La responsabilidad objetiva: Entre esquemas tradicionales y nuevas realidades

Por Édgar Cortés Moncayo y María Cecilia M'Causland Sánchez

¿Qué es la responsabilidad objetiva? ¿Qué no es? ¿Es lo opuesto a la responsabilidad por culpa? ¿Decir responsabilidad objetiva es lo mismo que decir presunción de culpa? ¿Es igual que decir responsabilidad de pleno derecho? ¿El fundamento de la responsabilidad objetiva siempre es el riesgo? ¿Frente a casos de responsabilidad objetiva se puede prescindir de la prueba de la causalidad? ¿Cómo se determina si un supuesto de hecho debe ser cobijado por la responsabilidad objetiva? ¿Se aplica la responsabilidad objetiva siempre que se está en presencia de daños causados por contaminación al medio ambiente, por infecciones asociadas a la atención en salud o por la navegación marítima? ¿Por qué el tratamiento de datos personales y el fraude electrónico en la actividad bancaria siguen el régimen de la responsabilidad objetiva? ¿Toda actividad de la que se desprenda una responsabilidad objetiva debe ser asegurada?

Luego de la lectura del presente libro, el lector tendrá suficientes elementos de juicio para dar respuesta a los anteriores interrogantes y para asumir una posición crítica frente a una de las materias que hoy acapara la atención de los juristas, y no solo, como es la responsabilidad por los daños causados.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 22 mar 2024
• ISBN: 9786287676886

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Édgar Cortés Moncayo, María Cecilia M’Causland Sánchez–La responsabilidad objetiva–entre esquemas tradicionales y nuevas realidadesLa responsabilidad objetiva: entre esquemas tradicionales y nuevas realidades

LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA:

ENTRE ESQUEMAS TRADICIONALES Y NUEVAS REALIDADES

La responsabilidad objetiva: entre esquemas tradicionales y nuevas realidades

La responsabilidad objetiva : entre esquemas tradicionales y nuevas realidades / Édgar Cortés Moncayo, María Cecilia M’Causland Sánchez, editores ; Alexander Vargas Tinoco [y otros]. Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2023.

410 páginas

Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo

ISBN: 9786287676879 (impreso) 9786287676886 (e-book)

1. Responsabilidad civil – Colombia 2. Causalidad – Colombia 3. Riesgo (Derecho) 4. Obligaciones (Derecho civil) – Colombia 5. Daños y perjuicios 6. Culpa jurídica 7. Responsabilidad extracontractual 8. Responsabilidad del Estado 9. Responsabilidad médica 10. Responsabilidad contractual 11. Responsabilidad de daños ambientales I. Cortés Moncayo, Édgar Alberto, editor II. M’Causland Sánchez, María Cecilia, editora III. Vargas Tinoco, Alexander IV. Universidad Externado de Colombia V. Título

346.5SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. MRJ

noviembre de 2023

e-ISBN 978-628-7676-88-6

ISBN 978-628-7676-87-9

©  2023, ÉDGAR CORTÉS MONCAYO Y MARÍA CECILIA M’CAUSLAND SÁNCHEZ (EDS.)

©  2023, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono ([phone]

[e-mail]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: diciembre de 2023

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Santiago Perea Latorre

Composición: María Libia Rubiano Marulanda

Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

CAPÍTULO INTRODUCTORIO

Causalidad y criterios de atribución de la responsabilidad civil: ¿una relación necesaria?

María Cecilia M’Causland Sánchez

CAPÍTULO PRIMERO

La fundamentación plural de la responsabilidad objetiva. Un debate abierto

Alexander Vargas Tinoco

CAPÍTULO SEGUNDO

El régimen de responsabilidad aplicable a las infecciones asociadas a la atención en salud

Diana Carolina Rivera Drago

CAPÍTULO TERCERO

Reflexiones en torno a la adaptación de la responsabilidad objetiva en el marco del tratamiento de datos personales

Anabel Riaño Saad

CAPÍTULO CUARTO

¿Responsabilidad objetiva por actividades contaminantes? Interpretación del artículo 16 de la Ley 23 de 1973 como expresión del principio de el que contamina paga

Tomás Restrepo Rodríguez

CAPÍTULO QUINTO

Responsabilidad civil extracontractual por daños ocasionados en la navegación marítima en el derecho privado colombiano

Luis Carlos Sánchez Hernández

CAPÍTULO SEXTO

El fundamento de la responsabilidad civil de los establecimientos bancarios por fraude electrónico: extensión de un régimen de responsabilidad objetivo reforzado

Jorge Alberto Padilla Sánchez

CAPÍTULO SÉPTIMO

La responsabilidad civil objetiva y su amparo por los seguros de suscripción obligatoria en Colombia: ¿una sincronización deseable y, en últimas, eficiente?

Málory Zafra Sierra

NOTAS AL PIE

PRESENTACIÓN

El esfuerzo de un grupo de docentes del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia se traduce en esta obra colectiva que se presenta ahora a la comunidad académica y que aborda un tema clásico de la responsabilidad civil como es el del criterio objetivo de atribución de la responsabilidad. En efecto, cuatro profesoras y cuatro profesores trabajaron durante más de un año en la concepción, estructuración y escritura de los trabajos que este libro de investigación contiene; antes del proceso de redacción de cada uno de los ensayos, se hicieron varias reuniones de discusión en las que cada quien presentó su esquema de trabajo para la valoración del grupo y para lograr un conjunto armónico que reflejara la construcción colectiva del proyecto todo.

