más podrá diluirse, desde el punto de vista jurídico-penal, el potencial del autor en funciones operativas y estratégicas. Por lo tanto, la configuración organizativa de la empresa moderna puede conducir a una irresponsabilidad individual estructurada{3}.

En los últimos años los legisladores y los tribunales han reaccionado y construido la responsabilidad jurídico-penal de los individuos en el seno de la empresa. Las palabras clave son el principio de la competencia global y la responsabilidad genérica -en todo caso, en las situaciones de crisis{4}- así como el reconocimiento de un dominio de la organización en los procesos del Politburo, motivo por el cual el Tribunal Supremo alemán permitió, en un principio, la aplicación de estos principios a las empresas económicas, y, poco después, los transpuso{5}. A mayor abundamiento, se produce la ampliación de la infracción del deber de vigilancia en el Derecho de las contravenciones del orden. A través de la 2.a ukg se reconoció legalmente la teoría de la elevación del riesgo, ampliándose el ámbito de las personas responsables (1994). Debe añadirse que en la teoría se pretendió, por medio de los denominados delitos de infracción de deber, hacer recaer la responsabilidad por acción y por omisión sobre el personal directivo, sin tomar en consideración la autoría clásica{6}.

Por lo tanto, parece que, por el momento, se ha creado una plataforma adecuada para, sobre la base de un modelo de imputación, poder abarcar la responsabilidad jurídico-penal de las empresas. Y ello precisamente porque una responsabilidad individual amplia podría garantizar el correspondiente deber de indemnización por parte de la empresa.

Sin embargo, todavía no se ha reflexionado lo suficiente respecto de que los desarrollos más recientes están aún menos protegidos dogmáticamente frente a la ampliación de la responsabilidad individual en las organizaciones. Por ejemplo, la autoría mediata en virtud del dominio de la organización aplicada al ámbito empresarial cuenta con numerosos críticos y, sin embargo, mediante esta figura jurídica se salta por encima del esquema tradicional de la imputación?. Asimismo, el Tribunal Supremo ha rechazado desde hace tiempo que se recurra a los delitos de infracción de deber con independencia de la responsabilidad material en el seno de la empresa.

Con independencia de la evolución que se produce en el ámbito del derecho penal individual, debe tomarse en cuenta, sobre todo, que una gran organización es algo más que la suma de todas sus actividades en particular. Los ámbitos de responsabilidad de personas físicas y empresas pueden coincidir. No obstante, deben separarse conceptualmente dado que el potencial material y el poder social de una empresa son completamente diferentes; esto es, resultan sustancialmente mayores. Así, se puede hablar de una suerte de excedente de responsabilidad colectiva que no puede ser aprehendido únicamente de la mano de la responsabilidad individual{7}. Los modelos de imputación anteriores, que estaban estructuralmente basados en una equiparación entre la responsabilidad individual y la responsabilidad colectiva, conducen obligatoriamente o bien a una sobrecarga del individuo, o bien a un mal gobierno de las empresas mediante una descarga excesiva -o bien, finalmente, a una adaptación pragmática y, eso sí, arbitraria{8}-. El hecho de que, tradicionalmente, se cuestione la capacidad de acción y culpabilidad de las empresas en Derecho penal se basa fundamentalmente en que se trasladan sin más al ámbito de las empresas los criterios que se consideran válidos para la imputación individual de personas físicas. Las consideraciones que a continuación siguen muestran que de ello se deriva necesariamente cierto rechazo.

