El matrimonio y la violencia de género: Reconceptualizaciones jurídicas

Por Estefanía Vela Barba y Macarena Sáez

Este libro reúne seis artículos académicos que no estaban publicados en español. Tres versan sobre la lucha por el matrimonio igualitario y tres acerca de la lucha para combatir la violencia de género. Lo que tienen en común es que exploran los procesos a través de los cuales las conceptualizaciones del matrimonio y la violencia de género han cambi

• Idioma: Español
• Editorial: Libreria CIDE
• Fecha de lanzamiento: 4 sept 2023

Estefanía Vela Barba

Estefanía Vela Barba es licenciada en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM) y maestra en Derecho por la Universidad de Yale, en donde desarrolla sus estudios de doctorado. Es también responsable del Área de Derechos Sexuales y Reproductivos del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE). Ha publicado artículos académicos sobre la constitucionalización del matrimonio en la jurisprudencia de la Suprema Corte, los derechos sexuales y reproductivos en el orden constitucional mexicano y la discriminación en el empleo. Su investigación doctoral está enfocada en el uso y los límites del derecho penal para proteger los derechos de las mujeres en México. Alejandro Madrazo Lajous es licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) y el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Maestro y Doctor en Derecho por la Universidad de Yale. Es profesor investigador de tiempo completo de la División de Estudios Jurídicos del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), en donde fundó el Programa de Derecho a la Salud del que forma parte el Área de Derechos Sexuales y Reproductivos y el programa de Política de Drogas. Es investigador nivel I del Sistema Nacional de Investigadores (SNI). Su último libro, Revelación y creación. Los fundamentos teológicos de la dogmática jurídica, fue publicado en 2016.

Vista previa del libro

I. Matrimonio entre personas del mismo sexo

¿Un enfoque transformador o conformista?*

Macarena Sáez

The words I do bring the most intense private and voluntary commitment into the most public, law-governed and state-regulated domain

Minister of Home Affairs.

O rompemos el paradigma, o el paradigma los rompe a ustedes.

M.L. Cuéllar.

Introducción

La convivencia y la sexualidad han interesado durante largo tiempo a las sociedades.¹ Este interés se manifiesta por medio de la creación de un marco regulatorio que indica lo que cada sociedad considera deseable, aceptable o repugnante. Las regulaciones incluyen restringir la autonomía mediante la prohibición de ciertas relaciones, la imposición de formalidades y obligaciones de las partes en una relación y la descripción de lo que es una conducta sexual aceptable. La convivencia, en consecuencia, trasciende el ámbito de lo privado: las comunidades establecen límites a través de la regulación legal. En la mayor parte del mundo, las relaciones heterosexuales formalizadas a través de la institución del matrimonio han sido el modelo jurídico predominante y la base para numerosos beneficios legales.²

Hasta la década de 1960, el matrimonio entre un hombre y una mujer era el principal modelo de convivencia aprobado por la ley y autorizado por la sociedad. En los últimos cincuenta años, sin embargo, el matrimonio ha encontrado competidores que reivindican una parte de los beneficios históricamente otorgados a las parejas casadas. Estos competidores buscan reconocimiento formal como asociaciones legítimas de igual valor que el de aquellas formadas por parejas casadas, o quieren que sus asociaciones tengan derecho a contraer matrimonio. Muchas sociedades experimentan un choque entre la protección de los derechos individuales y el sostenimiento de una estructura que obligue a las personas a ajustarse a determinados comportamientos supuestamente representativos de los valores de la comunidad.

Esta tensión ha sido especialmente notoria en la lucha por el reconocimiento formal de las parejas del mismo sexo. Aunque mucho se ha escrito sobre el debate relacionado con el matrimonio entre personas del mismo sexo en el ámbito nacional, ha faltado el análisis comparativo de los argumentos más empleados por los tribunales de todo el mundo para conceder el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo. Este artículo revisa dos argumentos utilizados en los procesos de adjudicación de distintos países occidentales: una aproximación —representada sobre todo por el análisis del matrimonio entre personas del mismo sexo en los tribunales de Estados Unidos— que se centra en el valor del matrimonio para la sociedad y las personas que solicitan el acceso al mismo. Otros países, como Colombia, México, Canadá, Portugal y Brasil, toman un camino diferente y tratan el debate sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo como una oportunidad para revisitar la protección jurídica de la familia, más allá del matrimonio.