Lo primero que demuestra esta obra es que la responsabilidad civil todavía está en construcción, y no solo en lo que hace al daño (y sus modos de reparación) –que es el elemento de la responsabilidad que más ocupa hoy a los estudiosos de la materia–, sino también respecto de los otros elementos que integran su estructura; piénsese, no más, en el difícil camino que ha recorrido hasta ahora la cuestión relativa al nexo de causalidad, o en las dudas que aún se presentan frente al estudio de los criterios de atribución, que, contrario a lo que se podría creer y se suele afirmar, está lejos aún de ser un tema pacífico.

Se dice hoy, sin mayor discusión, que los modelos actuales de responsabilidad son mixtos, pues al lado de la responsabilidad por culpa, que sigue siendo la norma de cierre del sistema, hay una serie de supuestos de hecho tipificados, que prescinden de ese elemento para dar paso a un análisis justamente objetivo, en el que, como su nombre pareciera indicarlo, no se debe tener en cuenta el comportamiento del demandado en la valoración de los hechos y de la prueba, todo con consecuencias teóricas y prácticas enormes.

Sin embargo, esto, que en una primera aproximación parece tan sencillo, no lo es en absoluto. De un lado, si se indaga un poco más a fondo la cuestión, y en particular si se revisa tanto la doctrina como la jurisprudencia colombianas, salta a la vista la difícil relación que hay entre el criterio de atribución de la responsabilidad y el establecimiento de la causalidad, lo que hace necesario delimitar los contornos de cada uno de estos requisitos para un correcto entendimiento de la institución, al igual que para ver cómo funciona tal relación causal cuando se está en presencia ya de un criterio objetivo, ya de un criterio subjetivo de responsabilidad. Además, del análisis de las mismas doctrina y jurisprudencia se ve cómo la fundamentación o justificación que en el ordenamiento jurídico colombiano se le da a la necesidad de dar paso a una responsabilidad objetiva es muy variado; incluso se llega a utilizar criterios que en principio se podrían considerar como contradictorios.

De analizar estos puntos apenas mencionados se encargan los dos primeros trabajos de la presente obra, mientras que los siguientes cinco hacen un recorrido por diferentes situaciones típicas, como debe ser la responsabilidad objetiva, para demostrar que esa tipicidad no necesariamente se deriva de una norma expresa, sino que debe ser el intérprete quien, a la postre, podrá establecer si ante un supuesto de hecho determinado se está frente a un régimen de responsabilidad objetiva o no; así, se analizan los casos emblemáticos de la responsabilidad por infecciones nosocomiales, por el tratamiento de datos personales, por el desarrollo de actividades contaminantes, por los daños ocasionados en la navegación marítima y por el fraude electrónico en los establecimientos bancarios. El último trabajo, en fin, se ocupa del problema fundamental y definitivo de saber si a las actividades que se consideran como de responsabilidad objetiva se debe acompañar necesariamente la exigencia de un seguro obligatorio que ampare dicha actividad.

Esperamos que al llegar al final del recorrido el lector tenga herramientas suficientes, teóricas y prácticas, para entender el alcance de la responsabilidad objetiva, su delimitación precisa y su posible fundamentación; y que, también, esté en capacidad de aplicar el método que este libro implícitamente propone para poder identificar si un supuesto de hecho cualquiera capaz de producir daños puede ser comprendido dentro de la responsabilidad objetiva y así aplicarle el régimen correspondiente.

Lo segundo que demuestra esta obra es que la construcción de una doctrina jurídica nacional requiere tiempo y esfuerzos personales e institucionales; la madurez de un sistema de derecho se alcanza con el trabajo cotidiano de profesores, abogados y jueces, quienes, mediante un trabajo coordinado, deben buscar y encontrar cada vez soluciones más justas y acordes con la realidad circundante. Esperamos que este trabajo ayude a cumplir dicho propósito.

La coordinación impecable de María Cecilia M’Causland, a quien tuve le gusto de apoyar en esa tarea, y el acompañamiento incondicional de la directora del Departamento de Derecho Civil, Milagros Koteich, a más del juicioso trabajo de los pares evaluadores, hicieron posible que este trabajo viera la luz; a todos ellos, así como, por supuesto, a los autores, un agradecimiento encarecido.

Édgar Cortés Moncayo

Bogotá, marzo de 2023

CAPÍTULO INTRODUCTORIO

Causalidad y criterios de atribución de la responsabilidad civil: ¿una relación necesaria?

MARÍA CECILIA M’CAUSLAND SÁNCHEZ*

RESUMEN

Además del daño, la configuración de la responsabilidad civil exige, en los casos generales, la presencia de otros dos elementos estructurales: la causalidad y el criterio de atribución. Este capítulo pretende demostrar, primero, que, entre los análisis de los dos últimos elementos existe normalmente una relación necesaria, cuya correcta consideración, incluso cuando se trata de la responsabilidad objetiva, garantiza que no se prescinda de alguno de ellos y que se logre, en cambio, un tratamiento riguroso de dicha institución jurídica; y segundo, que esa relación, conforme a la naturaleza de las cosas, pone en evidencia que, en la mayoría de los casos, la responsabilidad civil es subjetiva, de modo que la responsabilidad objetiva es excepcional, lo cual es coherente con su regulación típica.

