Teoría del derecho

Por Gustavo Javier Fondevila Pérez

TEORÍA DEL DERECHO es un manual de análisis de casos que pretende invertir la lógica tradicional de la enseñanza doctrinaria de ciertos conocimientos establecidos y aceptados por la comunidad jurídica como un paso previo y necesario para llegar a la práctica real. La aspiración es que los problemas jurídicos concretos lleven a ese otro conocimiento

• Idioma: Español
• Editorial: Libreria CIDE
• Fecha de lanzamiento: 20 sept 2023
• ISBN: 9786079367923

Gustavo Javier Fondevila Pérez

Gustavo Fondevila es profesor-investigador del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE). Se especializa en el estudio del funcionamiento de las instituciones de justicia. Es miembro del Sistema Nacional de Investigadores, nivel II.

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Introducción

Existen dos grandes tipos de manuales de teoría del derecho, aquellos que son meramente una introducción a los temas fundamentales de la disciplina y los otros, que aspiran a presentar una determinada concepción del derecho en cualquiera de sus formas. Sin embargo, a pesar de esta clasificación, en el fondo es demasiado ingenuo pensar que se pueden escribir introducciones neutras al derecho. Toda teoría del derecho es una posición frente a su significado, alcances, consecuencias, saberes, etcétera. A fin de cuentas, todo modelo teórico implica una enseñanza del derecho orientada y viceversa.

En este sentido, el énfasis de este trabajo no está puesto en el contenido sino en la forma. Es un manual de análisis de casos donde se pretende invertir la lógica tradicional de la enseñanza doctrinaria de ciertos conocimientos establecidos y aceptados por la comunidad jurídica como un paso previo y necesario para llegar a los casos, es decir, a la práctica real del ejercicio del derecho. Es un ensayo que quiere pensar el derecho desde los problemas concretos que una parte del trabajo jurídico resuelve o intenta resolver en los conflictos entre las personas. Y la mayor aspiración es que los problemas jurídicos lleven a ese otro conocimiento, lo expliquen, le den sentido y vida en la resolución de esas cuestiones. El derecho no es una práctica terminada sino que se inventa a sí mismo a diario y los problemas reflejan precisamente ese carácter no terminado, real, histórico y con sentido para la sociedad, para todas las personas que viven en ella, como instrumento que permite la convivencia pacífica y la cooperación.

Por este motivo, cada capítulo del manual presenta un problema y distintas soluciones y posiciones frente a esa dificultad. Esto significa que hay contenido y es relevante porque hay que tomar posición y decidir en cada caso. Pero lo más importante no es el contenido o la concepción del derecho que se discuta sino el debate mismo del derecho desde sus problemas, sus faltas, errores y práctica cotidiana. Se trata de estudiar el derecho en acción, la realidad misma del derecho: el formato de sus prescripciones, sus diferencias y similitudes con la moral y la religión, sus nociones básicas para entender el mundo desde el punto de vista jurídico, sus dificultades epistemológicas para definirse a sí mismo como técnica social y como ciencia, entre otras cuestiones y, por supuesto, las decisiones judiciales, el mundo duro y concreto de los tribunales, las formas de hacer leyes, la obediencia y desobediencia, confianza y desconfianza, los valores morales, políticos, religiosos y sociales que intervienen en cada paso del derecho. Y lo más importante: la forma en que esa práctica humana sirve para mejorar la vida de las personas, para protegerlas, darles facultades, autonomía, poderes.

La metodología de casos y problemas es difícil porque obliga a invertir tiempo y energía en la identificación del problema y sus consecuencias, de los diferentes actores involucrados, procedimientos (y significado de los mismos), criterios de decisión, argumentos, valores y consecuencias de las decisiones. Se trata de resolver un problema práctico y de apelar a la teoría y doctrina para buscar herramientas que mejoren la comprensión del problema y sus posibles caminos de resolución. No tiene ningún sentido estudiar el significado del concepto de persona jurídica si no se comprende su utilidad, su sentido, su significado social y la forma en que lo aplican y entienden los jueces. Tampoco se entiende el desarrollo histórico del derecho si no se ven los problemas a los que las distintas teorías intentaron dar respuesta.

Por otra parte, una de las frustraciones más serias de un estudio de teoría del derecho es la imposibilidad de exponer y analizar todos los problemas de la disciplina. Este trabajo selecciona una serie de problemas importantes sin buscar desarrollar todas las preguntas no resueltas.

En términos generales, la estructura del manual es bastante accesible y está dividida en ocho grandes capítulos —divididos en temas—. Cada uno de ellos reproduce el mismo esquema: un temario, objetivos de conocimiento, objetivos de habilidad, objetivos de actitud y afectividad; lecturas recomendadas y sugeridas, un caso práctico con su bibliografía (en el

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se incluyen varios casos para el mismo tema con sus respectivas bibliografías) y, por último, los cuestionarios que llaman la atención sobre ciertos problemas y discusiones del temario.