C. NUEVOS COMETIDOS DEL DERECHO EN LA SOCIEDAD MODERNA INDUSTRIALIZADA

En este punto se reúnen los problemas de las sociedades modernas industriales. La exigencia de la política criminal moderna consiste más y más en el control de procesos sociales defectuosos. Los temas son la criminalidad económica, la responsabilidad por el producto, el blanqueo de capitales, la protección del medioambiente, y muchos más. Se trata de asegurar intereses colectivos, como la capacidad de funcionamiento de la economía, los intereses de los consumidores en la seguridad, el equilibrio del ecosistema o la estabilidad de la banca. El Estado ha elaborado, por un lado, una notable cantidad de leyes de cuya vigencia se trata. Por otro lado, en la era de la inseguridad el Estado ha ido perdiendo el monopolio de la protección de los bienes, de la distribución de riesgos y de la planificación de estrategias. El Estado carece de la información y la competencia necesarias. Han sido principalmente estas causas las que han situado a las empresas económicas en estos últimos años en el punto de mira del Derecho; y es que éstas son las que producen los avances sociales fundamentales. Por tanto, se trata de incrementar la autorresponsabilidad de las empresas y de limitar la actividad de supervisión estatal a una suerte de control de los controles internos de la empresa. Ello se corresponde, por muchos motivos, con una privatización más acusada de ciertas funciones. De hecho, el Estado ya no está en disposición de efectuar una administración a largo plazo de los riesgos modernos, debido a que, entre otras cuestiones, ya no invierte. Sin embargo, no se pueden separar el apoyo inversor, el know-how técnico, la conciencia del riesgo y la predisposición a hacerse responsable. La producción sistémica de riesgos y su manejo adecuado en las empresas hacen que resulte necesario un management de riesgos empresarial a largo plazo mediante la previsión y la adaptación. Ello presupone un know-how técnico y la correspondiente predisposición para minimizar los riesgos al más alto nivel. Cuanto más se trate con la inseguridad, menos podrá el Estado regular esta situación. En el ámbito de los riesgos modernos derivados de la innovación, las autoridades estatales no disponen de un conocimiento suficientemente detallado sobre la seguridad técnica, simplemente por el hecho de que éste sólo se genera a través de la experiencia empresarial a lo largo del tiempo. De aquí se deriva la libertad de empresa. Sin embargo, la libertad de empresa y la responsabilidad por las decisiones sobre los desarrollos de la empresa a lo largo del tiempo tienen que corresponderse. De lo contrario, el Estado simplemente debería prohibir, en caso de duda, determinados procesos empresariales que entraran en terreno desconocido. En consecuencia, la empresa que pretenda desligarse de la inclusión en un procedimiento estatal burocrático deberá reclamar responsabilidad para sí. La empresa que prefiera ahorrar en este punto, y desprenderse de la responsabilidad por los estándares de seguridad vinculantes pasándosela al Estado, se daña a sí misma{9}.

En lo global, el derecho sobre la administración de riesgos siempre se apoya en la flexibilidad y en la provisionalidad. Por ejemplo, se limita la confianza en el efecto legalizador de las autorizaciones, extendiéndose así una forma mixta propia de administración socio-estatal del riesgo{10}. Precisamente a partir de esta retirada parcial del Estado se explica el refuerzo de la autorresponsabilidad empresarial.

Además de esto debe añadirse que las puestas en peligro y las lesiones de los bienes que provienen de las empresas en muchas ocasiones son el resultado de un desarrollo empresarial defectuoso que, precisamente, no puede reconducirse a decisiones concretas de determinadas personas físicas, sino que se basa en un déficit de conciencia del riesgo y de previsión de riesgos que se ha generado a lo largo de los años. Las decisiones para ampliar la empresa, para desarrollar determinados productos previa instalación de ciertas medidas de protección, para la conformación de los correspondientes departamentos de seguridad, para el desarrollo e implementación de estructuras y organización, entre otras, son procesos empresariales que se extienden a lo largo de los años, si no de décadas, y que paulatinamente conducen a la situación actual. Debido asimismo a esta circunstancia, se puede comprobar que ya no se trata de acciones u omisiones individuales que pudieran ser consideradas decisiones individuales erróneas, sino de cambios o estabilizaciones de carácter sistémico de la situación{11}.

Por lo tanto, en lo que atañe a la cuestión de la responsabilidad jurídico(-penal) de las empresas, un asunto central de discusión sería cómo puede compaginarse esta autorresponsabilidad empresarial por los desarrollos empresariales defectuosos con una renuncia simultánea a las situaciones de responsabilidad individual que tienen una forma jurídica similar. En el supuesto de que en este caso deban instituirse sanciones con un carácter eminentemente preventivo, debe tenerse en cuenta que se trata de influir en determinados sistemas.

En general, el legislador debería tomar conocimiento de que los cometidos del Derecho penal en los últimos 20 años han cambiado (nolen volens) considerablemente{12}. Por ello, no resulta muy productivo revivir la discusión de los años 50{i} Para que no se malinterprete lo que acaba de señalarse: las funciones clásicas del Derecho penal tradicional poseen una legitimación irrenunciable en relación con las cuestiones fundamentales a las que se refiere. No obstante, el cambio social, los nuevos cometidos que plantean nuevas cuestiones exigen respuestas también nuevas que no pueden proporcionarse con el instrumental dogmático existente hasta la fecha.