PALABRAS CLAVE

Responsabilidad civil, causalidad, responsabilidad subjetiva, responsabilidad objetiva, criterios de atribución, culpa, riesgo, custodia, obligación de medio, obligación de resultado, obligación de garantía.

CAUSATION AND CRITERIA TO ATTRIBUTE CIVIL LIABILITY: ¿A NECESSARY RELATIONSHIP?

ABSTRACT

Besides damage, two additional structural elements are usually necessary for a civil liability to arise, namely causation and a criterion by which someone can be judged to be responsible. On the one hand, this chapter aims to demonstrate that, under normal conditions, there is a necessary relationship between the analyses of these last two elements, which, when considered correctly, guarantees that, even in cases of the so-called strict liability, none of those elements is dispensed with, achieving instead an exact treatment of civil liability. On the other hand, the essay aims to demonstrate that, in accordance with the nature of things, such a relationship brings to light that civil liability, at large, is a fault-based liability; so that strict liability, according to its legal typicity, constitutes an exceptional case.

KEYWORDS

Civil liability, causation, fault-based liability, strict liability, criteria to attribute, negligence, risk, custody, best-efforts obligation, obligation to achieve a result, obligation to guarantee a result.

SUMARIO

Introducción. 1. Principales criterios de atribución de la responsabilidad civil. 1.1. La culpa. 1.2. El riesgo. 1.3. La custodia. 1.4. La asunción de un resultado. 1.5. La asunción de un riesgo específico (casus). 1.6. La ruptura de la igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas. 2. Responsabilidad objetiva: ¿una responsabilidad que surge por la sola causación del daño? 2.1. El juicio de causalidad en el régimen subjetivo. 2.2. El régimen de causalidad en el régimen objetivo. 3. Responsabilidad objetiva: ¿una responsabilidad que se configura sin la prueba de la causalidad? 3.1. La propuesta de la atribución jurídica sin prueba de la causalidad. 3.2. La trampa del relevo de la carga de la prueba de la causalidad. 3.3. El caso de las obligaciones de garantía. Conclusiones. Referencias.

INTRODUCCIÓN

Si se concibe la responsabilidad civil¹ como la obligación de reparar el daño causado a una persona, que asume otra a la cual ese daño es imputable, por existir un criterio jurídico que permite atribuirle dicha obligación, se comprende que aquella se configura cuando los tres elementos estructurales previstos en dicha definición –daño, causalidad y criterio de atribución– están presentes.

Los criterios de atribución –también llamados títulos, factores o fundamentos de atribución o de imputación– podrían definirse como las razones jurídicas que permiten atribuirle a una persona el daño sufrido por otra y, en ese sentido, asignarle la obligación de repararlo². Estos criterios, en algunos casos, suponen la consideración del carácter reprochable (ilícito) de la conducta causante del daño; en otros, parten de su carácter irreprochable (lícito) o dan cuenta de que la licitud o ilicitud de dicha conducta es irrelevante. De esa manera, permiten la aplicación de regímenes de responsabilidad subjetivos u objetivos, en su orden. Aunque en este capítulo acudiremos a ella, debe advertirse que esta –extendida– denominación de los regímenes es hoy objeto de crítica, por aludir a una concepción psicológica de la culpa que se entiende superada³. La observación se encuentra, incluso, en el artículo de A. Vargas Tinoco que integra esta obra colectiva.

La ley prevé, en reglas generales, la atribución de la responsabilidad civil a título de culpa (arts. 2341, 2347 y 1604 –inc. 3.º– C.C.). Cuando estas reglas generales son aplicables, se entiende que el régimen es subjetivo. Y prevé, igualmente, casos específicos en los que la responsabilidad existe a pesar de que la conducta que ha causado el daño sea lícita (no culposa). En estos eventos, se entiende que la responsabilidad es objetiva (p. ej., arts. 2354, 2355 C.C.). Esta última situación también se presenta, especialmente en materia contractual, cuando el deudor asume obligaciones de resultado –como ocurre, por ejemplo, en el caso del contrato de transporte comercial (art. 982 C. Co.)– u obligaciones de garantía –como la del transportador aéreo de personas (art. 1880 C. Co.)–.

Estas observaciones les han servido a la doctrina y a la jurisprudencia mayoritarias, entre nosotros, para plantear que la responsabilidad civil sin culpa –objetiva– es excepcional⁴. El planteamiento tiene implicaciones respecto de la posibilidad de hacer interpretaciones extensivas de las normas que la prevén. Si la responsabilidad objetiva es excepcional, las normas que la consagran deberán interpretarse en forma restrictiva, de modo que no podrán extenderse a situaciones distintas de las que específicamente regulan⁵.

No obstante, la experiencia nacional da cuenta de la expansión, cada vez más amplia, de la responsabilidad objetiva⁶. La aplicación de los criterios que permiten su atribución, sin embargo, no resulta siempre fundada de modo suficiente, en cuanto, en ocasiones, no se explicitan sus fuentes jurídicas, y, además, parece dejar al descubierto la desatención con que se enfrenta el análisis de la causalidad.