Hay distintos tipos de objetivos: científicos, de habilidad y de actitud y afectividad. Los primeros apuntan a la construcción de conocimiento significativo y a la promoción de un aprendizaje relevante de saberes críticos. También se procura estudiar el derecho desde distintas perspectivas y desde otras áreas de las ciencias sociales. Los objetivos de habilidad apuntan a desarrollar capacidades y recursos técnicos y teóricos en materia de comprensión, investigación y análisis del derecho. Los objetivos de actitud y afectividad quieren generar confianza en los propios conocimientos y capacidades adquiridos mediante su uso en el análisis de los casos. Se promueve la participación crítica de la operación real del derecho.

Las fuentes (lecturas y casos) están conformadas por recomendaciones bibliográficas y decisiones judiciales de los tribunales mexicanos. En general, la bibliografía se compone de clásicos o lecturas relevantes en la materia escritos o traducidos al español. Los casos —salvo algunas excepciones— son básicamente jurisprudencia y fueron escogidos por su pertinencia con el tema en cuestión y con el abordaje de ese tema.

Así, este trabajo consta de ocho grandes tópicos generales. El primero está relacionado con el concepto de derecho, el significado y sentido del derecho, su presencia en la vida cotidiana de las personas que viven en una sociedad. También se estudia el carácter histórico del derecho y las distintas formas que ha adoptado a lo largo de la historia para solucionar y organizar la vida social. Asimismo, se aborda el carácter social del derecho, sus funciones y utilidades como ordenador de la vida social: administración de justicia, ordenamiento de la vida social, control, legislación. Se presentan distintas concepciones sociales e históricas de justicia y su influencia en el derecho. Por último, se analiza su distinción con la moral, la justicia, la religión y la sociedad.

El segundo capítulo desarrolla el tópico de las prescripciones. Se presentan distintas concepciones, significado y sentido de las prescripciones —en términos generales—: morales, religiosas, jurídicas, ideales, etc. Se anotan las características específicas de las normas jurídicas: con sanción y sin sanción. Se exponen las distintas funciones y la estructura tradicional de las normas jurídicas. Por último, se estudia la teoría clásica de las normas jurídicas de Hans Kelsen, así como las críticas y teorías alternativas. Se ofrecen también las normas como juicios del deber ser frente a juicios de ser (naturaleza) y distintas concepciones de las normas jurídicas.

El tercer apartado está centrado en las nociones básicas del derecho: sanción, acto antijurídico, responsabilidad jurídica, deber jurídico, derecho subjetivo, capacidad jurídica y competencia, y persona jurídica. Se trata de la presentación y el análisis de una serie de conceptos mínimos para entender la forma en que el derecho comprende el mundo.

El cuarto capítulo trata sobre sistemas y ordenamientos jurídicos. Se presenta el derecho como ordenamiento jurídico y las normas como pertenecientes a ese ordenamiento. Se distingue entre diferentes reglas de un sistema: pertenencia, exclusión, inclusión, entre otros, y se analizan las distintas funciones del ordenamiento: promulgación y derogación de normas. Se revisan los problemas tradicionales de los sistemas jurídicos: lagunas, contradicción, jerarquías, etc. Se estudian las formas de creación del derecho de los sistemas jurídicos y la noción de legislador racional. Se presenta la discusión de las fuentes del derecho desde una perspectiva constitucional. Se estudian las diferentes funciones de las fuentes del derecho y su relevancia en la aplicación del derecho y, por último, se describen las fuentes del derecho como mecanismo de convivencia democrática.

El quinto capítulo aborda el problema de la interpretación y aplicación del derecho. Se revisan los diferentes objetos de la interpretación jurídica y se distingue entre interpretación y aplicación del derecho. Se estudia la noción de interpretación judicial, los diferentes modelos de aplicación judicial y los distintos contextos (lingüístico, sistémico y funcional) de las normas. Se analizan también las directivas de operación. Se explora la naturaleza de la autoridad de los creadores de la constitución originaria, el argumento de la regla del reconocimiento y del consentimiento. Se presentan las principales dificultades concernientes a los hechos y a las normas, el sentido y significado de la interpretación de la constitución nacional. Por último, se presentan las diferentes concepciones de la interpretación constitucional.

El sexto apartado versa sobre epistemología y conocimiento científico del derecho. Se presentan las distintas concepciones de la metodología, la ciencia del derecho y las diferentes funciones de la teoría del conocimiento en el derecho. Se analizan las principales dificultades epistemológicas respecto de la ciencia del derecho, la relación entre derecho y lenguaje, interpretación y aplicación del derecho; asimismo, se presenta la discusión respecto de la dogmática como ciencia del derecho: metodología y cientificidad de la dogmática. Por último, se estudia la evolución y desarrollo del significado del derecho como ciencia.

