Feminismo y crítica jurídica.: El análisis distributivo como alternativa crítica al legalismo liberal.

Por Isabel Cristina Jaramillo Sierra y Helena Alviar García

Este libro propone el análisis distributivo como alternativa para pensar el problema de la participación del derecho en la configuración del mundo y, en particular, en el papel del derecho frente a la situación de las mujeres. Su principal aporte es evidenciar los polos argumentativos en los que terminamos atrapados y revelar una tercera manera de entender los problemas reiterados en el análisis jurídico o en las ciencias sociales. En este sentido, busca intervenir en el campo de la teoría jurídica general y en el debate colombiano sobre el derecho. Coedición con la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes (Colombia).

• Idioma: Español
• Editorial: Siglo del Hombre Editores
• Fecha de lanzamiento: 5 dic 2012
• ISBN: 9789586657976

Vista previa del libro

Feminismo y crítica jurídica

El análisis distributivo como alternativa crítica al legalismo liberal

BIBLIOTECA UNIVERSITARIA

Ciencias Sociales y Humanidades

Colección

DERECHO Y SOCIEDAD

Director fundador

César Rodríguez Garavito

Grupo ideas (Investigación, Derecho y Acción Social)

Facultad de Derecho Universidad de los Andes

Bogotá, Colombia

Feminismo y crítica jurídica

El análisis distributivo como alternativa crítica al legalismo liberal

Helena Alviar García e Isabel C. Jaramillo Sierra

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Alviar García, Helena, 1965-

Feminismo y crítica jurídica: el análisis distributivo como alternativa crítica al legalismo liberal / Helena Alviar García, Isabel C. Jaramillo Sierra. – Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 2012.

192 p.; 21 cm.

Incluye bibliografía.

1. Feminismo - Aspectos jurídicos 2. Mujeres - Condiciones sociales 3. Mujeres - Situación legal 4. Derechos de la mujer 5. Liderazgo femenino I. Jaramillo Sierra, Isabel C. II. Tít.

305.42 cd 21 ed.

A1358735

CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

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© Helena Alviar García e Isabel C. Jaramillo Sierra

La presente edición, 2012

© Siglo del Hombre Editores

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Diseño de carátula

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Diseño de la colección, armada electrónica y desarrollo de ePub

Precolombi EU-David Reyes

ISBN (impreso) 978-958-665-227-8

ISBN (ePub) 978-958-665-797-6

ISBN (pdf) 978-958-665-798-3

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Autores

Helena M. Alviar García

Abogada de la Universidad de los Andes de Bogotá; magíster en Derecho y doctora en Derecho Económico y Género de Harvard Law School. Actualmente se desempeña como decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, en donde ha sido directora del Doctorado en Derecho, de la Maestría en Derecho y profesora de los cursos de Constitución y Democracia, Derecho Económico Internacional, Derecho e Instituciones Latinoamericanas, Teoría del Derecho Privado, Teoría del Derecho Público, Teoría Jurídica, Derecho y Desarrollo, Derecho Público Administrativo, y Derecho y Políticas Públicas. En el exterior, ha sido docente y conferencista en varias universidades, entre ellas: Harvard Law School, Brown University, University of Wisconsin, Universidad de Torino y Universidad para La Paz en Costa Rica. Ha participado en múltiples conferencias en varios países como ponente experta en aproximaciones feministas al derecho y a la relación entre derecho y desarrollo. Es autora de diversas publicaciones en las áreas de derecho y desarrollo, teoría jurídica, teoría feminista, derecho constitucional y políticas públicas.

Isabel C. Jaramillo Sierra

Abogada de la Universidad de los Andes de Bogotá y doctora en derecho (SJD) de Harvard Law School. Actualmente es directora de Investigaciones y profesora de tiempo completo en la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Es coautora de los libros Médicos y derechos; Mujeres, cortes y medios y La jurisdicción especial indígena. Es también autora de varios artículos sobre feminismo, reforma legal y distribución de recursos: Más allá de la libertad y de la expresión: la lucha por la representación (en Revista de Jurisprudencia Argentina, 2007), Reforma legal, feminismo y patriarcado en Colombia: el caso de la ley de cuotas para mujeres en cargos de alto nivel decisorio (en Mas allá del Derecho, 2006), Instrucciones para salir del discurso de los derechos (en La crítica de los derechos, 2004) y La crítica feminista al derecho (en Género y teoría del derecho, 1999). Su investigación más reciente se centra en el derecho de familia y en la familia como creadores de identidades y responsables de múltiples exclusiones.