A modo de puerta de entrada a esta obra colectiva, construida con la entusiasta contribución de algunos de los jóvenes y destacados profesores del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia, en este capítulo introductorio se busca demostrar que existe una relación necesaria, en la mayoría de los casos, entre los análisis de causalidad y de atribución de la responsabilidad civil, y que la consideración de esa relación permite, a más de completar con rigor, en cada caso, el proceso de imputación jurídica, verificar que la responsabilidad objetiva sigue siendo hoy excepcional.

Para lograr este propósito, en el acápite primero se hace una presentación general de los principales criterios de atribución de la responsabilidad civil, para luego, en los acápites segundo y tercero, indagar sobre si la responsabilidad objetiva surge por la sola causación del daño, y sobre si, en algunos casos, tiene sentido afirmar que la responsabilidad objetiva puede configurarse sin que el demandante acredite la causalidad jurídica. Al final, se presentan algunas conclusiones.

1. PRINCIPALES CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

No existe en nuestro derecho un elenco expreso y taxativo de criterios de atribución de la responsabilidad civil. Estos pueden deducirse de las disposiciones normativas, que, naturalmente, están siempre sujetas a interpretación. En los numerales que siguen se enuncian algunos, tal vez los más recurridos, y se presentan los principales debates que en torno a ellos se han planteado por la doctrina y la jurisprudencia.

1.1. LA CULPA

Entre las varias nociones de la culpa, como lo explica la doctrina, ha tenido mayor acogida entre nosotros aquella propuesta por François Gény y complementada por los hermanos Mazeaud, en Francia, que la define como un error de conducta en el que no hubiese incurrido una persona prudente y diligente puesta en las mismas circunstancias externas en las que obró el autor del daño⁷. Esta definición, concebida para la responsabilidad extracontractual, se ha aplicado también en materia contractual⁸.

Cortés da cuenta de que, desde el lenguaje común, se insinúan las dos acepciones que se le reconocen a la culpa en el ámbito de la responsabilidad civil, esto es, como violación de una norma, que se traduce en el juicio de reproche, o como patrón o medida de comportamiento, apto para establecer cuándo se ha superado, precisamente, el límite impuesto por el ordenamiento⁹. De manera general, se considera, entonces, que la culpa se configura cuando se obra de manera imprudente, negligente o imperita, o cuando se incurre en un hecho ilícito, en cuanto contrario a la ley.

Aunque algunos autores han recurrido a una concepción de la culpa que podría calificarse de objetiva¹⁰, sus propuestas se critican por confundir la culpa con el daño¹¹, en la medida en que, conforme a ellas, basta que se cause un daño para que se entienda que se ha incurrido en culpa. Pero, desde otro ángulo, la noción moderna de la culpa sí puede considerarse, en cierto modo, objetiva, en cuanto su existencia se establece a partir de la comparación de la conducta del causante del daño con un determinado modelo o estándar. Así, la culpa puede valorarse al margen de las intenciones, o incluso de las facultades –circunstancias todas internas–, del autor del daño, si el seguimiento de dicho modelo o estándar le es exigible. En otras palabras, la culpa se valora en abstracto, no en concreto, en cuanto se recurre a un patrón externo; la culpa, entonces, no se valora en función de la persona del deudor¹².

En ese sentido, existe, por ejemplo, un modelo para las actividades comunes, que corresponde, entre nosotros, a la figura del buen padre de familia, a la que se refiere el artículo 63 C.C.; es el hombre medio, normal, bueno y diligente, pero no en relación con otros, sino con la exigencia respecto del cumplimiento de sus deberes¹³. Existen, también, modelos para las actividades profesionales, cuyo origen se encuentra en la figura romana del artifex¹⁴, construidos a partir de la consideración del estado del arte en la respectiva área del conocimiento¹⁵; así, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se refiere a la lex artis ad hoc, cuya consideración permite evaluar la conducta conforme a los dictados de la diligencia propia de la profesión¹⁶, y precisa, además, que no son sinónimos los conceptos de culpa y error, en cuanto este puede ser inculpable, si en él hubiere incurrido probablemente un profesional de la misma área, prudente, diligente y perito, al obrar en las mismas circunstancias¹⁷.

Por otra parte, recientemente, en una sentencia del 30 de septiembre de 2016[¹⁸], la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justica ha adoptado la noción de culpa organizacional o in operando aplicable a las personas jurídicas; se refiere, en particular, a las personas jurídicas constituidas en forma de sistema, como las entidades que prestan el servicio de seguridad social en salud, y alude, en ese sentido, a su responsabilidad sistémica. Luego de advertir que los intentos para explicar la imputación de responsabilidad subjetiva a las personas jurídicas a partir de su asimilación con las personas naturales han fracasado, explica la corporación que la responsabilidad civil de aquellas, siempre directa, no se debe deducir, únicamente, de la valoración de la conducta de los seres humanos que las conforman (aunque esas conductas pueden y suelen tenerse en cuenta), porque debe considerarse, además, la realidad de los procesos organizacionales, en los que se puede obrar con culpa, aun cuando no sea posible atribuir el origen de la anomalía o hacer el juicio de reproche a un individuo en concreto. Esa culpa puede estar representada, dice la Corte, en fallas, imperfecciones o violaciones de los deberes objetivos de cuidado de la propia organización, presentes en sus procesos de planeación, de prevención, de control, de coordinación, de disposición de recursos, de flujos de comunicación.

