Manual de historia del derecho. Tomo I: Historia del derecho en la antigüedad y derecho prehispánico

Por Martín Berganza Dary, Flor De María Méndez Díaz, Evelyn Yohana García Perdomo y Adriana Victoria López Orizabal

Esta obra, dividida en seis tomos, desarrolla la historia del derecho en Guatemala desde una visión analítica del jurista, es decir, a través de una lectura crítica de las normas jurídicas decretadas en el país en relación con el contexto histórico (estructuras sociales, políticas y económicas) y los procesos específicos circundantes al momento de su emisión.

El primer tomo inicia con las generalidades y las nociones de la historia del derecho, sigue con el derecho en la antigüedad, las civilizaciones continentales y marítimas, su organización social, religiosa y política. Además, aborda la historia del derecho en las civilizaciones de la antigüedad occidental: Grecia y Roma. Finaliza con las instituciones políticas, sociales y jurídicas de la época precolombina y su impacto en el derecho de los pueblos indígenas.

• Idioma: Español
• Editorial: Editorial Cara Parens
• Fecha de lanzamiento: 30 ene 2023
• ISBN: 9789929543911

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Índice de contenidos

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Legales

Presentación

Tomo I. Historia del derecho. Historia del derecho en la antigüedad y derecho prehispánico

Capítulo I. Generalidades y nociones de historia del derecho

Capítulo II. El derecho en la antigüedad, civilizaciones continentales y marítimas. Organización social, religiosa, política e instituciones jurídicas

Capítulo III. Historia del derecho en las civilizaciones de la antigüedad occidental: Grecia y Roma

Capítulo IV. Instituciones políticas, sociales y jurídicas de la época precolombina y su impacto en el derecho de los pueblos indígenas

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MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO

TOMO I

HISTORIA DEL DERECHO EN LA ANTIGÜEDAD Y DERECHO PREHISPÁNICO

Edición, 2021

Universidad Rafael Landívar, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.

Universidad Rafael Landívar, Editorial Cara Parens

Se permite la reproducción total o parcial de esta obra, siempre que se cite la fuente.

D. R. ©

Universidad Rafael Landívar, Editorial Cara Parens

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Revisión y diagramación por la Editorial Cara Parens.

Las opiniones expresadas e imágenes incluidas en esta publicación son de exclusiva responsabilidad de los autores y no necesariamente compartidas por la Universidad Rafael Landívar.

Primera edición en formato digital: marzo de 2023

Versión 1.0

Digitalización: Proyecto451

Presentación

En la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar, la investigación constituye uno de los ejes transversales de las carreras que se imparten, este se integra en el proceso de enseñanza-aprendizaje ampliando la concepción y rol pedagógico, de acuerdo con los nuevos paradigmas educativos, constituyendo un prototipo que es utilizado para enfatizar la educación. Dicho eje, como los otros tres: la ética, los derechos humanos y la responsabilidad social recorren en su totalidad el currículo y articulan en forma sistémica y holística todas las disciplinas y asignaturas de las carreras de la Facultad.

Considerando el enfoque de la educación por competencias que aplicamos en la Facultad, la competencia investigativa para nosotros constituye la integración de saberes: conocimientos, habilidades, valores y actitudes para la solución de los problemas del entorno, en nuestro caso, mediante la aplicación del proceso de investigación formativa con enfoque cualitativo.

La investigación formativa es una dinámica de la enseñanza-aprendizaje en la Facultad, que permite la formación y el desarrollo desde el inicio de nuestras carreras de esa competencia investigativa, buscando brindar respuestas a los problemas que se afrontan, dado que la formación en ese aspecto es de vital importancia en los aprendizajes de las profesiones, tanto en las ciencias jurídicas y sociales como en la investigación criminal y forense, cuyas carreras se ofrecen en esta unidad académica de la Universidad.

Como resultado de todo este proceso formativo, se presenta el Manual de historia del derecho, en seis tomos, que son escritos por los propios estudiantes, cuyas autorías se citan en estos; editados y publicados sobre diferentes temáticas que abordan la realidad desde diversas perspectivas para explicarla, describirla, comprenderla e interpretarla y posteriormente transformarla; todos bajo la asesoría de profesionales conocedores de la temática. Lo anterior, dentro del contexto de la línea de investigación de la Facultad, cuyo título genérico es: «Derecho, desarrollo e innovación», que incluye elementos tanto de las áreas de derecho público, derecho privado, como del área de ejes transversales y en la cual se trabaja la citada competencia investigativa en el estudiante. Constituye, por lo tanto, una forma de procurar en ellos y ellas inquietudes, plantear interrogantes, tratando de resolverlas y aportar soluciones que generen desarrollo en las ciencias sociales que, sin lugar a duda, producen en los autores un impacto para su futuro quehacer profesional.

Ejemplo de ello lo tenemos con el Manual de historia del derecho que presentamos, constituido por seis tomos con aproximadamente más de dos mil páginas; cada tomo es una progresión de periodos de la historia universal del derecho, que culminan con la historia del derecho guatemalteco. Para logarlo, se seleccionaron a estudiantes destacados del curso de Tesis I, quienes durante los años 2019 y 2020 desarrollaron el tema que les fue designado.

El presente Manual de historia del derecho explica la realidad de las fases institucionales a través de las cuales ha transitado el derecho, especialmente en nuestro país. La historia del derecho, como lo definen algunos autores, es la disciplina destinada a estudiar los sistemas jurídicos del pasado y su evolución respectiva. Se propone conocer las estructuras políticas, sociales y económicas que cada comunidad ha tenido en las distintas etapas de la existencia, tal como lo indica Ricardo Zorraquín Beccú, es: «Saber cómo eran los sistemas, cómo funcionaban, sus transformaciones y de qué manera resolvían sus problemas», (1) definición que describe muy bien el presente manual, que es una combinación de dos ciencias: la historia y el derecho. La primera, que se integra por el conjunto de hechos, acontecimientos, eventos y sucesos vividos desde los orígenes hasta determinado momento y el segundo, constituye el ordenamiento jurídico que regula las relaciones establecidas en el Estado o entre estos; procura por regular la convivencia social, por lo tanto, es el instrumento que norma la vida de la colectividad. Las dos materias se integran recíprocamente, permiten conocer el pasado, analizarlo y reflexionar sobre aspectos positivos y negativos; destacando los hechos jurídicos sobresalientes en cada etapa histórica, para encontrar siempre áreas de oportunidad que beneficien a la colectividad. Al dar lectura al manual, podemos establecer que ni el derecho ni la sociedad han sido iguales a través del tiempo, siempre han estado sujetos a los cambios, a las transformaciones y a la evolución, elementos que, por consiguiente, configuran la historia.