Contenido

Agradecimientos

INTRODUCCIÓN

Capítulo I

Feminismo y análisis legal: las contribuciones de la crítica distributiva

Liberalismo legalista a la colombiana

Los supuestos básicos del liberalismo legalista

El fetichismo legal

La brecha entre derecho y realidad, y la emancipación social por vía del litigio constitucional

Posiciones conservadoras en derecho

Feminismo y crítica distributiva

La crítica de los binarios

La desnaturalización de las categorías legales

La politización de los espacios que se asumen como privados o no políticos

La excepción como mecanismo de domesticación de la crítica

Una crítica feminista del liberalismo legalista

Crítica al binario formalismo/antiformalismo

La supremacía del formalismo

El argumento de la seguridad jurídica

La desnaturalización de las identidades

La politización de los espacios que se asumen como privados o no políticos: el argumento de la interdisciplinariedad

La excepción como mecanismo de domesticación de la crítica: el debate en torno a la eficacia-ineficacia

Después de la crítica: análisis distributivo

Capítulo II

El lugar de la crítica distributiva en el debate feminista en América Latina

Los escenarios de debate feminista sobre el derecho en América Latina

Alda Facio y Lorena Fries: activistas y académicas

La Red Alas: profesoras de derecho con perspectiva feminista

Conflictos en torno al género y el derecho

Feminismo inclusivo

Feminismo responsivo

Feminismo político

Capítulo III

Más allá del incumplimiento de la ley: las políticas de inclusión de mujeres en altos cargos de la administración pública

La fórmula legal como el principio de la contienda política

Las razones tras la domesticación de las fórmulas de cuotas

El daño que causa la cuota

La excepcionalidad de las cuotas

Políticas de inclusión

Conclusión

Capítulo IV

Las políticas de distribución pública de recursos en el neoliberalismo: ¿una trampa para las mujeres?

Las versiones del neoliberalismo

El neoliberalismo como una crítica de la sustitución de importaciones en su versión liberal

El neoliberalismo como una revaluación de la redistribución promovida por el Estado

Posneoliberalismo y posneoliberalismo social

Familias en Acción: de proyecto marginal a política social central

Funcionamiento: acceso y condiciones por cumplir

Respuestas feministas al neoliberalismo y al posneoliberalismo

Críticas feministas al neoliberalismo: el triunfo del feminismo liberal

Críticas feministas al posneoliberalismo

Espacios que dejan las respuestas feministas

El aporte del análisis distributivo a la comprensión de políticas públicas, el caso de Familias en Acción: la interacción del neoliberalismo con instituciones sociales existentes

Capítulo V

El papel del derecho en las exclusiones de las mujeres del mercado laboral

Diferentes dimensiones de la exclusión

Interpretaciones teóricas

Liberalismo clásico

Liberales intervencionistas

Feministas socialistas

Marco legal y arreglo institucional

El papel del derecho como generador de exclusión

Capítulo VI

El aporte feminista a la discusión de la justicia transicional en Colombia: algunos argumentos para tomarse un descanso

La justicia transicional como signo de la exigencia de respeto de los principios internacionales

Narrando a las mujeres en el/frente al conflicto armado en Colombia

La versión del feminismo liberal

La versión de las feministas radicales

Tomarse un descanso del feminismo cuando discutimos el conflicto armado

Impunidad y transiciones democráticas

La violencia sexual como principal daño a las mujeres

Conclusiones

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

AGRADECIMIENTOS

Varios de nuestros estudiantes colaboraron activamente en conseguir información para sustentar algunas afirmaciones en este trabajo. En particular, este libro no habría sido posible sin el apoyo de Lina Buchely, Guillermo Otálora, Juan Sebastián Jaime, Juan José Ferro y Valentina Montoya.

INTRODUCCIÓN

Este libro surgió a partir de la experiencia de escribir columnas de opinión en coautoría en la revista Semana, versión online, entre 2005 y 2008 y, de modo más general, de nuestros esfuerzos por trabajar en colaboración en temas que nos parece que pueden ser iluminados por el análisis feminista. Su principal aporte es revelar una tercera manera de entender problemas reiterados en el análisis jurídico o en las ciencias sociales, más que proveer datos nuevos o plantear nuevos problemas. En este sentido, busca intervenir en el campo de la teoría jurídica general, y en el debate colombiano sobre el problema del derecho, en particular. Al mismo tiempo, sin embargo, se enfrenta a las principales versiones del análisis feminista del fenómeno legal en Latinoamérica.