En cuanto al modelo externo con el cual debe compararse la conducta del autor del daño, en este fallo se afirma que la violación del estándar de conducta exigible solo puede determinarse a partir de un parámetro de diligencia adecuada en relación con el sector de la vida o del tráfico en que se produce el acontecimiento dañoso. Entonces, podríamos entender, por ejemplo, que la conducta de una institución que presta el servicio de salud será culposa si no es adecuada, comparada con la que se espera de las clínicas que prestan el mismo servicio en un momento determinado; en el análisis, por supuesto, será esencial la consideración de la reglamentación que están obligadas a cumplir.

Este concepto es cercano al de falla del servicio, predicable de las personas jurídicas de derecho público, definido por la jurisprudencia nacional como la violación del contenido obligacional a cargo del Estado¹⁹, luego de la superación del concepto inicial propuesto en Francia por Paul Duez, referido a la prestación tardía, indebida o a la no prestación de los servicios públicos²⁰. En efecto, ambas concepciones del derecho público reivindican el carácter anónimo de la falla, en cuanto se configura aunque no se identifique una conducta ilícita del agente estatal: se juzga al servicio y no al agente²¹. Sin embargo, desde una perspectiva distinta, que resulta interesante, en el fallo de 2016 citado la Corte Suprema de Justicia considera que las culpas organizacionales de las personas jurídicas no son anónimas, en cuanto son perfectamente identificables, constatables y reprochables. Se trata de culpas que se producen como resultado del despliegue de los procesos empresariales que infringen deberes objetivos de cuidado, y habrá dos niveles distintos relevantes para el análisis: los procesos a cargo de cada elemento del sistema, y los que realiza el sistema como un todo, determinados por la interrelación entre sus elementos.

Ahora bien, vale la pena recordar la poca –o nula– importancia dada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia al inciso primero del artículo 1604 C.C., que distingue, en materia contractual, entre la culpa grave, la leve y la levísima, y prevé que el alcance de la responsabilidad del deudor depende de la utilidad que genere el contrato para las partes. Si bien esta tripartición de la culpa se presentó, en su momento, como una de las razones esenciales para distinguir la responsabilidad contractual de la extracontractual, nuestra Corte Suprema de Justicia, desde el conocido fallo de la Sala de Casación Civil del 31 de mayo de 1938[²²], ha considerado que en la responsabilidad contractual, al igual que en la extracontractual, toda negligencia, cualquiera que sea su gravedad, entraña, en principio, la responsabilidad del autor. Así, con razón, afirma Koteich que, en el derecho colombiano, las normas sobre la tripartición de la culpa son derecho vigente, mas no vivo, aunque la jurisprudencia no señala las razones para no aplicarlas²³.

Aunque el punto excede las pretensiones del presente capítulo, no puede dejar de observarse que este elemento de asimilación entre la responsabilidad contractual y la extracontractual pone de presente incongruencias que denuncia la doctrina en relación con la adopción del modelo del buen padre de familia para la medición de la diligencia en los casos generales. Así, se ha observado que este modelo, conforme al artículo 63 C.C., constituye el patrón de medición de la culpa leve –que se opone a la diligencia o cuidado ordinarios o medianos–, no de cualquier culpa, por lo cual, por una parte, su aplicación en los casos generales es incoherente con la graduación prevista en materia contractual en el artículo 1604 C.C., y, por otra, lo es, también, con la concepción según la cual, en materia extracontractual, el agente responde por cualquier grado de la culpa, esto es, hasta por aquella (levísima) que no habría cometido el hombre más esmerado y juicioso en sus negocios importantes²⁴. Ambas observaciones se enervarían a partir del alejamiento de los textos legales: la primera, por la falta de consideración de aquella graduación, y la segunda, mediante la reconfiguración de la noción misma del modelo aludido; tal vez, en ese sentido, deba entenderse la observación de otro sector de la doctrina en cuanto a que la figura del buen padre de familia constituye la medida de una actividad que está destinada a satisfacer intereses ajenos, con lo que se acentúa la idea de una atención y solicitud especiales²⁵.

1.2. EL RIESGO

El riesgo constituye un criterio de atribución de la obligación de reparar distinto de la culpa, en cuanto prescinde del reproche de la conducta y, por ello, permite fundar una responsabilidad objetiva. En ese sentido, hay una diferencia entre la noción de riesgo propia del lenguaje común, relativa a la simple contingencia de daño²⁶, que bien podría surgir de la realización de una actuación culposa, y la noción de riesgo que, a la luz de la teoría que lleva su nombre, permite atribuir una responsabilidad civil objetiva, relativa a la contingencia de daño que se crea en el ejercicio de una actividad lícita.

Pero esta noción no se agota allí; puede afirmarse que hay otros elementos relevantes para comprender su alcance. El riesgo que permite fundar la responsabilidad civil objetiva, entre nosotros, es aquel que se crea en ejercicio de una actividad lícita que controla alguien de manera independiente, y que realiza normalmente, además, en su propio beneficio²⁷, aspectos sobre los que se hace una análisis muy pertinente en el artículo de L. C. Sánchez Hernández, que integra esta obra, respecto de la navegación marítima y los sujetos que intervienen en su desarrollo. En ese sentido, la teoría del riesgo está fundada en una consideración de justicia, que contempla la idea de riesgo creado y puede considerar, además, la de riesgo beneficio²⁸.