Sabemos que todos los criterios de división de la historia son relativos, en función del enfoque metodológico que sustente la discusión; para el desarrollo del presente manual, se inicia con la historia del derecho en la antigüedad y el derecho prehispánico, la preindependencia, la Independencia y la Revolución de 1871, el constitucionalismo social, el proyecto liberal, los gobiernos liberales y el Régimen Conservador (1885-1920), el constitucionalismo social, el período revolucionario; el período contrarrevolucionario y los gobiernos dictatoriales, el proceso de restauración del sistema democrático, hasta la construcción de una nueva democracia y los gobiernos del siglo XXI, los aspectos específicos y en detalle los encontramos en el índice y en el desarrollo de cada capítulo.

Como puede notarse, aporta conocimientos sobre los acontecimientos sociales, económicos, políticos, culturales y religiosos de la historia, y su incidencia en el sistema jurídico nacional, para que podamos comprender lo que ocurre en el presente, y como indicáramos, buscar cómo mejorar el sistema jurídico guatemalteco para que sea justo, equitativo e independiente, a efecto que se constituya en un instrumento para los cambios que la sociedad requiere; teniendo presente siempre, que el derecho representa el mecanismo óptimo para el ordenamiento social que garantice la democracia en el país.

No podemos dejar de mencionar, que si el derecho es la vida humana objetivada y un producto cultural; además, evidencia un hito histórico, considerándose también todo lo relativo a la influencia del poder del derecho en una época y en sociedad; asimismo del poder que se ejerce muchas veces sobre el derecho; sin dejar de destacar que este es un instrumento básico de los Estados; es un mecanismo autónomo del poder mismo, que como veremos, está presente en las distintas etapas de la historia jurídico-política de Guatemala, elementos que se desarrollan en las investigaciones que forman el corpus del presente manual.

Respetamos el criterio de cada uno de los autores de los temas abordados en el manual que, en la fase formal correspondiente, fueron revisados por los asesores asignados. Les agradecemos a ellas y ellos y a todos los profesionales que intervinieron en la obra, en particular a la Mgtr. Elizabeth García-Bauer, coordinadora de este y al Mgtr. Francisco Golom Nova, director del Área de Ejes Transversales de la Facultad, por la dedicación, entrega y responsabilidad en la coordinación de la investigación realizada y sobre los criterios que sentaron la disposición de los hechos ocurridos, con lo cual se logró se hiciera realidad este manual y fuera presentado, precisamente, en la conmemoración de los 200 años de Independencia de nuestro país, acontecimiento emancipador que marcó el rumbo de una nueva nación y, por lo tanto, tuvo una incidencia destacada en el sistema jurídico.

Agradecemos también el especial apoyo de la Editorial Cara Parens de nuestra Universidad, que asumió el reto editorial de acompañar esta obra; también deseamos patentizar nuestro reconocimiento al generoso apoyo de Prensa Libre, quien nos facilitó acceso a consultas de su archivo hemerográfico y el uso de algunas fotografías que consideramos referentes de la memoria nacional.

Esperamos que el resultado de la investigación formativa de nuestros estudiantes cumpla su objetivo, que las y los lectores tengan una visión retrospectiva de la historia del derecho de nuestro país y que ese esfuerzo contribuya a que todos esos hechos del pasado encuentren un camino y un sentido, que la utilicemos para discernir sobre la realidad actual en Guatemala y mejorar su futuro.

Dr. Rolando Escobar Menaldo, decano

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Guatemala, 2021

1. Zorraquín Becú, Ricardo. Historia del derecho argentino, tomo I. Buenos Aires, Argentina, Editorial Perrot, 1978.

TOMO I

HISTORIA DEL DERECHO

HISTORIA DEL DERECHO EN LA ANTIGÜEDAD Y DERECHO PREHISPÁNICO

Capítulo I

GENERALIDADES Y NOCIONES DE HISTORIA DEL DERECHO

Martín Berganza Dary

José Edgardo Cal Montoya (asesor)

Sumario

1. Concepto y nociones de la historia del derecho

1.1 Historia, historiografía e historia del derecho; 1.2 La historia y el hecho histórico: Aproximaciones conceptuales; 1.2.1 Historia e historiografía; 1.2.2 El hecho histórico; 1.3 Características del hecho histórico; 1.4 El hecho histórico jurídico; 1.5 Características del hecho histórico-jurídico.

2. Naturaleza de la historia universal y de la historia del derecho

2.1 Naturaleza de la historia universal; 2.1.1 Aproximaciones metodológicas; 2.2 Naturaleza de la historia del derecho; 2.3 Fuentes histórico-jurídicas.

3. Antecedentes de la historia del derecho en Guatemala

3.1 La periodización; 3.2 Periodización y cronología de la historia universal y de la historia del derecho; 3.3 Periodización de la historia universal; 3.4 Periodización de la historia del derecho; 3.5 Periodización histórica prehispánica; 3.6 Contextualización histórica prehispánica; 3.7 Contextualización histórica castellana.

4. Colofón

Referencias

1. CONCEPTO Y NOCIONES DE LA HISTORIA DEL DERECHO

1.1 Historia, historiografía e historia del derecho

El derecho, como ciencia o método de la regulación social, ha existido desde que el Homo sapiens pasa de ser un ser nómada, a un ser sedentario. La supervivencia de las comunidades sedentarias necesitó el desarrollo del derecho para ordenar las actividades comunitarias y permitir la supervivencia del hombre. No puede exagerarse al decir que nacimiento de la sociedad implicó el nacimiento del derecho.