Así, en el capítulo I hacemos una presentación general de la intervención que el libro pretende hacer en el debate jurídico colombiano (e incluso latinoamericano). Proponemos que este debate sigue atrapado en el binario formalismo/antiformalismo y liberal/conservador, y que estos términos se han vaciado de contenido, al punto que ni el formalismo defiende lo que debería defender ni el antiformalismo representa la instancia crítica y revolucionaria que supuestamente simboliza. Para esto, presentamos las ideas más poderosas dentro del debate a través de sus principales autores. A continuación sugerimos una versión estilizada de las principales herramientas críticas del feminismo y planteamos las consecuencias de aplicar estas herramientas al debate anteriormente descrito. Terminamos delineando lo que sería el análisis distributivo y la manera en la que representa una intervención en el ámbito jurídico colombiano.

En el capítulo II presentamos la discusión sobre la crítica distributiva en el debate feminista en América Latina. Empezamos describiendo los escenarios principales en los cuales se han construido argumentos feministas respecto del derecho en América Latina. Exponemos como principales autoras dentro de este debate, por una parte, a Alda Facio y a Lorena Fries, activistas y académicas que lideraron transitoriamente un proyecto alrededor del género y la enseñanza del derecho. Por otra parte, abordamos la Red Alas que ha agrupado a profesoras y profesores latinoamericanos en temas de sexualidad, género y derecho. Proponemos que estos dos trabajos presentan una serie de conflictos frente a los dos últimos temas que incluyen, primero, la posibilidad o utilidad de recalcar las diferencias dentro del feminismo para la enseñanza del derecho; segundo, la aproximación al derecho y su reforma. Nuestra postura es la de abogar por el feminismo político que permita salir del derecho como discurso abstracto y general, y del debate feminista en sí mismo.

En el capítulo III nos concentramos en una sola idea del legalismo liberal a la colombiana: la de la brecha de género. Usamos para ilustrar esta idea el caso de la Ley de Cuotas para mujeres en cargos de alta dirección y manejo en la rama ejecutiva del Poder Público. Mostramos que insistir en que el problema es que tenemos una ley muy buena que no se cumple es insatisfactorio porque la ley está llena de contradicciones y ambigüedades que hacen que no sea claramente descifrable si los comportamientos relacionados con cumplimiento o incumplimiento constituyen lo uno o lo otro. Además, señalamos que la insistencia en su cumplimiento nos ha hecho perder de vista el debate sobre cuáles mujeres deberían ocupar los cargos y cómo deberíamos tener esta discusión. Esta es una pérdida para el movimiento que termina defendiendo lo indefendible por vía de la disciplina del útero.

En el capítulo IV nos dedicamos al problema de la distribución de recursos dentro del neoliberalismo. Allí nos preocupa el asunto de la puesta en obra del derecho y los significados que para este proceso tiene el calificar una política de neoliberal. Señalamos particularmente las limitaciones de las críticas feministas que consideran que todo el trabajo crítico está hecho cuando se muestra que una política es neoliberal, e ilustramos la importancia de los estudios de caso para revelar los efectos particulares de una medida.

En el capítulo V estudiamos el problema de las diferencias salariales y la poca atención que ha recibido el derecho como factor en su reproducción. Empezamos por poner de presente cómo la polémica sobre las cifras ha ocultado el debate político que subyace a la cuestión de qué medir, cómo medir y qué controlar. Mostramos que es diferente ser liberal a ser liberal intervencionista a la hora de valorar el trabajo de las mujeres y encontrar respuestas satisfactorias para las diferencias enormes que existen acerca de su participación en el mercado laboral, cuando se las compara con los hombres. Luego enfatizamos que el derecho no solo se incumple cuando se trata distinto a las mujeres, sino que el derecho es, principalmente, un factor que ha contribuido a estabilizar estas diferencias.

Finalmente, en el capítulo VI abordamos la discusión sobre la justicia transicional y la necesidad de sancionar la violencia sexual como principal daño a las mujeres. Aquí planteamos que el hecho de que la violencia sexual sea el primer punto en la agenda, cuando se habla de perspectiva de género en el conflicto armado colombiano, ni es natural, ni es necesaria. Por el contrario, la prevalencia de la violencia sexual como daño a las mujeres aparece más claramente hacia el año 2007 y se consolida después de los reportes de las Naciones Unidas,¹ Amnistía Internacional² y la Cruz Roja³ sobre la violencia sexual como un arma de guerra en el conflicto colombiano. También cuestionamos la hipótesis del continuum como justificación para seguir buscando las víctimas perfectas. Proponemos superar la visión liberal sobre la violencia sexual y deconstruir la diferencia entre guerra y paz para trabajar hacia la construcción de ciudadanías más allá de la objetualización de la dominación sexual.