Al formular decisiones sobre la inclusión de las parejas del mismo sexo en la institución del matrimonio, los tribunales cuentan con una oportunidad única para reevaluar la situación jurídica privilegiada del matrimonio a la luz de los derechos constitucionales o fundamentales. En la medida en que crece el número de demandas sobre la inclusión o igual reconocimiento de las parejas de hecho (o no casadas), se vuelve cada vez más pertinente desafiar la racionalidad del matrimonio como una institución privilegiada. Los casos que tratan sobre el reconocimiento de las parejas del mismo sexo pueden tener un poder de transformación y pueden cambiar la ley de la familia de un esquema regulatorio centrado en el matrimonio a uno centrado en la familia. Sin embargo, algunos argumentos han reducido el debate al derecho de las parejas del mismo sexo al hecho de contraer matrimonio, dejando fuera de lugar la constitucionalidad de la protección del matrimonio. Muchos de estos argumentos mezclan los conceptos de matrimonio y familia. Esta sinonimia entre el matrimonio y la familia agota el debate sobre el poder transformador del matrimonio. Al tratar el matrimonio y a la familia como las dos caras de la misma moneda, los países quedan atrapados en una rígida estructura de derecho familiar que deja a muchísimas personas desamparadas.

A pesar de las nuevas resoluciones que optan por proteger a las familias por encima de los matrimonios, los sistemas jurídicos todavía ven el matrimonio como el primus inter pares de las relaciones, y lo tratan como la entrada oficial a la formación de la familia. Por otra parte, el reconocimiento de los miembros de la familia fuera del ámbito del matrimonio ha sido lento y ha tenido un alcance limitado. Hoy, el matrimonio sigue siendo el equivalente al derecho de voto de la ciudadanía. Las personas casadas tienen acceso a los beneficios y a un tratamiento especial en el derecho familiar, la política de bienestar social, la ley de inmigración y el derecho fiscal, entre otros. Ceteris paribus, las personas solteras no tienen el mismo acceso a los beneficios ni a un trato especial. Los solteros son a las personas casadas lo que los inmigrantes son a los ciudadanos. A veces los Estados deciden conceder beneficios limitados a los extranjeros ilegales o incluso les dan una oportunidad para legalizar su estatus para convertirse en residentes legales y, eventualmente, en ciudadanos. Asimismo, algunas veces los Estados deciden otorgar ciertos beneficios a las parejas de hecho (o no casadas) y, con el tiempo, otorgan a un grupo de ellos pleno y equitativo acceso al matrimonio. Casi siempre, sin embargo, se establecen estatus diferenciados, de la misma manera en que los ciudadanos y los inmigrantes extranjeros —en virtud de un visado o un permiso— pueden residir en un país y disfrutar de beneficios limitados.

Este artículo analiza exclusivamente las decisiones que han abierto el matrimonio a las parejas del mismo sexo en diferentes países. Defensores de los derechos de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transgéneros (

LGBT

) que apoyan la agenda del matrimonio, han celebrado estas decisiones como si todas implicaran lo mismo. No ha habido ningún intento de leer estas decisiones en conjunto, como parte de una conversación más amplia sobre el papel del matrimonio y el rol del derecho familiar. Al estudiar las decisiones de tribunales superiores en países que han abierto el matrimonio para personas del mismo sexo, sin embargo, se revela una comprensión más profunda del matrimonio y de la familia que trasciende la simple anotación a favor del matrimonio entre personas del mismo sexo. Al hacer esto, podemos ver dos direcciones claras en el mundo occidental. Por un lado, hay un fuerte movimiento para preservar el matrimonio como el paradigma del derecho familiar y mantener su valor como una institución que perfecciona la sociedad; ésta es la dirección tomada por Estados Unidos. Por otro lado, se observa un cambio de valoración sobre el matrimonio como puerta de entrada a la formación de la familia con el fin de valorar las construcciones sociales de la misma; éste es el mensaje que recibimos de Canadá, Sudáfrica, México, Brasil, Portugal e incluso Colombia, a pesar de sus deficiencias. Este trabajo compara, sobre todo, los argumentos ofrecidos por los tribunales para la apertura de los matrimonios del mismo sexo, con el objetivo de mostrar a los futuros jueces y abogados litigantes que la ampliación del matrimonio a las parejas del mismo sexo puede significar cosas diferentes: El fortalecimiento del matrimonio, en detrimento de la protección de las familias formadas fuera del matrimonio, o el fortalecimiento de la diversidad familiar sin sacrificar el matrimonio entre personas del mismo sexo.