De manera similar, el derecho ha evolucionado y se ha encontrado en un cambio constante junto con el desarrollo de las diferentes civilizaciones que han poblado la Tierra. El derecho y su estudio son herramientas útiles para múltiples usos: el estudio de la regulación en su contexto filosófico, la conveniencia de legislar en diferentes materias, la cohesión del orden jurídico, el litigio por parte de abogados particulares, el ejercicio notarial, etcétera. Sin embargo, como señala Ricardo Marcelo Fonseca, (2) historiador del derecho brasileño, la pedagogía jurídica rara vez toma en cuenta a la historia del derecho como una materia seria a tratar en las universidades latinoamericanas. Según el autor, la educación histórico-jurídica se limita meramente al análisis somero del desarrollo de una determinada rama del derecho, generalmente como parte introductoria de los estudios jurídicos. Afortunadamente, las últimas tendencias en cuanto a la historia jurídica han logrado que la historia del derecho se cuente como una rama especial de los estudios jurídicos.

Entonces, la pedagogía jurídica necesita complementarse con los estudios históricos para poder profundizar en el conocimiento de instituciones jurídicas, de la sociedad, y de la eficacia de determinadas regulaciones dentro de su contexto histórico. Debe evitarse a toda costa el asumir que el derecho tiene una evolución continua, transformándose hacia una forma más «racional» o «mejor» de la que existe. Ello tiene como consecuencia una falta de análisis y de crítica hacia las instituciones jurídicas.

Pero antes, es preciso hacer mención de la disciplina que se interseca con el derecho para hacer posibles los estudios histórico-jurídicos: la historia. La historia, en general, puede sonar como un concepto simple. Suele tenerse la noción de que la historia es, sencillamente, una secuencia de eventos lineales marcados en el tiempo, que contienen relevancia para determinar los hechos presentes. Si bien la historia se ha estudiado siguiendo este paradigma, existen varias cuestiones que no se determinan con tanta facilidad. En primer lugar, ¿qué determina que un sea considerado «histórico»? Si hay hechos históricos y hechos que ocurrieron en el pasado que no se consideran relevantes, ¿por qué existe la primacía de unos acontecimientos sobre otros? Y, en el caso de la historia del derecho, ¿qué necesidad existe de estudiar los hechos y actos jurídicos del pasado?

El pasado puede decirse que existió como el presente en una etapa previa a la situación inmediata que se vive. No es físicamente posible examinar el pasado, dadas las reglas físicas que dominan los planos del espacio y tiempo. Sí se puede, sin embargo, reconstruir e interpretarse en diferentes facetas. El estudio contemporáneo de la historia no se encuentra aislado exclusivamente en la historia de los eventos políticos, sino que abarca las diferentes áreas de la vida social del ser humano. Es el derecho una de las creaciones humanas que derivan de la vida en sociedad, no solo se constituye como un posible objeto de estudio, sino que cobra especial relevancia para el entendimiento histórico de las relaciones jurídicas, del desarrollo de sus instituciones, y de las concepciones históricas de sus conceptos, su lenguaje, y las percepciones de sus sujetos durante su vigencia.

Parte de la necesidad del estudio de la Historia del Derecho se basa en su historicidad inherente. El concepto de historicidad significa «cualidad de histórico» o bien, «carácter temporal y esencialmente mutable de la existencia humana». (3) El derecho se sitúa dentro de un espacio temporal, siendo su desarrollo variable a través del tiempo. José Antonio Escudero establece que las consecuencias de los actos y relaciones jurídicas requieren un marco temporal y un marco jurídico para llevarse a cabo, y que la mutabilidad del derecho a través del tiempo requiere que este sea estable para garantizar la seguridad jurídica. Es decir, el derecho necesita operar en un espacio temporal, con una regularidad (estabilidad) de aplicación que realmente garantice su estatus de norma jurídica positiva. (4) Kluger puntualiza que la continuidad y evolución son características de la historicidad jurídica. (5) Esto significa que la vigencia e inmutabilidad del derecho durante un espacio temporal es necesaria para que dote de seguridad a las relaciones jurídicas, pero ello no es impedimento para que el derecho cambie a través del tiempo. La evolución de las sociedades y los eventos que condicionan a la vida en sociedad fuerzan a que esta cree las normas que considera necesarias para garantizar su supervivencia.

La necesidad y relevancia de los estudios histórico-jurídicos para el jurista y profesional contemporáneo, es importante delimitar la disciplina académica singular que se entrecruza con el derecho para hacer estos estudios posibles: la historia. Para proseguir con dicho entendimiento histórico, es necesario establecer en qué consiste cada disciplina, la historia y la historia del derecho, sus objetos de estudio, enfoques, metodología, etcétera. También es necesario distinguir los rasgos característicos de cada área de estudio para no incurrir en errores epistemológicos o de análisis. Dado esto, se prosigue con las definiciones de historia, derecho e historia del derecho.

Para comenzar con un concepto de historia del derecho, podemos referirnos a Beatriz Bernal, (6) quien en su obra Historia del derecho, comienza estableciendo como concepto base el siguiente: «Podemos decir que historia del derecho es la disciplina que estudia el desarrollo del derecho dentro de una coordenada temporal previamente fijada». Se observa que existen dos elementos fundamentales en la definición: el establecimiento del derecho como objeto de estudio, así como la fijación en un período de tiempo de las fuentes histórico jurídicas examinadas.