III. MODELOS ORIGINARIOS DE RESPONSABILIDAD JURÍDICO(-PENAL)

Antes de pasar a los fundamentos de legitimación (infra B), deben examinarse detalladamente las funciones de la responsabilidad originaria de la empresas (infra A).

A . FUNCIONES

El cuadro I proporciona una panorámica de las funciones de la responsabilidad originaria de la empresa.

a. En primer lugar, conviene resaltar lafunción regulativa en los tradicionales modelos de imputación. La experiencia práctica que brinda el Derecho comparado muestra, de hecho, que los modelos de imputación, sobre todo debido a la equiparación -señalada supra ii. B- entre la responsabilidad de personas físicas y empresas, conlleva ciertos problemas. Estos principios de imputación se muestran simultáneamente demasiado limitados y demasiado amplios. Demasiado limitados debido a que resulta necesario identificar a una persona física; demasiado amplios, dado que, cuando se identifica el delito cometido por una persona física en concreto, la responsabilidad de la empresa se produce prácticamente de manera automática, por lo que, de nuevo, amenaza con producirse una responsabilidad empresarial por las puestas en peligro{13}. Incluso cuando se está dispuesto a renunciar a la identificación de una persona física y uno se contenta, como en Finlandia o en el derecho contravencional alemán, con una autoría genérica, resulta prácticamente imposible constatar en las personas físicas determinados elementos subjetivos. Al menos, si no se está dispuesto a deducir cualquier conocimiento de los sucesos de la empresa como tal. En realidad, los tribunales franceses han localizado en varias ocasiones este punto débil ubicado en el artículo 121-2 del Código Penal francés, el cual se basa en un modelo de imputación. Para la atribución de responsabilidad a la empresa se precisa de un criterio de medición que permita distinguir los comportamientos defectuosos de las personas físicas. Según los tribunales franceses, dicho criterio yace en las estructuras organizativas de la empresa, en sus políticas de inversión y en sus estrategias económica{¹⁶}. En el fondo, los modelos de imputación pierden, en la práctica, cada vez más terreno. En un principio se trataba de buscar la voluntad de actuar y de dirigir de la persona jurídica, como ente abstracto, en una persona física que conforme el intelecto y la voluntad de dirigir, el verdadero yo, centro de la personalidad de la persona jurídica{14}; o en las palabras del Tribunal Constitucional Federal alemán, se trataba de que la culpabilidad de una persona jurídica sólo puede ser proporcionada por la culpabilidad de las personas responsables que actúan por ella{15}. Por lo tanto, se muestra claramente que cuando se trata de grandes empresas con las correspondientes estructuras organizativas y sus variadas funciones innovativas deben abandonarse los puntos de partida teóricos pensados para pequeñas empresas con delitos convencionales relacionados con la actividad empresarial. Esto no es tenido finalmente en cuenta por la ley inglesa sobre homicidios múltiples del año 2000, la cual amplía la responsabilidad de la empresa, pero sobre la base de las estructuras clásicas de imputación. Sin embargo, tampoco la Comisión Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se apoyan, en el ámbito del Derecho de la competencia, en las capacidades de las personas físicas cuando determinan la medida del cuidado debido en el tráfico. Más bien, se centran en la empresa en concreto, en su tamaño, posición en el mercado, actividad económica y en la naturaleza de la perturbación social que debe imputarse a la empresa{16}.

b. Por ello, esta situación plantea al legislador la cuestión de si, como ha hecho anteriormente, debe mantener los clásicos modelos de imputación y dejar que sólo sea la Jurisprudencia la que proporcione soluciones adecuadas formadas sobre la base del potencial de la empresa. En cualquier caso debe tener muy claro que, desde hace ya algún tiempo, los modelos de imputación que se han transmitido no han proporcionado ninguna indicación sobre qué criterio puede tomarse en cuenta a la hora de recurrir (lo cual es, por supuesto, inevitable) a la empresa como tal. También debe tener claro que existen escalones intermedios entre el clásico modelo de imputación y el modelo de responsabilidad originaria de la empresa. Quien, por ejemplo, teme que, en el modelo de responsabilidad originaria, se produzca un deber amplio de responsabilizarse debería, en consecuencia, formular las correspondientes cláusulas de exclusión de responsabilidad. Dichas cláusulas pueden proceder de manera personal, esto es, limitándose a un determinado círculo de personas de entre los ejecutivos. Lo novedoso, en comparación con las soluciones existentes hasta ahora, sería que, como consecuencia de la peligrosidad especial de las actividades empresariales, serían las empresas las que tendrían la carga (personal) de la prueba de su inocencia. La distribución de la carga de la prueba representa, en cualquier caso, un problema{17}. En este ámbito, se aclararía debido a que, a la vista de los delitos que pretenden imputarse, resulta peligroso per se permitir determinados riesgos empresariales y, en esta medida, el Derecho material encarga determinados cometidos (cfr. cuadros 1 y 3).