Por esa razón, no toda actividad que genera la contingencia de daños puede definirse como una actividad riesgosa o peligrosa, en términos jurídicos, en el ámbito de la responsabilidad civil. Veamos, por ejemplo, el caso de la medicina: si bien la realización de ciertos procedimientos o tratamientos médicos genera la contingencia de daños para el paciente, esta no la crea el médico de manera autónoma, independiente, por su propia voluntad, sino por la necesidad del paciente, y el beneficiario mayor de esos tratamientos o procedimientos es el paciente, aunque el médico reciba, normalmente, honorarios por su servicio. Entonces, si bien el ejercicio de la medicina implica riesgos, esta actividad no puede considerarse, en términos jurídicos, como una actividad peligrosa²⁹.

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia afirma que hay un error epistemológico en la consideración de la medicina como una actividad peligrosa³⁰, por lo cual el riesgo no podría ser el criterio de atribución de la responsabilidad por daños causados en el ejercicio de esta profesión. El Consejo de Estado, sin embargo, valiéndose de una pretendida distinción entre actividades riesgosas y actividades peligrosas, y partiendo de que la medicina es una de las primeras mas no una de las segundas, ha considerado aplicable la noción de riesgo excepcional para fundar, en ciertos casos, la responsabilidad del Estado por daños causados en la prestación del servicio médico asistencial³¹.

La distinción propuesta por el Consejo de Estado, que se afirma sin mayor explicación, resulta artificial, pues desconoce que el riesgo se refiere, precisamente, al peligro que supone algo³²; en últimas, en ella justifica la corporación la aplicación de un régimen objetivo por la concreción de riesgos que no se crean por el prestador del servicio en forma independiente, y mucho menos en su propio beneficio³³. El punto es abordado, con acierto, por D. Rivera Drago en el capítulo que forma parte de esta obra.

Ahora bien, es conocido el debate que existe en Colombia respecto de la interpretación del artículo 2356 C.C., norma en la que, según la jurisprudencia reiterada de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, se regula la responsabilidad civil extracontractual por el ejercicio de actividades peligrosas. Si bien esta corporación acepta que, en estos eventos, la atribución se funda, precisamente, en el carácter peligroso de dichas actividades, no siempre recurre a la noción de riesgo para explicar la imputación del daño, sino que, en la mayor parte de los casos, se apoya en la noción de culpa y aduce la aplicación de un régimen subjetivo de culpa presunta, cuyo funcionamiento, en lo que se refiere a la distribución de las cargas probatorias, da cuenta de importantes confusiones: según se indica en múltiples fallos, el demandante no está obligado a probar la culpa del autor del daño, y este no se libera probando ausencia de culpa, sino solo causa extraña. Se advierte con facilidad que la Corte entiende fundada en la culpa una responsabilidad que no considera este elemento y que, por eso, es, en realidad, objetiva. Sobre el punto se volverá adelante.

1.3. LA CUSTODIA

En Francia, conforme al artículo 1384 del Code civil, toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene en custodia. Si bien en esta norma se encontró el fundamento normativo para aplicar la teoría del riesgo, ella no exige que la cosa sea peligrosa; tampoco exige que quien tiene la cosa en custodia haya obrado culposamente. Basta que sea una cosa que esté bajo la guarda de alguien y que esa cosa haya causado daño³⁴. La custodia es, entonces, directamente, el factor de atribución de la responsabilidad que obra en este caso, y la noción de riesgo no alude a la contingencia de daño generada por la cosa, sino a que su guardián asume las consecuencias del daño causado, si se presenta, al margen de la licitud de su conducta³⁵; en ese sentido, si se quiere, el riesgo de daño es suyo.

En Colombia, la responsabilidad extracontractual por el hecho de las cosas es una responsabilidad de casos específicos, no de reglas generales. No existe en nuestro ordenamiento una disposición como la contenida en el artículo 1384 del Code civil. Existen, sí, normas especiales que regulan la responsabilidad por los daños causados por ciertas cosas y en ciertas situaciones concretas. Puede afirmarse que, en todas ellas, la imputación de la responsabilidad se funda en la custodia de la cosa, que la ley atribuye a determinadas personas: así, por ejemplo, en algunas ocasiones, la atribuye al propietario; en otras, al tenedor; en otras, a quien se sirve de la cosa; en otras, a quien tiene cierta relación con el lugar donde estaba la cosa. En materia contractual, por otra parte, el deudor puede tener, según la naturaleza del pacto, la custodia de una cosa.

Ahora bien, en nuestro país, la responsabilidad fundada en la custodia a veces exige culpa y a veces no, de modo que la custodia puede fundar tanto responsabilidades subjetivas como objetivas. A continuación se presentan algunos casos, entre los que se incluye el relativo a la responsabilidad civil por el hecho de los animales, hoy considerados como seres sintientes, y no como cosas animadas, como ocurrió en el pasado³⁶.