La definición doctrinaria tradicional de la historia del derecho es definida, analizada y criticada por Fonseca como «el conjunto de los acontecimientos y hechos que componen el pasado jurídico de la humanidad, reconstruidos a través de procedimientos controlados (cuando no simplemente objetivos), extraídos de la rama de las ciencias humanas (en realidad muy desordenado teóricamente) que es la ciencia de la historia». (7)

La definición anterior, como menciona el autor, contiene varios puntos defectuosos. En primer lugar, existe la imposibilidad material de recrear exactamente un hecho histórico. En segundo lugar, la asunción de que el pasado jurídico se limita únicamente a hechos jurídicos, y no así a los efectos del derecho en el conglomerado social del lugar y tiempo que sean objeto de estudio. Finalmente, el error del pensamiento tradicional de limitar el hecho histórico jurídico al hecho legislativo y político. En este sentido, Fonseca hace un cuestionamiento relevante a esta disciplina: «Debemos preguntar qué criterios justifican la elección de unos acontecimientos y no otros para formar parte de la galería de la historia. ¿Cuáles son los medios para juzgar que unos hechos son históricos (o al menos dignos de ser inscritos en la historia) y otros no?». (8)

El teórico y jurista mexicano Eduardo García Máynez define a la historia del derecho como «una disciplina cuyo objeto consiste en el conocimiento de los sistemas jurídicos del pasado». (9) Agrega el autor que «al referirse a los derechos de épocas pretéritas, el historiador solo podrá, si quiere hacer historia, considerar a estos en su unicidad e individualidad características, es decir, como productos culturales que han existido una vez y no habrán de repetirse nunca».

José Manuel Pérez-Prendes y Muñoz de Arraco, notable autor español, establece en su obra Curso de historia del derecho español una definición de historia del derecho, que es esta: «La ciencia que estudia el sentido de los procesos de mutación de las estructuras jurídicas» (10). El criterio de equiparar a la historia como una ciencia es uno sostenido por varios autores, entre ellos, Escudero, Fonseca, García-Gallo, William Daros y Luis Fernando Sánchez Jaramillo; (11) otros, como François Furet, sostienen lo contrario: que esta no es una ciencia, porque, afirma Furet, «la historia no es una ciencia, no hay determinaciones estrictas, siempre hay una parte aleatoria». (12)

Daros indica que, como concepto analógico básico y común a las disciplinas científicas, puede entenderse por ciencia «un conjunto organizado o sistemático de conocimientos». (13) En la historia, entonces, pueden hablarse de hipótesis interpretativas cuando el historiador selecciona un hecho y determina que este es importante para su interpretación de los eventos históricos estudiados. (14) La intercalación de hechos y consecuencias no implican la creación de un evento histórico, como es obvio, sino que dependen de un proceso lógico hecho por el historiador que utiliza a la interpretación como herramienta para adquirir conocimiento de hechos pasados. Por ello, entonces, es que existe la concepción de historia como ciencia.

Según Pérez Prendes, la concepción de la historia como conocimiento científico permite concebir al sistema jurídico en su totalidad (sincronía), como también permite estudiar los eventos y fenómenos particulares que lo condicionan (diacronía), cualquiera que sea la naturaleza de estos. La importancia del estudio científico de la historia radica en entender que las estructuras sociales y el ordenamiento jurídico son condicionados por múltiples variables, y el estudio de la historia permite la contextualización y mejor concepción del fenómeno jurídico estudiado. (15) Esto tiene relación directa con el objeto de la historia del derecho, expuesto a continuación.

El objeto de esta disciplina, según Escudero, es «la historia de la formulación, aplicación y comentarios del derecho y la historia de las instituciones sociales reguladas por él». (16) Nótese, entonces, los elementos constitutivos de la definición: historia de la formulación del derecho; historia de la aplicación del derecho; historia de los comentarios del derecho; historia de las instituciones que regula el derecho. Tradicionalmente, el primer y el último elemento (instituciones) hubiesen sido los únicos que trataría la historia del derecho. Sin embargo, la teoría de la historia del derecho ha avanzado hasta tal punto que se considera necesario el análisis del contexto histórico y social en el que se llevó a cabo la aplicación del derecho, así como los comentarios y fuentes escritas contemporáneas para entender la concepción del derecho que se está estudiando.

Bernal prosigue y ofrece tres problemas que conciernen a la investigación histórica del derecho:

A) La delimitación material, concerniente en «estudiar específicamente la historia de lo jurídico y no de lo extrajurídico». (17) Esto, según la autora, plantea una serie de problemas diversos. En primer lugar, es necesario «distinguir entre fuentes escritas del derecho (leyes, compilaciones, recopilaciones, constituciones, sentencias judiciales, códigos y otros tipos de cuerpos jurídicos) y fuentes no escritas, también generadores de derecho, como la costumbre». (18) La distinción es importante porque reconoce la realidad de las diferentes expresiones del derecho a través de la historia. No todo derecho es escrito, y la historia está repleta de sistemas jurídicos que no se basaban en la codificación o la utilización de la ley escrita.

El segundo problema consiste en «distinguir entre fuentes formales del derecho (ley, jurisprudencia, entendida esta como sentencias de los más altos tribunales de un país, costumbre y principios generales del derecho) y fuentes históricas que son aquellos documentos a través de los cuales podemos conocer el derecho en un espacio y tiempo determinado». Las primeras son objetos del estudio y análisis del derecho propiamente dicho. Las fuentes históricas permiten la interpretación y el análisis de las disposiciones de un cuerpo normativo a través del análisis de los eventos históricos que rodearon su creación, vigencia y desuso. Asimismo, también contextualizan la norma y permiten el análisis de la situación material del espacio temporal y geográfico en el que se aplicó el derecho.

B) La delimitación espacial, que consiste en «estudiar la historia del derecho en relación con el espacio en dónde este se desarrolló, que puede ser nacional, continental o universal»; (19) En este caso, según Bernal, se intenta responder a las siguientes preguntas: «¿Qué espacio geográfico abarca el contenido de una obra de historia del derecho? ¿Se limita a la historia del derecho nacional o se extiende a la historia del derecho desde ámbitos continentales o nacionales?». El primer caso corresponde a la necesidad de especificar el área de aplicación del fenómeno histórico-jurídico que se estudiará. Corresponde al historiador efectuar la periodización o periodificación de su sujeto de estudio, según criterios variados (historia religiosa, historia antropológica, historia económica, etcétera), para nuestro estudio el relevante es el aspecto netamente jurídico. La segunda pregunta establece la diferenciación entre una historia netamente «nacional», definiéndola dentro del ámbito geográfico moderno de un Estado o, bien, de todo un continente, sea por su tradición cultural símil o por otros criterios valorativos. Queda a criterio del historiador cuánto abarcará en su investigación para hacer de esta una coherente y precisa.