La primera parte explica la relación entre el matrimonio y el Estado y demuestra que las pocas funciones históricas identificables del matrimonio ya no se aplican a los países occidentales y que la realidad actual no concuerda con un marco de derecho familiar centrado en el matrimonio. La segunda, explica cómo el debate sobre el matrimonio ha abierto tres frentes de lucha política y legal; el primero de éstos supone que el matrimonio es bueno para la sociedad y los individuos; existe un grupo, sin embargo, que considera que la heterosexualidad es esencial para el matrimonio, mientras que otro defiende los matrimonios del mismo sexo, precisamente porque el matrimonio mejora la sociedad. El segundo debate se basa en la igualdad de trato, es decir si el matrimonio está abierto a las parejas heterosexuales, debería también estarlo para personas del mismo sexo, independientemente de su valor intrínseco, y el tercero se centra en el foro adecuado para resolver la cuestión del matrimonio entre personas del mismo sexo, ya que algunos tribunales han dejado a las legislaturas las resoluciones sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo, mientras que otros han considerado el asunto como una cuestión de derechos que corresponde decidir a los tribunales.

En la tercera parte, este trabajo se enfoca en los argumentos de fondo dictados por los tribunales que han aceptado el debate sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo como un problema de derechos y que han aceptado la celebración del mismo. Se mostrará, a través del análisis comparativo de casos, cómo distintos países han optado por abrir el matrimonio entre personas del mismo sexo como un medio de protección a las familias diversas o, en su lugar, han decidido reforzar el paradigma del matrimonio. La cuarta parte concluye con un análisis de las consecuencias de elegir entre un camino u otro al abrir el matrimonio a las parejas del mismo sexo. Este artículo sostiene que los tribunales que han aceptado los matrimonios entre personas del mismo sexo con el fundamento de la evolución de los conceptos de familia son el modelo a seguir para otros tribunales. Estas situaciones favorecen la transformación del papel del derecho familiar de un marco que refuerza el ideal de una familia basada en el matrimonio, a un papel protector de las familias socialmente construidas. El artículo apunta a una amenaza común para los diferentes tribunales extranjeros relacionada con un nuevo concepto de familia verdadera, fundamentada en el apoyo mutuo y no en el matrimonio.

La relación entre el matrimonio y el Estado

El matrimonio ha servido para varios propósitos en la tradición jurídica occidental. Durante siglos, el matrimonio fue una parte esencial de la maquinaria económica, al permitir la transferencia y control de la propiedad (Bonfield, 1983: 93). La historia también muestra que los niños y las mujeres han sido de gran valor para la producción de riqueza, como trabajadores capaces y como mercancías con valor económico (Weisberg y Appleton, 2010: 190). Hasta hace poco, el control de la sexualidad de la mujer a través del matrimonio era también esencial para garantizar la seguridad de los hijos legítimos; la descendencia legítima, a su vez, garantizaba que la propiedad se mantuviese dentro de la misma familia biológica. El matrimonio también desempeñó un papel importante en el mantenimiento de la familia patriarcal; históricamente, esto significaba que los hombres eran los jefes de hogares y propietarios de todo el interior de sus viviendas, desde los bienes materiales, hasta los esclavos, los sirvientes, los niños y las mujeres.³ Por último, debido a que las sociedades estaban estructuradas en sistemas de clase y raza, el matrimonio ayudó a perpetuar la pureza racial y de clase. En muchos países occidentales, estos objetivos se encontraban vigentes incluso más allá de la década de 1960.⁴

Una nueva realidad

En nuestros días la narrativa pública sobre el derecho familiar en general y sobre el matrimonio en particular ha cambiado. Pocos litigantes estarían dispuestos a discutir abiertamente que el matrimonio tiene la finalidad social de asegurar el monopolio sexual de los hombres sobre las mujeres y, en consecuencia, asegurar la descendencia legítima. El adulterio está escasamente penalizado y, cuando lo está, rara vez se hace cumplir legalmente en el mundo occidental (Smith, 2008). Los niños todavía pueden ser clasificados legalmente como legítimos o ilegítimos, pero las pruebas de

