La administración desleal de los órganos societarios

Por Carlos Gómez-Jara Díez

Resulta difícil negar que la administración desleal de los órganos societarios goza de una notable actualidad. Basta echar un vistazo a los procesos penales asociados a los escándalos empresariales desatados a comienzos del siglo xxi para comprobar que, en la mayoría de casos, el tipo de conducta que se reputaba delictivo giraba en torno a la administración desleal societaria. La crisis financiera del año 2008 y las previsibles investigaciones penales de las conductas gestoras de los órganos societarios de empresas tales como Lehman Brothers o aig, por citar sólo un ejemplo conocido, vaticinan el inicio de numerosos procedimientos en los años venideros en nuestro país que tengan que ver con este delito tan característico de la sociedad moderna. Las contribuciones que aquí se contienen pretenden esclarecer los contornos fundamentales de esta forma de administración desleal se recurre continuamente a conocidos casos de la jurisprudencia alemana y española proporcionando herramientas a los operadores jurídicos para una aplicación más coherente del Derecho penal en un campo especialmente necesitado de seguridad jurídica

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 ene 2010
• ISBN: 9789587106671

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La administración desleal

de los órganos societarios

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ISBN 978-958-710-667-1 E-BOOK

ISBN 978-958-710-478-3

ISBN 978-958-710-977-1 EPUB

© 2010, CARLOS GÓMEZ-JARA DÍEZ (ED.)

© 2010, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

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www.uexternado.edu.co

ePub x Hipertexto Ltda. / www.hipertexto.com.co

Primera edición: mayo de 2010

Diseño de carátula: Departamento de Publicaciones

Composición: David Alba

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

PRESENTACIÓN

Resulta difícil negar que la administración desleal de los órganos societarios goza de una notable actualidad. Basta echar un vistazo a los procesos penales asociados a los escándalos empresariales desatados a comienzos del siglo xxi para comprobar que, en la mayoría de casos, el tipo de conducta que se reputaba delictivo giraba en torno a la administración desleal societaria. Asimismo, las reformas legislativas llevadas a cabo recientemente en gran parte de los países económicamente más desarrollados arrojan idéntico resultado: la regulación de diversas facetas de la administración desleal está sumamente presente. Ahora bien, como se puede adivinar con rapidez, ello no implica que este tipo de actuaciones societarias sean fácilmente evaluables y regulables; más bien todo lo contrario. Las cuestiones tanto teóricas como prácticas que se plantean en estos supuestos son demasiado complejas y difícilmente pueden abordarse sin tener en mente el insoslayable movimiento de Gobierno Corporativo (Corporate Governance) que se ha estado gestando desde los años noventa y que hoy en día ostenta una posición privilegiada en la agenda político-empresarial global.

Precisamente las circunstancias que acaban de describirse motivaron la decisión de elaborar el presente volumen. Y es que el mismo pretende contribuir al importante debate doctrinal y jurisprudencial que existe ya en España sobre cuestiones relativas a la administración desleal, recogiendo algunas de las aportaciones más significativas de los últimos tiempos, que en Alemania se han denominado Organuntreue y que aquí se han traducido por administración desleal de los órganos societarios. La intención es ofrecer al lector una suerte de guía rápida sobre las cuestiones tanto teóricas como

prácticas más relevantes de este tipo de administración desleal. Por supuesto, no se ha podido agotar la infinidad de matices que se plantean en este ámbito, pero se ha aspirado a obtener un compromiso eficiente entre extensión y profundidad.

Respecto de los autores alemanes que realizan el grueso de las aportaciones a esta obra -Schünemann y Jakobs-, poca presentación se precisa. La obra de ambos, tanto en cuestiones de Parte General como de Parte Especial, es sobradamente conocida en España. Una de las notas, quizás, más significativas es que, pese a estar considerados como pesos pesados de la dogmática penal, ambos comentan uno de los casos más sonados de la jurisprudencia alemana de los últimos tiempos -el caso Mannesmann-, mostrando así la importancia que tienen las aportaciones de los maestros del derecho penal al derecho vivo. Otra pudiera ser que las opiniones de ambos al respecto son citadas expresamente en la Sentencia del Tribunal Supremo alemán que resolvió el recurso de casación planteado contra las resoluciones respectivas de los Tribunales de instancia y de apelación en dicho asunto, advirtiendo de esta manera la importante influencia que despliegan en aquel país las opiniones de los miembros de la ciencia del derecho penal en la motivación de las resoluciones de los miembros de la carrera judicial.