C) La delimitación temporal, consistente en «señalar los límites de la historia del derecho en el tiempo o, dicho en otras palabras, establecer una división en periodos o periodificación del objeto estudiado». Es decir, establecer el espacio temporal que será objeto de estudio, atendiendo a una serie de criterios que permitan su clasificación. Escudero establece que la periodización es característico del método histórico o cronológico, el cual contempla una división periódica con el fin de estudiar las diversas instituciones jurídicas y fenómenos jurídicos encontrados en una temporalidad determinada.

Esta opinión es secundada por Bernal quien establece que, dado que la historia tiene un carácter indivisible por acaparar la totalidad de eventos (divisibles a conveniencia del investigador según los criterios que determine), la periodificación o división de la historia en períodos, suele ser una práctica establecida por cuestiones didácticas, más allá que representen una ruptura o quiebre inmediato con la etapa anterior. Justifica Bernal la periodización de la siguiente manera: «En cada etapa histórica van declinando ya las características del período que la precedió y se gestan o apuntan las del que le sucederá en el tiempo. Por otra parte, toda periodificación presenta un alto grado de dificultad. Hay que delimitar, restringir, encerrar en coordenados espacio-temporales acontecimientos disímiles en cuanto a su intensidad, su devenir, su ritmo. Hay que entender y precisar con claridad lo que se está historiando. Por tal razón, periodificar no solo es importante, sino también necesario para descubrir en el devenir histórico las diversas etapas que lo integran con el fin de tener una mejor comprensión de su secuencia; fin que vale por sí mismo y por la carga didáctica que representa». Por tales motivos, se justifica la periodización para establecer la temporalidad del objeto de estudio, aunque sea una cuestión mayormente de conveniencia para el investigador, que una determinación tajante del cambio de períodos históricos.

Tanto Escudero como Fonseca, por separado, hacen una crítica a la periodificación. Al considerarse una secuencia armónica y lógica de hechos, existe la posibilidad de que se agrupen a dos o más sistemas jurídicos sin ningún criterio más que el temporal, cuando los elementos de estos pueden ser abismalmente diferentes. (20) No obstante lo anterior, también hace la salvedad de que hay autores, como Lalinde, quienes han defendido la periodificación como una herramienta útil para la comprensión de la historia, al ser conveniente para separar períodos históricos y concentrarse en los sucesos de uno o más, dividido según los criterios académicos que el historiador considere pertinentes.

Al contrastar la opinión de Escudero, Fonseca, quien hace una crítica a los fundamentos epistemológicos del positivismo histórico, reflexiona: «En la medida en que la historia es considerada como una secuencia lineal y armónica de hechos que se encadenan de modo lógico en el tiempo, se está elaborando en realidad una lógica que excluye todas las perspectivas y posibilidades históricas ocurridas o frustradas pero que permanecerán a lo largo del proyecto que rigió el encadenamiento de los hechos elegidos. En otras palabras, se elabora un conocimiento histórico íntimamente ligado a una lógica que es propia del historiador que escribe dicha historia». (21) En el caso anterior, es preciso matizar que Fonseca hace referencia a la exclusión de diferentes enfoques conceptuales en la historia «tradicional». La conveniencia de la periodización es observada en los textos de Bernal y Escudero, aunque es importante tomar en cuenta la preocupación de Fonseca por los problemas que presenta el situar al fenómeno histórico-jurídico dentro de un marco temporal.

El historiador peruano del derecho Reynaldo Mario Tantaleán Odar, en su texto Tipología de las investigaciones jurídicas, cataloga a las investigaciones histórico-jurídicas en tres distintas modalidades: (22)

A) La investigación histórico-jurídica propiamente dicha busca entender los fenómenos jurídicos que el historiador juzgue como relevantes, buscando una comprensión de los fenómenos históricos que llevaron al nacimiento del evento con relevancia jurídica en cuestión. (23) Es en la investigación histórico-jurídica en donde se ubican las dos finalidades de la historiografía jurídica moderna: la examinación de una institución jurídica en tiempos pasados, junto con su interpretación, así como la reconstrucción del contexto histórico que rodea esa ley para permitir su adecuada comprensión.

B) El estudio de crónica jurídica pueden entenderse como «una descripción detallada de un conjunto de eventos pasados». (24) Es distinta con respecto a la investigación histórica en que la crónica busca sistematizar y ordenar detalladamente eventos pasados, sin recurrir a la contextualización de los eventos que rodearon al fenómeno jurídico. La crónica jurídica, según Fonseca, ha sido el principal modo de trabajo de la historia del derecho. Previo a que la historiografía jurídica considerase pertinente analizar al contexto histórico en el cual se desenvolvía el derecho, el estudio de tipo crónica era la principal modalidad en la cual trabajaban los historiadores jurídicos.

C) Los estudios histórico-jurídicos de corta data. Se refiere a la investigación de hechos jurídicos que han sucedido en un plano temporal relativamente reciente. La diferencia con la investigación histórico-jurídica únicamente se refiere a lo reciente de los hechos históricos estudiados por el investigador, de cuya calidad de reciente se establecerá según el momento en el que se esté realizando la investigación.

1.2. La historia y el hecho histórico: Aproximaciones conceptuales

Para el desarrollo de la siguiente subsección, se examinarán los conceptos de historia e historiografía. Además, se brindará una breve explicación de los paradigmas historiográficos, así como al hecho histórico.

1.2.1. Historia e historiografía

Para comenzar con el estudio de la historia, es preciso comenzar con una definición básica para luego expandirse en los conceptos que la propia disciplina tiene de la misma. El Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española (RAE) contiene diez acepciones de la palabra «historia». Para el presente trabajo, se consideran como más relevantes las primeras tres (25): «1. f. Narración y exposición de los acontecimientos pasados y dignos de memoria, sean públicos o privados. 2. f. Disciplina que estudia y narra cronológicamente los acontecimientos pasados. 3. f. Obra histórica compuesta por un escritor».