c. La función de la responsabilidad originaria de la empresa también se ve, en parte, en el hecho de que la empresa está sujeta a una responsabilidad subsidiaria. El proyecto de ley del gobierno suizo de 21 de septiembre de 1998, se ha decantado por una solución pragmática sobre la base de una culpabilidad organizativa (art. 102 Z 1 del proyecto de ley suizo). Cuando con motivo de un delito no se pueda localizar a un autor debido a la deficitaria organización de la empresa, entonces se impondrá una pena de multa de hasta 5 millones de francos suizos a la empresa. Llama la atención que, en este supuesto, la empresa se pone al servicio de la investigación penal. Por lo demás, parece que se trata del buen principio suizo de que aquel que en caso de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas no permite la prueba de la alcoholemia en sangre por parte de la policía sea castigado por frustración de la prueba sanguínea (art. 91.3 de la Ley sobre Tráfico Vial). No obstante, aquello que promete eficiencia en el tráfico rodado, puede ser fácilmente evitado en el ámbito empresarial. Así, dentro de una empresa calculadora se dispondrá, con toda seguridad, de un directivo que se haga responsable (Frühstuckdirektor), cuyo deber empresarial (bien remunerado) consiste en reclamar para sí toda la responsabilidad. La pena de multa impuesta debe medirse en relación con su potencia económica y, en consecuencia, sólo puede representar una fracción de la "multa empresarial» que en otro caso habría de imponerse; ésta se puede reponer sin esfuerzo alguno a partir de la caja de la gran empresa.

d. Finalmente, aquellos planteamientos que construyen una responsabilidad originaria -en el sentido literal de la palabra- de la empresa (cuadros 1 y 3), tratan, sobre todo, de garantizar una delimitación entre la responsabilidad de los individuos y la responsabilidad de las empresas. En este sentido, se derivan ciertas consecuencias del desarrollo ulterior de los modelos de imputación que obliga a los tribunales a ponderaciones referidas a la justicia. En el fondo, el contenido de estos planteamientos consiste en reforzar la autorresponsabilidad de la empresa y activar las fuerzas creativas de ésta para que controlen los riesgos en el futuro. En este sentido, también se trata de neutralizar una cultura empresarial o actitud empresarial defectuosa.

B . FUNDAMENTOS DE LEGITIMACIÓN

El cuadro 2 muestra una panorámica de los fundamentos de legitimación para la responsabilidad originaria de la empresa. El mismo se basa en la división entre garante de protección y garante de supervisión, la cual es dominante en la dogmática penal alemana sobre la omisión.

a. En el caso de la posición de garante de protección, el presupuesto consistiría en un deber de defensa-alrededor-de determinados bienes jurídicos; la empresa tiene que estar precisamente de guardia. Esta posición se afirma principalmente para determinadas administraciones o municipios de medio ambiente{18}. Sin embargo, en el caso de las empresas, una posición de monopolio en relación con determinados objetos de protección, que fuera equivalente a ésta, sólo se plantea de manera excepcional, cuando, por ejemplo, se trata del patrimonio de la empresa o de la seguridad dentro de la empresa. Este planteamiento se encuentra desde el comienzo muy limitado; en cualquier caso, a la vista de las nuevas cuestiones que se plantean en las sociedades industriales moderna (supra 11.3), no ofrece un fundamento que tenga un fin.

b. Ahora bien, si, por el contrario, se considera que la empresa es un garante de supervisión, entonces se puede producir una responsabilidad especial por la aplicación de peligros empresariales por dos motivos principalmente: la empresa como tal es deficitaria o existen déficits en la organización de la empresa.