Probablemente no le pase inadvertida al lector la semejanza existente entre el caso más comentado en este volumen -el caso Mannesmann- y ciertos casos de la jurisprudencia española reciente. Ello, por supuesto, no es casual sino que se ha buscado ex profeso para que las reflexiones de los autores alemanes no se perciban como elucubraciones teóricas de cuestionable aplicación en el ordenamiento español, sino como aportaciones de la ciencia europea del derecho penal a problemas que, cada vez en mayor medida, tienen una dimensión europea. En este sentido, el planteamiento aquí adoptado no sólo vendría avalado por la incipiente conformación de la mencionada ciencia jurídico-penal europea, sino por el calificativo de europeo que igualmente merecen tanto el topos del Corporate Governance como la preocupación por casos de administración desleal que han aparecido en el territorio de la Unión Europea.

La estructura del volumen está dividida en cinco capítulos. En el primero, Schünemann pasa revista a las cuestiones generales que plantea la administración desleal de los órganos societarios, desde el punto de vista teórico y su aplicación al caso Mannesmann. A continuación, en el capítulo segundo, el propio Schünemann analiza detalladamente el recurso jurisprudencial a la fórmula de la infracción grave del deber que él ubica en el ámbito de la imputación objetiva que debe existir entre la infracción del deber y el consiguiente perjuicio patrimonial. Abandonando el terreno del tipo objetivo y profundizando en el lado subjetivo del hecho, Jakobs llama la atención sobre la dificultad de distinguir entre el conocimiento requerido por dolo y el conocimiento del injusto en tipos cargados de elementos normativos como el de administración desleal. A reglón seguido, de nuevo Schünemann examina con detenimiento la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo alemán en determinados grupos de casos sumamente relevantes para la praxis judicial y que pudieran servir de guía de cara a la incipiente reforma del Código Penal español. Finalmente, el editor y traductor de este volumen aborda uno de los problemas más característicos -y más comentados- del derecho penal español actual: el (¿supuesto?) tipo de administración desleal contenido en el precepto que regula la apropiación indebida.

Finalmente, queda agradecer a la Universidad Externado de Colombia su amable predisposición para publicar estos manuscritos, y al profesor MONTEAI^RE su labor de intermediación. Como siempre, ÁNgELa dE LA TORRE resultó fundamental para que la publicación tuviera un buen fin.

Madrid, 9 de septiembre de 2009

CARLOS GÓMEz– JARA DÍEZ

ABREVIATURAS

AG: Aktiengesellschaft. Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen und für deutsches, europäisches und internationales Unternehmensund Kapitalmarktrecht.

AktG: Aktiengesetz

ARSP: Archiv für Rechts - und Sozialphilosophie

AT: Allgemeiner Teil

BB: Betriebsberater

BGB: Bürgerliches Gesetzbuch

BGH: Bundesgerichtshof

BGHSt: Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen

BT: Besonderer Teil

EEGOWiG: Regierungsentwurf eines Einführungsgesetzes zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

FS: Festschrift

GmbHG: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

GmbHR: GnmbHRundschau

GS: Gedächtnisschrift

GVG: Gerichtsverfassungsgesetz

HDW-Werft: Howaldtswerke - Deutsche Werft GmbH

IntBestG: Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung

JR: Juristische Rundschau

Jura: Juristische Ausbildung

JuS: Juristische Schulung

JZ: Juristenzeitung

KJ: Kritische Justiz

KK: Karlsruher Kommentar

KonTraG: Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich

KritV: Kritische Vierteljahreszeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege

LK: Leipziger Kommentar

MDR: Monatsschrift für deutsches Recht

MK: Münchener Kommentar

NJW : Neue Juristische Wochenschrift

NK: Nomos Kommentar

NStZ: Neue Zeitschrift für Strafrecht

NStZ-RR: NStZ-Rechtsprechungsreport

NZG: Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

StGB: Strafgesetzbuch

StPO: Strafprozessordnung

StrK: Strafkammer

StV: Strafverteidiger

UA: Urteilsanmerkung

UWG: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

vwvfG: Verwaltungsverfahrengesetz

Wistra: Zeitschrift für Wirtschaft, Steuern, Strafrecht

WuB: Wirtschafts- und Bankrecht

ZHR: Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht

ZIP : Zeitschrift für Wirtschaftssrecht

ZRP : Zeitschrift für Rechtspolitik

ZStW: Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

CAPÍTULO PRIMERO

CUESTIONES GENERALES

LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL DE LOS ÓRGANOS SOCIETARIOS: EL CASO MANNESMANN{*}

Bernd Schünemann

Catedrático de derecho penal

Universidad de Munich

PRIMERA PARTE

LAS CUESTIONES CANDENTES DE ÍNDOLE POLÍTICO-CRIMINAL Y DOGMÁTICO-PENAL

A. El delito económico característico de la sociedad industrial

1. Al igual que el tipo de la administración desleal se ha convertido en el delito económico por excelencia de nuestro tiempo{1}, la administración desleal de los órganos societarios constituye hoy en día su máxima expresión. Los motivos para ello son diversos. Así, existe una divergencia entre la titularidad de las acciones y la administración del patrimonio, divergencia característica de la estructura económica de la sociedad industrial desarrollada y cuyo máximo exponente se encuentra en la sociedad anónima{2}. Asimismo, como consecuencia del gigantesco aumento de los bienes económicos, de las comunicaciones nacionales e internacionales y de la consiguiente complejidad de los acontecimientos económicos, resulta imposible ejercer un control férreo sobre la administración de la sociedad. Finalmente, se ha producido una notable desmantelación de todos los valores sociales -incluidos los de la ética social- en la provechosa y homogénea categoría del dinero. Pues bien, debido a todas estas circunstancias, el servicio del órgano societario en la sociedad postmoderna se ha vuelto a experimentar por sus titulares -de manera similar a lo sucedido con el servicio de los titulares del poder político- como aquello que en la sociedad premoderna siempre se ha producido -con excepción del Estado prusiano{3} y del alemán hasta 1933 e incluso unas décadas después de 1945-: una prebenda que debe saquearse tanto tiempo como el que se tenga asegurado su titularidad{4}. Aun cuando la discusión en el derecho de sociedades se ha visto inundada en los últimos años, tanto a nivel mundial como especialmente en Alemania, con el eslogan del Gobierno Corporativo (Corporate Governance), volcándose en el aspecto de la conformación de códigos (¿jurídicos o morales?){5}, lo cierto es que el ruido que ha provocado esta discusión constituye precisamente la prueba de la falta de internacionalización de sus protagonistas. Por lo demás, el significado clave del tipo de la administración desleal para la sociedad industrial desarrollada sólo se plasma parcialmente en la estadística criminal. Ello se debe a que se desconoce la dimensión exacta de la cifra negra{6}, aunque probablemente sea extremadamente alta. Dicha estadística refleja la existencia en el año 2002 de apenas 12.000 casos de administración desleal, de los cuales sólo 1.000 eran en sociedades de inversión de capital. De esta manera se está reflejando un número mucho menor que el existente para el delito económico de la estafa{7}. Ello se explica fácilmente gracias al mayor riesgo de descubrimiento que existe en la estafa: la víctima de la estafa siente el daño en el patrimonio administrado por ella misma, experimentando, a partir de ahí, un fuerte impulso para investigar sus causas. Por el contrario, la administración desleal de los órganos societarios -por ejemplo, en la forma del Kick Back-, de manera similar a lo que sucede con la corrupción, permanece oculta a los socios o no es casi nunca revelada por la víctima (el banco), como sucede, por ejemplo, con la administración desleal de créditos{8}. Por lo tanto, resulta mucho más importante la dimensión cualitativa que se manifiesta en numerosos precedentes del Tribunal Supremo sobre la administración desleal de sociedades, de bancos y de donaciones. De igual manera, su expresión más espectacular la constituye el proceso Mannesmann, el cual todavía hoy continúa*.