Las definiciones citadas presentan un esbozo de las definiciones por las cuales puede entenderse el concepto de «historia». Julio Aróstegui (26) precisa que el mismo puede encerrar un doble sentido: uno como el entorno o realidad en el que existe la humanidad (res gestae) y el otro, como conocimiento y registro de las situaciones y sucesos que señalan y manifiestan esta inserción (historia rerum gestarum o «relación de las cosas sucedidas»). Es decir, uno es la realidad en la que se sitúa la persona en el mundo físico, existente, mientras que la otra implica la actividad intelectual en que consiste la recopilación ordenada de eventos dentro de esta realidad. Dicha recopilación ordenada de eventos no se limita meramente al ámbito político. No es casualidad que Marc Bloch (27) caracteriza a la apertura de temas que ofrece la historia, de tal forma que «no nos veda de antemano ningún género de investigación, ya se proyecte de preferencia hacia el individuo o hacia la sociedad, hacia la descripción de las crisis momentáneas o hacia la búsqueda de los elementos más durables».

Aróstegui cita a Hayden White, (28) quien ofrece una definición de historia, siendo esta un término referente a «los acontecimientos del pasado, al registro de esos acontecimientos, a la cadena de acontecimientos que constituye un proceso temporal que comprende los acontecimientos del pasado y del presente, así como los del futuro, a los relatos sistemáticamente ordenados de los acontecimientos atestiguados por la investigación, a las explicaciones de estos relatos sistemáticamente ordenados, etcétera». De la definición anterior, se observa que persisten los elementos descritos por Aróstegui y agrega otros: el proceso temporal de la historia y el hecho de comprenderse en ella el futuro, incluso, por llegar a ser, eventualmente, pasado.

La terminología utilizada para la historia es cuestionada por Aróstegui por consistir en una precisión terminológica que encierra un doble sentido. Jerzy Topolsky, citado por Aróstegui, menciona a dichos sentidos como los siguientes:

A) Como un proceso de investigación y reconstrucción de una serie de eventos.

B) Como hechos pasados, la operación de la investigación o el resultado de dicha investigación.

Dada esta imprecisión, los historiadores han recurrido a la utilización del término historiografía para separar a la actividad investigativa de su objeto de estudio. El Diccionario de la lengua española define a la historiografía con tres definiciones: «1. f. Disciplina que se ocupa del estudio de la historia. 2. f. Estudio bibliográfico y crítico de los escritos sobre historia y sus fuentes, y de los autores que han tratado de estas materias. 3. f. Conjunto de obras o estudios de carácter histórico». (29)

Aróstegui manifiesta la necesidad de separar los términos de la siguiente manera: «Resuelve la necesidad de un término para designar la tarea de investigación y escritura de la historia, frente al término historia que designaría la realidad histórica». (30) La afirmación de Aróstegui sustenta la afirmación del párrafo anterior, estableciendo la necesidad de utilizar el término historiografía de historia para no confundir a la actividad intelectual en la cual se constituye la investigación histórica con su objeto mismo de estudio. Daniel Little distingue cinco focos de interés del historiador, los cuales contribuyen a esclarecer el concepto de «historia»: proveer conceptualizaciones y descripciones fácticas de eventos y circunstancias del pasado; interpretar (planteado por el autor como «responder a los porqués»; entender las circunstancias que llevaron a la concreción de una acción histórica («entender los cómos»); comprender los significados e intenciones humanas que fueron el trasfondo de una serie compleja de acciones históricas y, por último pero no por ello menos importante, descubrir e interpretar la información escrita que existe sobre un evento o tiempo en el pasado. (31)

Ferrater Mora ofrece otra definición de historiografía, definiéndola como: «La actividad y el producto de la actividad de los historiadores y también la disciplina intelectual y académica ofrecida por ellos». (32)

Habiéndose estudiado las definiciones anteriores, puede entonces precisarse los términos «historia» e «historiografía» en las siguientes definiciones:

A) Historia es aquella serie de eventos, hechos o actos secuenciales existentes en una línea temporal continua, que incluye pasado, presente y futuro.

B) Historiografía es la disciplina que se ocupa del estudio, registro, investigación y sistematización de las obras de historia y sus autores.

El concepto de historia no ha sido inmutable. Este se ha informado de varios paradigmas, según Norma Durán, (33) que han orientado la labor histórica. El cambio paradigma, según Thomas Kuhn, parafraseado por Durán, consiste en la circunstancia «cuando los modelos explicativos ya no pueden dar respuesta a nuevas preguntas». (34) Entonces, la labor historiográfica no siempre se ha mantenido constante a través de la historia y está sujeta a cambios en el futuro. Durán plantea tres grandes paradigmas de la historia a lo largo de la historia humana:

A) La historia como retórica. Señala Durán que la formación histórica era parte de la retórica, una de las disciplinas filosóficas concernientes principalmente al arte del buen hablar y de la lógica argumentativa. Esto, porque se esperaba que el ciudadano tuviese un conocimiento suficiente del pasado para no cometer los errores del presente, noción que compartía Tucídides. Entonces, la historia sirve al ciudadano. Entonces, esta concepción se mantuvo durante la época grecolatina. Josep Fontana en su obra Historia: análisis del pasado y proyecto social, hace mención que la historia, como disciplina, puede decirse que nace con los logógrafos de Asia Menor, (35) de etnia griega y licia, que anotaban la información brindada por los comerciantes que venían de ultramar, que incluían las tradiciones e historia de los distintos pueblos.

Lo anteriormente expuesto sobre la historia como retórica se refuerza con la observación que hace Fontana (36), relata que la historia nace como un medio de legitimación de las primeras monarquías, puesto que estas necesitaban reforzar el origen divino del monarca, tornando sagrado al orden social establecido. Ir en contra de ello sería ir contra la palabra de los dioses o dios, del panteón particular de cada civilización de la antigüedad.