1.3.1. LA CUSTODIA COMO CRITERIO DE ATRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

Encontramos ejemplos de esta situación en los artículos 2350[³⁷] y 2353[³⁸] C.C., referidos, respectivamente, a la responsabilidad extracontractual por ruina de edificios y por el hecho de los animales. El artículo 2350 le imputa el daño al propietario: a él, entonces, atribuye el legislador la custodia del edificio, y es quien responde frente a la víctima por haber omitido las reparaciones necesarias o por haber faltado de otro modo al cuidado de un buen padre de familia, aunque hubiere delegado la conservación del edificio³⁹. En el artículo 2353, la ley también le imputa el daño al propietario, en este caso del animal, o a quien se sirve de él, si es ajeno; podrán liberarse probando que la soltura o extravío del animal, o el daño mismo, no pueden imputarse a su culpa o a la de sus dependientes.

Aunque la postura no es unánime⁴⁰, de la lectura de estas normas puede deducirse que, en el primer caso, se prevé una responsabilidad subjetiva por culpa probada, mientras que en el segundo se regula una responsabilidad subjetiva por culpa presunta. La culpa es, entonces, un elemento estructural de la responsabilidad en ambos eventos, pero ella se atribuye, por disposición del legislador, a ciertas personas específicas, que, por su relación con la cosa o el animal, de la cual puede inferirse el deber de custodia, resultan obligadas a reparar el daño. En otras palabras, la ley designa al responsable⁴¹.

1.3.2. LA CUSTODIA COMO CRITERIO DE ATRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA

Ejemplos de esta situación se encuentran en los artículos 2354[⁴²] y 2355[⁴³] C.C., y en los artículos 126 a 134 del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana (Ley 1881 de 2016, modificada por la Ley 2054 de 2020).

Según el artículo 2354 C.C., el daño es imputable a quien tuviera el animal fiero en el momento en que este produjo el daño; es el tenedor, entonces, la persona a quien el legislador atribuye la custodia del animal, y le impide alegar que no le fue posible evitarlo, de lo cual la jurisprudencia ha inferido que no lo libera demostrar ausencia de culpa, sino solo la intervención de una causa extraña⁴⁴.

El artículo 2355 C.C. le imputa la responsabilidad a quienes habiten la parte del edificio desde donde cayó o se arrojó la cosa que causó daño. A ellos, entonces, atribuye el legislador la custodia de la cosa⁴⁵, y solo pueden liberarse probando causa extraña, en particular, el hecho de un tercero.

Por su parte, el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana se refiere a los ejemplares caninos de manejo especial –originalmente llamados por la norma caninos potencialmente peligrosos⁴⁶–, a los que identifica por ciertas características precisas (art. 126), y prevé que su propietario o tenedor [...] asume la total responsabilidad de los daños y perjuicios que ocasione[n] a las personas, a los bienes, a las vías y espacios públicos y al medio natural, en general (art. 127). Esta norma atribuye la custodia, indistintamente, al propietario o al tenedor, y sus términos permiten concluir que no se exige la prueba de su culpa, y que la demostración de su ausencia no da pie a su exoneración; el tema es tratado por M. Zafra Sierra en el capítulo que integra esta obra colectiva.

En estos tres casos, entonces, la culpa no se contempla como elemento estructural de la responsabilidad. Ella surge, directamente, de la custodia de la cosa asignada por la ley.

Un sector de la doctrina considera que los artículos 2354 y 2355 mencionados se fundan en la noción de riesgo, esto es, en la contingencia de daño que se crea con la tenencia de un animal fiero o con la caída de cosas desde la parte superior de un edificio. El planteamiento, que rescata el origen romano de las disposiciones, en su orden, en el edicto edilicio de feris y el edicto pretoriano de effusis vel deiectis, sirve a su autor para proponer una interpretación extensiva de estas normas que permitiría encontrar en ellas una regla general de responsabilidad sin culpa, fundada en la creación de peligro, aplicable, entonces, a todos los casos de responsabilidad civil por la creación de peligros extraordinarios; se explica que esta responsabilidad es imputable a quien pone en marcha tales peligros, en cuanto dispone materialmente de su fuente. Así, la relectura de estas disposiciones posibilitaría entender que ellas no prevén reglas excepcionales, sino modelos alternativos⁴⁷.

Aunque la propuesta es aguda e interesante, y permitiría salvar las dificultades de interpretación que genera la oscura redacción del ar-tículo 2356 del mismo código, no parece plausible. Como se explicó en la introducción de este texto, la revisión de las normas del Código Civil de Bello que regulan la responsabilidad civil permite concluir que, en él, la responsabilidad objetiva se concibió sujeta al principio de tipicidad, por lo cual, como también se ha expresado, es de naturaleza excepcional, lo que impediría la aplicación extensiva de las normas que la prevén, más aún cuando estas aluden claramente a situaciones específicas⁴⁸.

Ahora bien, en el caso de los animales fieros a los que se refiere el artículo 2354 C.C. y en el de los caninos que requieren de manejo especial regulados en el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, la explicitación del riesgo creado como fundamento de atribución de la responsabilidad es, en principio, racional, pues la naturaleza del animal entraña la contingencia de daño, pero la situación no parece clara, en cambio, respecto del caso previsto en el artículo 2355 C.C., pues la cosa que cae o se arroja de la parte superior del edificio, por lo general, no será intrínsecamente peligrosa. Adicionalmente, dado que estas disposiciones no acuden al concepto de riesgo y, en ese sentido, no es la concreción de un peligro creado lo que justifica, de manera inmediata, la atribución de la responsabilidad objetiva, la naturaleza de la conducta del responsable será irrelevante; como se ha dicho, la obligación de indemnizar surgirá, directamente, de la custodia de la cosa o del animal, asignada por la ley, de modo que la existencia o ausencia de la culpa de su guardián, en este caso, carecerán de trascendencia.