El séptimo capítulo está dedicado a la obediencia al derecho. Se revisan las diferentes concepciones del fundamento de la autoridad del derecho. Se estudian las principales críticas al modelo del derecho natural y la relación entre derecho, Estado, ley y obediencia. Se analizan los diferentes tipos de dominación y sus correlatos en obediencia, la concepción weberiana de la legitimidad del derecho y el Estado. Se revisa la discusión respecto de la moral y la política como fundamentos de la obediencia al derecho. Se presenta el tema de la imparcialidad en el sistema de administración de justicia como fundamento moral del derecho y el Estado. Se estudia la discusión respecto de la desobediencia civil y la relación entre desobediencia civil y derechos morales. Se explora el problema de la desobediencia en la jurisprudencia (revisión judicial) y la relación entre la desobediencia y la legitimidad del derecho y el Estado.

El octavo apartado se refiere a la relación entre Estado y derecho: identidad, diferencias específicas y dualismo. Se revisan las diferentes concepciones del derecho y su relación con el Estado: coacción como elemento interno-externo del derecho. Se describen los deberes y obligaciones del Estado, así como la representación política del Estado. Se estudia la contraposición entre el Estado judicial y el Estado administrativo, y el desarrollo histórico y jurídico del Estado de derecho. Se analiza la relación entre Estado de derecho y constitución y las características fundamentales del Estado de derecho y su relación con el sistema político (democracia) y la igualdad social. Se presenta la discusión respecto del Estado social de derecho, la relación entre derechos sociales e igualdad social y el desarrollo histórico y jurídico del Estado social. Se analizan los problemas derivados de la implementación de derechos sociales y se estudia la noción de justicia social.

Para terminar es importante destacar que no es un texto completo. Tiene muchos faltantes porque está pensando para un curso de teoría del derecho de la currícula universitaria. Se trata de un curso introductorio al derecho, una primera presentación de la forma y el funcionamiento de la práctica jurídica. Hay áreas del derecho, como los derechos humanos y el feminismo, entre otros, y temas nuevos e interesantes que entran paulatina e históricamente al derecho. En general, en la currícula académica de las universidades de México, estas problemáticas reciben un tratamiento aparte como asignaturas completas independientes y por eso no están incluidas en el manual.

La idea central es promover que el estudiante se acerque al conocimiento del derecho de manera crítica. Es la forma más difícil pero la que garantiza una relación más profunda con las leyes, la jurisprudencia, el ordenamiento… en definitiva, con el derecho mismo. En este contexto, hay que decir que el manual no es un hecho aislado porque en este camino se encuentra toda la División de Estudios Jurídicos del Centro de Investigación y Docencia Económicas (

cide

).

Gustavo Fondevila

Capítulo I. Concepto de derecho

Tema I.1 Significado y sentido del derecho

Temas de estudio

• Presentación de distintas concepciones, significado y sentidos del derecho en la vida cotidiana de una sociedad.

• Revisión de las diferentes funciones del derecho: administración de justicia, ordenamiento de la vida social, control, legislación, etcétera

• Distinción entre derecho y moral, justicia, política, religión y sociedad.

• Presentación de las distintas posiciones básicas respecto del significado del derecho.

• Presentación del status quaestionis actual en la materia.

Objetivos de conocimiento

• Conocer los principales sentidos y significados del derecho en la actualidad.

• Reconocer la presencia del derecho en la vida cotidiana de las personas.

• Distinguir entre derecho, moral, religión, justicia, política, sociedad y Estado.

• Reconocer la existencia en el derecho de valores morales, sociales y políticos.

• Distinguir las diferentes funciones del derecho (legislación y jurisprudencia).

• Comprender la noción de justicia y su relación con el derecho.

Objetivos de habilidad

• Identificar la presencia del derecho en la vida cotidiana de cualquier persona que vive en una sociedad.

• Identificar la necesidad social de un ordenamiento normativo con sanciones para garantizar la coexistencia pacífica.

• Aplicar las distintas concepciones del derecho para entender algunos problemas sociales, políticos y económicos contemporáneos.

• Identificar las diferentes funciones del derecho y su diferencia específica respecto de otros ordenamientos normativos (moral, religión, etcétera).

Objetivos de actitud y afectividad

• Asumir la presencia y la necesidad del derecho en la vida cotidiana.

• Valorar las diferentes y múltiples funciones del derecho para una sociedad.

• Tomar una posición propia en la relación entre derecho y moral, política, Estado, sociedad y justicia.

• Valorar la discusión sobre la relación entre derecho y moral para comprender el fundamento de ciertas discusiones contemporáneas en diferentes ámbitos (política, economía, social, etcétera).