2. A tenor de una opinión extendida, el instrumento del que se dispone para solucionar esta importante tarea político-criminal, el doble tipo de artículo 266 del Código Penal, es de una idoneidad muy limitada. Ello se debe a que se trata de una estructura enrevesada, con una intensión y una extensión poco claras. Así, Dahs ha situado recientemente las raíces del tipo de la administración desleal en el espíritu de los tiempos, a cuyos elementos fundamentales pertenece [...] una sinceridad y una honradez del ciudadano alemán [...], que ha conducido a una interpretación del tipo que ha hecho dudar a generaciones enteras de estudiantes de derecho{9}. Yo mismo dije en 1998 que se trataba de uno de los capítulos más oscuros y confusos de la Parte Especial{10}. Por lo tanto, no es de extrañar que la Jurisprudencia especializada haya estado en todo momento caracterizada por una casuística sumamente ramificada que, en última instancia, sólo es aprehensible mediante un Registro Alfabético{11}. Tampoco es de extrañar que el Tribunal Supremo alemán, en una de sus más recientes e importantes sentencias, el caso de las donaciones de Offenburg{12}, haya vinculado a un catálogo de ulteriores presupuestos la punibilidad de las donaciones ilícitamente concedidas, dejando expresamente abierto el número y la intensidad de la cuota de cumplimiento necesaria para un veredicto de culpabilidad. Dado que, como consecuencia de esta situación, sobrepasaría con mucho el marco de este trabajo una investigación completa de todas las cuestiones relevantes del contexto de la administración desleal de los órganos societarios, a continuación sólo se pueden examinar los problemas más importantes y actuales de la mano de ciertos ejemplos.

B. Refinamiento dogmático carente de significación político-criminal

1. La relación entre las dos alternativas de la administración desleal (el tipo del abuso y el tipo de la infidelidad), que, como siempre, sigue siendo muy discutida tanto en sus generalidades como en sus pormenores, no repercute en el resultado de la administración desleal de los órganos societarios. Por tanto, dicha relación carece aquí de significación político-criminal alguna. La teoría monista proclamada por el Tribunal Supremo alemán, abusando de la voluntad legislativa, en la Sentencia del 26 de julio de 1972 sobre el caso de las tarjetas de crédito era, hasta entonces, la concepción unánime. A tenor de la misma, el tipo del abuso también presupone la existencia, entre autor y víctima, de una relación jurídica cualificada de cuidado del patrimonio ajeno{13}. Dicha teoría no juega un papel decisivo en la administración desleal de los órganos societarios dado que, tomando como base el sentido más amplio de la expresión órgano societario, el administrador de un patrimonio ajeno a lo largo del tiempo se ve afectado, evidentemente, por un deber de cuidado del patrimonio ajeno.

Por lo tanto, nos podemos ahorrar aquí una nueva investigación de esta cuestión. No obstante, para evitar superficialidades cotidianas, debe hacerse referencia, como mínimo, a cuatro puntos esenciales: 1) El argumento gramatical -introducido y considerado la piedra angular de la teoría monista por la Sentencia BGHSt 24, 386 con apoyo en HÜBNER- de que deben interpretarse de idéntica manera los dos segmentos iniciales diferenciados de una oración relativa{14}, no resulta concluyente y, frente a los resultados contrarios alcanzados de manera inequívoca por la interpretación histórica, tiene poco peso{15}. 2) El Tribunal Supremo alemán ha subsumido sin mayores problemas en el artículo 266 del Código Penal alemán los deberes de fidelidad del arrendador que, con respecto a la fianza del arrendamiento, surgen en una pura relación de intercambio{16}, y ello pese a que el deber jurídico de proteger la fidelidad como bien, no tiene mayor dignidad que el deber que tiene el titular de una tarjeta de crédito de proteger el patrimonio del banco que yace en su mano{17}. Por ello, no puede hablarse de una limitación coherente el tipo del abuso por medio de los requisitos del tipo de la infidelidad que fija la jurisprudencia; más bien todo lo contrario.