En épocas posteriores, durante los primeros años de la era cristiana, la historia mantiene el mismo carácter moralizante, pero ahora se encarga de justificar las creencias y moral cristiana. En esta época, establece Durán: «Lo que busca esta historia es descubrir los signos anunciados en el Apocalipsis que antecederán la segunda venida de Jesucristo, acontecimiento que anuncia el final de los tiempos» (37). Entonces, el historiador de esta época, que solían ser miembros del clero por ser la única clase letrada, busca justificar los hechos históricos a la luz de la voluntad divina, preservando el sentido didáctico de la historiografía grecolatina. Tras la promulgación del edicto de Milán por el emperador Constantino en el año 313 d. C., el cual dotó de iguales derechos a los cristianos que a los ciudadanos romanos, la historiografía cristiana surge con mayor apertura. Uno de sus primeros exponentes es Eusebio, obispo de Cesarea, quien escribe el Chronicon hacia principios del siglo IV d. C. (38)

En el ocaso del Imperio romano, y posteriormente tras su caída, coincidente con el auge del cristianismo, surge la corriente historiográfica del providencialismo. Esta tendencia histórica cuya finalidad es definida por Eustaquio Sánchez Salor (39) como «la comprobación y el testimonio de la acción de Dios en la historia no es sino recordar la acción de la providencia divina». Eustaquio Sánchez Salor describe al providencialismo apoyándose sobre cuatro finalidades: testimonial, edificadora, apologética y terapéutica.

La finalidad testimonial «se trata de comprobar la acción de Dios en los hechos humanos; Dios es el que organiza y dirige los hechos de la historia de la humanidad; historiar es, por tanto, dar testimonio de la acción de Dios en el mundo». (40) La interpretación testimonial tenía un carácter evangelizador: se busca interpretar la historia como la acción de Dios. Dado que Dios es todopoderoso, entonces los eventos de la realidad dependen de su voluntad, y es imperativo que el ser humano, de conformidad con el primer mandamiento, lo acepte como tal.

La finalidad edificadora busca enaltecer las virtudes cristianas, (41) representadas en las vidas de santos, gestas heroicas de reyes cristianos y sus personajes notables. Esto, con el fin de presentar un ejemplo de moral y rectitud para formar a las personas de la época, inculcándoles la piedad y guiando su vida de tal forma que fuera congruente con los preceptos bíblicos. Asimismo, la edificación de aquellos que se formaran mediante esta clase de textos históricos es parte de su salvación y su acepción, por parte de Jesucristo, en el reino de los cielos. Las parábolas de Jesús son el sustento mediante el cual se guía la finalidad edificadora del providencialismo.

La finalidad apologética buscaba la justificación del cristianismo ante las escuelas filosóficas paganas que le precedieron, y ante el ataque de sus críticos paganos. Valdeón establece que, tras el saqueo de Roma por los vándalos, dirigidos por Alarico en el año 410 d. C., el cristianismo fue difamado por los paganos al acusársele de debilitar al imperio. (42) Entonces, los historiadores cristianos, incluso los posteriores en épocas medievales, buscaban defender al cristianismo ante este tipo de críticas, así como ante las posibles herejías y tanto Sánchez Salor (43) como Valdeón (44) establecen la preocupación de san Agustín y de otros historiadores cristianos con respecto a argumentar que los tiempos cristianos fueron superiores a los tiempos paganos.

Por último, la finalidad terapéutica tiene como fin el consuelo, ayudando a ignorar u olvidar los males contemporáneos a la época. Sánchez Salor lo resume de esta forma: «la historia del pasado ayuda a olvidar los males presentes. Gran parte de la producción historiográfica cristiana coincide con momentos difíciles del imperio. Entonces, la historia se convierte en un medio de superar y olvidar los problemas presentes mediante el recuerdo del pasado». (45)

El providencialismo encuentra a uno de sus primeros exponentes en san Agustín de Hipona (354-430 d. C.), quien, en su «magnus opus» La ciudad de Dios, influyó en el nacimiento del providencialismo al establecer la idea de que el curso de la historia obedece a un plan preestablecido por Dios. La idea de san Agustín se vería desarrollada por Paulo Orosio, quien habría de escribir una historia universal en su obra Siete libros de historia contra los paganos. (46) Esta obra resulta notable por el ofrecimiento de una periodización nueva de etapas históricas calculada a partir de la existencia de Adán hasta su época.

La relación del providencialismo con el paradigma de historia como discurso es evidente, puesto que existe una finalidad clara en utilizar a la historia como modo de evangelizar a las poblaciones; en este caso, las tradiciones paganas derivadas de la filosofía grecolatina, así como el proceso de evangelización que se llevó a cabo en toda Europa durante la v. Este paradigma rigió a la historiografía durante la baja y Alta Edad Media. En la Baja Edad Media, se encuentran historiadores notables como Gregorio de Tours, Isidoro de Sevilla y Beda el Venerable. En la Alta Edad Media, se puede mencionar como historiadores notables a Villehardouin, el rey de Castilla Alfonso X el Sabio, Otto de Freising, Joachim de Fiore y Pedro Olivi.

Durante el Renacimiento, se vuelven a descubrir los textos clásicos romanos y se concentra en el rescate de dichas obras. La historia comienza a tener un espacio humanista. Se destaca, además, el cambio de ubicación física en dónde la historia es escrita, y para qué. Se convierte en dominio de cortesanos, personas que principalmente buscaban congraciarse con su señor. Además, se convierte en parte del «trívium» de materias tradicionales en las que se educaba a los nobles (dialéctica, retórica y gramática). La Reforma Protestante, de 1517, hacia esta época, rompe con la doctrina eclesiástica y abre el campo para una reinterpretación de las sagradas escrituras. Dicha curiosidad intelectual y crítica se volcaría, eventualmente, hacia otros campos.

José María Vallejo García-Hevia caracteriza al ambiente de finales del siglo XV y de principios del siglo XVI como una liberación: el hombre no depende de la Biblia para descifrar a su mundo. «El mundo no era ya algo dado por Dios desde siempre y para siempre, sino algo que el hombre podía conquistar y hacer, y que le pertenecía. De allí que aquel nuevo continente, aquella desconocida cuarta parte del mundo (el Novus Orbis, las Indias, América), fuese identificada con la tierra de la libertad, y que se iniciase un proceso imparable de apoderamiento del universo por parte del hombre occidental». (47) En esencia, el Renacimiento supuso el inicio de un paradigma liberatorio en las artes y las ciencias, retornó tanto a los autores clásicos de la Antigüedad Clásica, así como un nuevo enfoque para el estudio de la historia.