Lecturas recomendadas

• Nino, Carlos, Introducción al análisis del derecho , Buenos Aires, Astrea, 1980, pp. 1-16.

• Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho , Bogotá, Temis, 2002, pp. 3-19.

• Guibourg, Ricardo, Alejandro Ghigliani y Ricardo Guarinoni, Introducción al conocimiento científico , Buenos Aires, Eudeba, 1994, pp. 17-80.

• Atienza, Manuel, El sentido del derecho , Barcelona, Ariel, 2001, pp. 33-58.

Caso práctico

Caso práctico 1. Tema I.1

Significado y sentido del derecho

El derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio de otro según una ley general de libertad (Kant).

Amparo directo 488/2007

extranjeros, la condición o calidad migratoria que tienen en territorio mexicano no puede restringir su garantía de acceso a la administración de justicia (interpretación del artículo 67 de la ley general de población).

El artículo 67 de la Ley General de Población establece el deber de las autoridades mexicanas en sus diferentes niveles de gobierno, así como de los notarios y corredores públicos, para exigir a los extranjeros que tramiten actos o contratos competencia de los aludidos funcionarios, acrediten que su condición o calidad migratorias les permita efectuar los mismos o, en su defecto, que cuenten con un permiso especial de la Secretaría de Gobernación para ello. La acepción actos o contratos competencia de las autoridades, comprende el ejercicio de una acción jurisdiccional. En este aspecto resulta indispensable precisar que la letra o, entre sus diversas acepciones, tiene la relativa a equivalencia, significando ‘o sea’ o ‘lo que es lo mismo’, definición que es la que debe imperar en la frase actos o contratos inserta en ese precepto legal. La interpretación que antecede es así, en primer término, porque el contexto de la frase actos o contratos involucra no sólo la competencia de las autoridades mexicanas de los distintos niveles de gobierno, sino también de fedatarios públicos como los notarios y corredores, de tal manera que dicha cuestión denota una semejanza en relación con los servicios que pueden brindar estos últimos y las funciones de las primeras, esto es, la de formalizar actos a través de los cuales un extranjero pretenda adquirir un derecho o una obligación en territorio mexicano. En segundo lugar, una interpretación del vocablo acto, que involucrara el ejercicio de una acción jurisdiccional, implicaría restringir a los extranjeros la garantía de acceso a la administración de justicia por parte del Estado mexicano, consagrada en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, restricción que se encuentra vedada al legislador ordinario por estar reservada al órgano constituyente en atención a lo establecido en el artículo 1º de nuestra Carta Magna.

Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo directo 488/2007. Deinco, S.A. de C.V. 31 de octubre de 2007. Unanimidad de votos. Ponente: Víctor Francisco Mota Cienfuegos. Secretario: Salvador Andrés González Bárcena.

Bibliografía del caso práctico 1. Tema I.1

Registro Núm. 169296. Localización: Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXVIII, julio de 2008, p. 1727. Tesis: I.3º.C.681 C. Tesis Aislada. Materia(s): Civil, Administrativa.

Verifique su comprensión

De acuerdo con el texto de Carlos Nino, responda las siguientes preguntas:

1. Mencione un ejemplo del contexto del derecho en su vida cotidiana.

2. Explique el concepto a partir de su finalidad.

3. Explique el concepto de derecho a partir de su función.

4. Explique el concepto de derecho a partir de la noción de autoridad y de coacción.

5. Explique el concepto de derecho a partir de la noción legitimidad.

6. Explique el concepto de derecho a partir de la noción de interés.

7. ¿Por qué es tan difícil definir el derecho?

8. ¿Qué significa que la palabra derecho tenga carga emotiva?

9. ¿Qué concepciones expone el autor respecto de la definición de derecho?

10. Exponga una de las concepciones y tome posición respecto de las demás.

De acuerdo con el texto de Norberto Bobbio, resuelva las siguientes cuestiones:

1. Explique el enfoque normativo del derecho. Fundamente su respuesta.

2. ¿Qué es una norma? Mencione un ejemplo de norma en el derecho mexicano.

3. ¿Qué significa que el derecho es una institución? Mencione un ejemplo del derecho como institución en México.

4. ¿Qué significa que el derecho debe comprender a la sociedad y el orden social? Fundamente su respuesta.

5. Exponga la teoría estatalista del derecho. Fundamente su respuesta.

6. ¿Qué es el pluralismo jurídico? Mencione un ejemplo de pluralismo jurídico en México.

7. Distinga entre medios y fines en una institución. Mencione un ejemplo del derecho en México.

8. ¿Qué significa que el derecho es una relación intersubjetiva? Mencione un ejemplo de relación intersubjetiva que no sea derecho.

9. Describa la concepción kantiana del derecho. Fundamente su respuesta.

10. Describa brevemente las tres teorías presentadas por Bobbio y mencione ejemplos de cada una de ellas.

Tema I.2 Carácter