Este libro es también importante para nosotras en un sentido más íntimo. Se relaciona con nuestro esfuerzo por generar un espacio en el que nuestras convicciones teóricas y políticas tuviesen significado, fuesen susceptibles de respuesta y no simplemente del silencio de la indiferencia. Tener este espacio nos ha costado mucho tiempo y, sobre todo, mucha dedicación a la labor de institucionalización de la academia jurídica en Colombia. Helena fue directora de los programas de maestría y doctorado por siete años y ahora es decana, Isabel ha sido representante al Consejo de Facultad, directora del Área de Teoría Jurídica, directora encargada del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas (Cijus) y, actualmente, directora del doctorado en Derecho. Ambas hemos dictado los cursos de la maestría y el doctorado de manera separada y también conjunta para consolidar un público comprometido con la tarea de escuchar y escribir como académicos, esto es, tomando en serio las ideas de los otros.

No estamos seguras de que este sea un espacio simplemente ganado y que los argumentos que queremos hacer viajen a quienes queremos que los oigan. Pero si logramos que los estudiantes presentes y futuros que se vinculan a nuestros programas o proyectos de investigación lean este libro y lo critiquen con la lucidez de quien reconoce en otro un opositor, entonces ya vamos camino de poder empezar la crítica de nuestro propio trabajo y tomar distancia frente a las ideas que aquí hemos defendido ferozmente.

¹Véase Naciones Unidas, Informe anual del alto comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos e informes de la Oficina del Alto Comisionado y del secretario general sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, A/HRC/7/39, 2008.

²Véase Amnistía Internacional, Colombia: cuerpos marcados, crímenes silenciados. Violencia sexual contra las mujeres en el marco del conflicto armado. Consultado el 23 de marzo de 2012 en http://www.amnesty.org/es/library/info/AMR23/040/2004

³Véase Comité Internacional de la Cruz Roja, Informe 2010 Colombia. Consultado el 23 de marzo de 2012 en http://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_t20102104.pdf

Capítulo I

FEMINISMO Y ANÁLISIS LEGAL: LAS CONTRIBUCIONES DE LA CRÍTICA DISTRIBUTIVA

A pesar de las múltiples influencias, el debate jurídico en Colombia sigue mayoritariamente atrapado en la contradicción entre formalistas y antiformalistas, de un lado, y de liberales y conservadores, de otro. Sigue siendo cierto que si despiertan a un abogado colombiano en medio de la noche para preguntarle cómo debe ser el derecho, este dirá que debe reflejar las necesidades sociales y proveer seguridad, como el mítico abogado norteamericano descrito por Robert Gordon en 1984 y, en un sentido importante, también por Trubek y Galanter en 1974.¹ No creemos que esto se deba necesariamente a la ausencia de voces críticas en el análisis jurídico o a la falta de estudios interdisciplinarios en derecho o, peor aún, a alguna tara que nos hace llegar siempre entre 30 y 40 años más tarde a las ideas desarrolladas en los centros de producción. Pero tampoco creemos que, como lo han sostenido algunos, necesitemos pasar por esa etapa.

En este capítulo nos proponemos intervenir en el debate local de la teoría jurídica señalando los sesgos y las contradicciones asociados a la insistencia en las dicotomías de antiformalismo/formalismo como explicaciones completas del ordenamiento jurídico, y sugerimos un posible mapa de quiénes ganan y quiénes pierden con la exhortación del mantenimiento de esta descripción del debate. Nuestro estudio se apoya en el análisis feminista. Simultáneamente, busca encontrar un espacio para que el análisis feminista sea comprensible más allá de las recomendaciones de política pública o la retórica de los derechos de las mujeres.

Empezamos este capítulo con una breve descripción del liberalismo legalista, para usar la expresión de Trubek y Galanter, y de la manera en la que se han construido las dicotomías formalismo/antiformalismo y liberal/conservador dentro de la literatura jurídica local. A continuación presentamos nuestra interpretación del repertorio de herramientas que el feminismo aporta al análisis legal. Finalmente, explicamos cómo estas herramientas nos sirven para interrogar los lugares comunes del debate jurídico y mostrar así su valía dentro de un espectro que insiste en marginarlas.

Liberalismo legalista a la colombiana

Los supuestos básicos del liberalismo legalista

El término liberalismo legalista aparece por primera vez en el texto de autocrítica de David Trubek y Marc Galanter sobre los estudios de derecho y desarrollo. Los que para ese entonces eran jóvenes profesores de derecho, expresaban su inconformidad con el proyecto mismo de derecho y desarrollo señalando que los supuestos que subyacían a estos esfuerzos, de los que también ellos eran parte, representaban una interpretación errada de la relación entre derecho y sociedad, o por