3) Puesto que, no obstante, la doctrina mayoritaria, desalentada, ha desechado con el tiempo la crítica inicial que formuló a la autoridad del Tribunal Supremo alemán y, nota bene, se ha recon- ducido{18}, sin un análisis propio, a la sentencia sobre las tarjetas de crédito, entonces dicha doctrina no puede apoyarse, al contrario de lo opinado por Kindhauser, en la introducción, mediante la

1. a Ley de Lucha contra la Criminalidad Económica, de la letra b) del artículo 266 del Código Penal alemán como tipificación de un injusto menor y diferente{19}. Y ello puesto que resulta como mínimo igualmente plausible la interpretación de esta letra b) como una privilegiada lex specialis que puede legitimarse desde un punto de vista victimodogmático por el menor merecimiento de protección del banco{20}, el cual suele protegerse con sus propios mecanismos de seguridad. 4) Por tanto, hoy en día más importante que la antigua controversia entre las teorías monista y dualista de la administración desleal, resulta la distinción entre deberes de fidelidad y meros deberes de deudor (Schuldnerpflichten), ya que también son relevantes para la administración desleal de los órganos societarios y, en consecuencia, se volverán a revisar en el epígrafe D.

2. A tenor de una opinión muy extendida en la doctrina{21}, el talón de Aquiles del delito especial de administración desleal viene dado por la determinación del autor idóneo. Sin embargo, en el caso de la administración desleal de los órganos societarios no presenta ninguna dificultad siempre que por órgano, en sentido estricto, se entienda las personas físicas{22} dotadas de un poder de representación de una persona jurídica que, por sí sola, no tiene capacidad de acción. Ello se debe a que dichas personas físicas tienen, evidentemente, además del poder de disposición y de obligación que se presupone en el tipo de abuso, también un amplio deber de cuidado del patrimonio en sentido estricto, esto es, que beneficie al principal. Por lo tanto, los verdaderos problemas de delimitación surgen, en primer lugar, cuando se plantea la inclusión de personas que, careciendo de una posición formal en el órgano y de un poder formal de representación, ejercen, sin embargo, una influencia considerable en la administración del patrimonio, como es el caso típico de los socios de una sociedad de responsabilidad limitada. Sobre ello volveremos inmediatamente -infra C-.

3. La última cuestión de refinamiento dogmático, pero irrelevante político-criminalmente, es la relativa a la clasificación como tipo de abuso o tipo de infidelidad cuando el comportamiento jurídico-mercantil del órgano habilitado para la representación, de acuerdo con los principios desarrollados por los Tribunales civiles sobre el abuso del poder de representación cognoscible por la otra parte contratante, no obliga al representado respecto de dicha parte contratante de mala fe{23}. De acuerdo con una opinión muy extendida{24} es de aplicación el tipo de infidelidad y no el tipo del abuso debido a que este último presupone una actuación que, si bien en la relación interna infringe un deber, en la relación externa resulta jurídicamente eficaz. Ahora bien, ello no es más que una petitio principii cuyo axioma representa más una regla general del estudiante de derecho que un criterio de delimitación coherente desde el punto de vista dogmático. En el tipo de abuso, con una acción claramente circunscrita al abuso antijurídico de un poder de disposición o de contraer obligaciones, se encuentra tipificado, también de forma históricamente comprensible, el daño patrimonial que infringe la actuación jurídico-mercantil del apoderado. Este daño patrimonial, en consonancia con los principios del concepto económico de patrimonio y de daño, no se produce por el hecho de que el dueño del negocio, frente al recurso de la otra parte contratante a ciertas perspectivas, ya dudosas desde el punto de vista probatorio, pueda oponer la jurisprudencia sobre el abuso del poder de representación. La esencia del tipo de abuso -en correspondencia con su tenor literal- reside en una acción jurídico-mercantil que infringe la relación interna y conduce a un daño patrimonial -que, sin embargo, en la mayoría de los casos, conceptualmente, no se deriva necesariamente de la eficacia jurídico-civil del negocio pactado{25}-. La opinión contraria constituye en última instancia un entendimiento literal de