Durante el siglo XVIII, cambia el sujeto historiográfico y el paradigma histórico. La crítica racionalista es ejercida por el sujeto nuevo burgués, clase social que nace a partir de la supresión de los privilegios gremiales y como consecuencia de la implementación de las ideas fisiocráticas, predecesoras al liberalismo clásico. La acumulación de capital permite a aquel que posee los suficientes medios como para proveerle de tiempo libre para dedicarse a labores intelectuales. El clima racionalista de la época es notable por ser laico: se desvincula el concepto del Dios caprichoso, y surge un concepto de Dios racional, hacedor del universo y sus leyes inmutables. Dichas leyes son descifrables mediante la razón y constituyen parte de la prueba de la existencia divina. Es aquí donde comienza a mutar el paradigma histórico hacia el conocimiento científico.

B) La historia como conocimiento científico «que se construía como resultado de la percepción o conocimiento de un sujeto que conoce –el historiador– y un objeto por conocer –el pasado–». (48) Dicho paradigma se construye, según Durán, a través de la evolución del método filológico aplicado hacia el conocimiento histórico durante los siglos XIX y XX. Dicho de otra forma, el estudio de documentos mediante la observación, siguiendo una serie de pasos ordenados, se vuelve en el principal objetivo de la labor del historiador. (49)

C) La historia como proceso comunicativo. Es este paradigma moderno el que informa el contenido de la historia durante la segunda mitad del siglo XX. Antes de la Segunda Guerra Mundial, la historiografía se encontraba en un cruce entre las corrientes epistemológicas positivistas e idealistas que dominaron al siglo XIX. El positivismo histórico concebía a la historia como una relación exacta de los hechos a partir del estudio de los documentos disponibles y reconstruir estos tales y como sucedieron (como fue establecido por el historiador alemán del siglo XIX Leopold von Ranke). No obstante, como dice Cardoso: «Los hechos históricos, supuestamente una realidad exterior, substancial y que se impone al historiador, eran más bien una creación de este último, que los seleccionaba y recortaba; aunque no se explicitaban las hipótesis de trabajo y las hipótesis explicativas, no por ello dejaban de existir y de dirigir todo el trabajo del investigador». (50)

La diferencia con el paradigma anterior se explica, según Durán, consiste en acabar con la supuesta posición objetiva del historiador científico-racional, sin que esto signifique un abandono del método crítico. Dicha posición, según Armando Saitta, surge con el gran historiador alemán Leopold von Ranke, quien sostenía que la historia debía ser objetiva, pues esta consistía únicamente en «exponer el hecho justamente en la forma en que ha sucedido». (51) Esta definición tiene como elemento principal la relación fiel del hecho, cuestión central en la objetividad científica (una descripción precisa y fiel de algún elemento del mundo exterior), y cuyo valor central –la fidelidad hacia los hechos– sigue siendo de primera importancia en la historiografía. La objetividad que buscaba von Ranke no debe entenderse como una neutralidad falsa y premeditada, sino que tenía un fin académico: como explica Enrique Moradiellos: «Era una concepción deudora de la ilusión de que el uso fiel y contrastado de la documentación legada por el pasado permitiría eliminar, neutralizar, la subjetividad del historiador, que actuaría como una suerte de notario y ofrecería un relato histórico que fuese una reproducción conceptual, científica, del propio pasado, libre de juicios valorativos, independiente y ajena a las opiniones y creencias particulares del profesional». En suma, von Ranke buscaba que el historiador profesional se apegara a la objetividad porque, por medio de esta, se podía trascender las limitaciones humanas para presentar un análisis fiel a la realidad.

No obstante, lo anterior, la pretensión de objetividad no daba lugar a la interpretación, por lo que esta fidelidad a la relación del hecho resultaba insuficiente para poder comprender los sucesos. La excesiva confianza en la objetividad como único valor epistemológico y hermenéutico, así como su posterior repercusión en la historiografía europea hasta principios del siglo XX, sostiene la afirmación de Durán en que remitir a la historia a un solo hecho estático y objetivo era, «pensarla como hechos acabados, terminados y fijos; pensarla como un proceso comunicativo implica concebirla siempre inacabada y abierta al presente y al sujeto que la escribe». (52)

Ricardo Marcelo Fonseca, en su obra Introducción teórica a la historia del derecho, hace un repaso de las principales tendencias de la filosofía de la historia, que han informado su metodología, objeto de estudio, validez epistemológica y otros datos. Fonseca analiza a tres grandes escuelas de pensamiento que han influido en la teoría histórica, junto con el pensamiento de Michel Foucault, que en el presente texto se examinará conjuntamente con el estructuralismo y de Walter Benjamin, autor asociado con el marxismo de Occidente y la escuela de Fráncfort. Asimismo, se incluirán a otros autores y movimientos que no se encuentren incluidos en la clasificación anterior. A continuación, se presenta un resumen de dichas corrientes de pensamiento.

A) El Positivismo: definido por Ferrater Mora ampliamente como «toda doctrina que se atiene a, o destaca la, importancia de lo positivo, esto es, de lo que es cierto, efectivo, verdadero, etc.», (53) estableció que, para la época moderna, el principal fin de los positivistas, en cuanto a su epistemología se refiere, es «el intento de unir el empirismo (especialmente en la tradición de Hume) con los recursos de la lógica formal simbólica; la tendencia antimetafísica, pero no por considerar las proposiciones metafísicas como falsas, sino por estimarlas carentes de significación y aun contrarias a las reglas de la sintaxis lógica, y el desarrollo de la tesis de la verificación». (54) Este énfasis en la verificación es el que compete a la historia, porque circunscribe los hechos históricos a hechos exactos y verificables. Esto puede explicarse mejor si se entienden los