Por lo demás, ante las referencias de la propuesta a la disposición material de la fuente de peligro, y de la ley (art. 2354 C.C.) a ciertos animales fieros (aquellos de los que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio), no se ve cómo podrían sortearse algunas implicaciones indeseables que tendría la interpretación extensiva planteada para dar sustento, de manera general, a la responsabilidad por actividades peligrosas. Puede pensarse, en efecto, que resultaría acotada la noción de guarda de la actividad frente a aquella construida por la jurisprudencia nacional, siguiendo de cerca los desarrollos de la jurisprudencia francesa, y que toma en cuenta las ideas de guarda material y guarda jurídica, guarda individual y guarda compartida, las cuales, por una parte, permiten, en algunos casos, atribuirle el daño a quien no dispone materialmente de la fuente de peligro, y, por otra parte, posibilitan la consideración de un argumento esencial de equidad que se encuentra en la base de la formulación moderna de la teoría del riesgo: debe responder quien se beneficia de la creación del riesgo. Dicho de otro modo, estas ideas de guarda permiten tomar en consideración las nociones de poder jurídico independiente de control y de riesgo provecho –esta complementada necesariamente con la idea de riesgo creado–, pero ello parecería impropio a la luz de los dos artículos mencionados y generaría, entonces, una importante limitación.

Sin perjuicio de lo anterior, sin duda, una intervención legislativa parece necesaria en Colombia para resolver el problema del fundamento jurídico de la responsabilidad civil por el ejercicio de actividades peligrosas, pero, además, para regular una responsabilidad general por el hecho de las cosas. Esto posibilitaría distinguir con claridad, además, el riesgo y la custodia, como criterios de atribución de la responsabilidad civil extracontractual.

En lo que se refiere a la responsabilidad contractual, a partir de una concepción que tiene sus orígenes en el derecho romano⁴⁹, se ha considerado la custodia como un criterio de atribución de responsabilidad por el resultado objetivo y estricto que se exige en algunos contratos en los que el deudor tiene en su poder cosas que pertenecen al acreedor y que le debe restituir –caso en el cual se trata de una obligación de entregar– o posee cosas que le debe dar a dicho acreedor. Tales obligaciones, como se verá enseguida, han sido entendidas por un sector de la doctrina como obligaciones de resultado, en las que la diligencia no es objeto de consideración para la exoneración del obligado, por lo cual la responsabilidad se atribuye, como se hacía en los orígenes, objetivamente.

1.4. LA ASUNCIÓN DE UN RESULTADO

Como sabemos, la distinción entre las obligaciones de medio y de resultado tuvo origen en la doctrina; fue formulada en Francia por Demogue para resolver una contradicción entre dos normas del Code civil que resultaban contradictorias⁵⁰.

En las obligaciones de medio, el deber del deudor consiste apenas en ser diligente, advertido, cuidadoso, entendido, y emplear los medios idóneos según las circunstancias, para alcanzar determinado resultado útil al acreedor y que este apetece, pero sin asegurarlo, de modo que no responde por la mera ausencia de aquel, sino en razón de una conducta deficiente⁵¹. La obtención del resultado no es riesgo del deudor⁵². Entonces, su responsabilidad es subjetiva⁵³, sea que el acreedor deba probar la culpa del deudor o que ella se presuma –como ocurrirá si se aplica, en materia contractual, la regla general prevista en el inciso tercero del artículo 1604 C.C.⁵⁴–, evento este último en el cual el deudor podrá liberarse acreditando diligencia o cuidado.

En las obligaciones de resultado, "el deudor se compromete a obtener el resultado prevenido en favor del acreedor: [...] el deudor responde por el resultado y su responsabilidad va hasta el elemento extraño (casus)"⁵⁵. El riesgo del resultado está, entonces, en cabeza del deudor. Así, su responsabilidad es objetiva⁵⁶ y la averiguación sobre la naturaleza –culposa o inculpable– de la conducta del deudor será irrelevante.

A pesar de que, en Colombia, no existía el inconveniente del Code civil francés relativo a la contradicción de dos normas, la clasificación aludida ha sido aceptada por la jurisprudencia desde los fallos del 5 de noviembre de 1935 y del 31 de mayo de 1938[⁵⁷] y hasta hoy, y por la doctrina mayoritaria, con algunas reservas⁵⁸. Por lo demás, recientemente, la Ley 1164 de 2007 previó, en su artículo 26, que la relación de asistencia en salud genera una obligación de medios, basada en la competencia profesional, de modo que la clasificación parece claramente acogida por la propia ley.

Según Hinestrosa, la clasificación prácticamente reduce su interés a las obligaciones de hacer [...], como quiera que el dar-entregar y el no hacer tienen siempre una concreción plena, concordante con el interés específico del acreedor⁵⁹-⁶⁰. Mantilla, por su parte, advierte que la jurisprudencia nacional ha considerado de resultado