ADN

ofrecen una prueba muy superior sobre la paternidad no matrimonial (Mooney et al., 2007: 164). Argumentar que el matrimonio cumple con los intereses de una comunidad al mantener razas puras o clases sociales sin mezcla también sería inaceptable. La discriminación racial es abiertamente inconstitucional en la mayoría de los países occidentales y una reconocida violación a las leyes internacionales sobre derechos humanos.⁵

La distribución de la propiedad y la estabilidad económica son las únicas justificaciones restantes para el matrimonio. Antes de la entrada masiva de las mujeres al mercado de trabajo, su principal fuente de ingresos era el matrimonio, pero ahora las mujeres pueden adquirir propiedades por su cuenta. La conservación de la propiedad ya no es un objetivo del matrimonio, sino una consecuencia que se deriva de la existencia de la institución. Probablemente las ganancias económicas sean un incentivo importante de muchas personas para contraer matrimonio, pero los sistemas legales occidentales tienden a rechazar los beneficios como una razón válida para el matrimonio.⁶ El matrimonio sirve como una fuerza en la atribución de responsabilidades para el bienestar de los individuos. Un certificado de matrimonio obliga formalmente a dos personas a cuidarse la una a la otra, en el intento de evitar o, al menos, retrasar la necesidad de que el gobierno proporcione asistencia básica a las personas. Las políticas públicas de fortalecimiento o de promoción del matrimonio se han justificado para reducir la responsabilidad gubernamental al respecto.⁷ No obstante, el matrimonio legal no es lo que reduce la asistencia social, sino la estabilidad económica y social. Como sea, el certificado de matrimonio no evita mágicamente que las personas caigan en la pobreza.⁸

El matrimonio en el siglo

XXI

casi siempre es una elección individual, no una obligación social y los países occidentales consideran los matrimonios arreglados como una violación de los derechos humanos (

DUDH

, 1948: Arts. 2, 17.1;

CEDH

, 1953: Art. 12). Las comunidades se definen a sí mismas, en gran medida, por la individualidad de cada uno de sus miembros (Secretaría General de Naciones Unidas, 2003: 6) y el respeto de la comunidad por la autonomía colectiva de los individuos se ha incrementado a lo largo del tiempo con el matrimonio, al pasar de una posición de deberes morales a una de privacidad y libertad.⁹

El aumento de oportunidades educativas y laborales ha creado un notable incremento en la autonomía de las mujeres; así, para finales del siglo

XX

, los hombres y las mujeres dieron forma a estructuras familiares más independientes de los preceptos tradicionales y de los controles externos (Secretaría General de Naciones Unidas, 2003). El desarrollo del derecho a la intimidad y el concepto de los derechos individuales también han contribuido a tres cambios importantes en la estructura familiar: 1) hay más niños nacidos fuera de matrimonio, 2) más cohabitación de parejas heterosexuales fuera del matrimonio y 3) parejas del mismo sexo cada vez más visibles.

Matrimonio e hijos

Desde la década de 1960, el mundo occidental ha experimentado un aumento de los niños nacidos fuera del matrimonio. Según las estadísticas recopiladas por el Departamento de Salud y Servicios Humanos de Estados Unidos, en 2007 casi cuatro de cada diez nacimientos fueron de mujeres solteras (Ventura, 2009). Esta cifra fue 26 por ciento más alta que en 2002 (Ventura, 2009). La mayoría de los países desarrollados experimentan cambios comparables con Islandia, Suecia y Noruega, al tener más de 50 por ciento de nacimientos fuera del matrimonio (Ventura, 2009: 6). La mayoría de los países europeos siguen la misma tendencia, con un aumento de los hijos nacidos fuera del matrimonio (

OCDE

, 2012).

Una tendencia similar se observa entre los países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (

OCDE

), que reporta más de 50 por ciento de niños nacidos fuera del matrimonio en Francia, México, Eslovenia y los países nórdicos (

OCDE

, 2012). Incluso cuando el porcentaje de niños nacidos fuera del matrimonio es bajo, como en el caso de Grecia, con menos de 10 por ciento, también representa un aumento con respecto a décadas anteriores