aa. Por lo que respecta, en primer lugar, al punto de conexión de la empresa deficitaria, el legislador australiano de 1995 ha considerado que resulta fundamental si dentro de la persona jurídica dominaba una cultura empresarial (corporate culture) que fomentaba la comisión del hecho o si la empresa ha perdido la oportunidad de crear una cultura empresarial para evitar que se cometan dichos hechos{19}. Conforme al artículo 12.2 del Código Penal de 1995 se imputan a la persona jurídica los elementos objetivos del hecho cuando la acción de uno de sus colaboradores o representantes, o de uno de sus órganos, se ha cometido sin que dependa de la posición de esta persona física dentro de la empresa. Para la responsabilidad originaria de la empresa resulta decisivo el hecho de si la comisión del hecho se ha permitido o aprobado expresa, tácita o concluyentemente (art. 12.3.1). Esto no se mide necesariamente conforme a ciertas personas en concreto, sino principalmente conforme a la cultura empresarial que se define en la ley como la posición, la política o las reglas de la empresa, el desarrollo de los procedimientos empresariales y de los negocios, que existe, o bien en la corporación en su conjunto, o bien en algunos departamentos en los que realiza la correspondiente actividad (art. 12.3.2). Resulta similar la situación jurídica que se produce en los Países Bajos sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. El punto de conexión para la posición de garante de supervisión es la llamada autoría funcional de la empresa como tal. Conforme a los criterios denominados Stachel-draht por la jurisprudencia, resulta decisivo si la empresa como tal tenía poder de organización sobre el comportamiento punible (criterio de poder), y había aceptado cuidar de éste (criterio de aceptación){20}. Para contestar a estas preguntas debe investigarse todo el proceso corporativo. Así, resulta fundamental la política y la praxis empresarial. En el fondo, para el establecimiento de una responsabilidad empresarial amplia se toman como base circunstancias similares, tal y como prevé el legislador australiano, y como constituye la práctica del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia de Derecho de la competencia. Debe tomarse en cuenta que estos modelos -especialmente el flexible modelo holandés creado por los jueces- sólo pueden funcionar sobre la base de un principio de oportunidad asimismo flexible.

bb. El segundo punto de conexión de la organización deficitaria. En realidad, la organización defectuosa como fundamento de legitimación va ganando adeptos en el ámbito del Derecho comparado. No obstante, el concepto de culpabilidad por la organización defectuosa es un concepto algo ambiguo que, por tanto, necesita una ulterior precisión. En general, se concibe como una responsabilidad por vigilancia (Aufsichtsverantwortlichkeit). Sobre qué debe vigilarse y qué objetivos persigue, puede valorarse de maneras muy distintas. Así, conforme a la Comisión Británica para la Reforma del Derecho (1996), cuya propuesta desemboca en la ya mencionada Ley sobre Homicidios Múltiples de 25 de marzo de 2000, puede clasificarse a la empresa como un garante de supervisión para la cual surgen deberes especiales de evitación de riesgos y de supervisión, de forma que los riesgos neutrales de carácter empresarial sólo pueden ser controlados por un management de riesgos adecuado{²⁴} La idoneidad de este planteamiento para el caso de los procesos empresariales basados en la tecnología será examinada infra iv.

Sin embargo, en muchas ocasiones, este deber de vigilancia de la empresa se concibe como un dominio sobre personas, y, de hecho, en el sentido de que mediante unas medidas de vigilancia adecuadas por parte de la empresa, debe evitarse que se produzcan delitos relacionados con la actividad empresarial{21}. En cuanto que, como resulta habitual, resulten suficientes para dicho caso la existencia de carencias generales de organización, se plantea entonces la cuestión de cómo evitar una competencia excesiva de la empresa. Por lo general, para evitar cargar en exceso a las empresas, se dispone de varias causas de exclusión de la posición de garante penal, como por ejemplo la doctrina Ultra-Vires o el test del hombre razonable -esto es, una especie de controles de razonabilidad-. Por último, resulta asimismo un criterio la empresa en concreto como tal, su tamaño y situación económica, sus estrategias de mercado y su interdependencia empresarial.

Finalmente, Ransiek quiere fundamentar la responsabilidad originaria de la empresa sobre la base de deberes especiales contemplados por la ley; el portador de la empresa tiene que cuidar, a través de la correspondiente organización interna de