Comentario y crítica de jurisprudencia y conceptos del Consejo de Estado

Por María Raquel Molina Otero

En esta obra compilatoria se le presentan al lector
artículos escritos por estudiantes y profesionales ganadores del concurso
Comentario y Crítica de Jurisprudencia y Conceptos del Consejo de Estado,
organizado por el Consejo de Estado y el Departamento de Derecho Administrativo
de la Universidad Externado de Colombia, que se refieren a diversos temas en
los que la labor del juez contencioso-administrativo ha tenido un papel muy
importante.

Se encontrarán entonces artículos ,escritos desde la
perspectiva del análisis jurisprudencial de temas como regímenes contractuales
exceptuados del estatuto contractual, la mayor permanencia en la obra dentro de
los contratos estatales, el acto administrativo en la actividad precontractual
en las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la anulación
de laudos arbitrales por desconocer u omitir la interpretación prejudicial del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la limitación del derecho de propiedad
por declaración de patrimonio urbano arquitectónico y la responsabilidad del
Estado por el hecho del legislador.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 ene 2021
• ISBN: 9789587906332

Vista previa del libro

Comentario y crítica de jurisprudencia y conceptos del Consejo de Estado / David Esteban Bedoya Sánchez [y otros]. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2021.

243 páginas : ilustraciones ; 21 cm.

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 9789587906318

1. Colombia. Consejo de Estado 2. Derecho administrativo – Colombia 3. Servicios públicos domiciliarios – Colombia 4. Responsabilidad extracontractual – Colombia 5. Contratos públicos – Colombia 6. Jurisprudencia administrativa -- Colombia I. Universidad Externado de Colombia II. Título

344SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

julio de 2021

ISBN 978-958-790-631-8

©   2021, MARÍA RAQUEL MOLINA OTERO (EDITORA)

©   2021, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 0288

[e-mail]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: julio de 2021

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Néstor Clavijo

Composición: Álvaro Rodríguez

Impresión: DGP Editores S. A. S.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

LA NECESIDAD INELUDIBLE DEL ANÁLISIS DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL CONSEJO DE ESTADO EN EL ESTUDIO Y EJERCICIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA

María Raquel Molina Otero

CAPÍTULO PRIMERO

REGÍMENES EXCEPTUADOS: UN DEBATE INACABADO

Sebastián Morillo Carrillo

CAPÍTULO SEGUNDO

EPPUR SI MUOVE: LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA MAYOR PERMANENCIA EN OBRA DE LOS CONTRATISTAS DEL ESTADO

Santiago Fajardo Peña

CAPÍTULO TERCERO

EL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA ACTIVIDAD PRECONTRACTUAL Y LA CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Yecid Farid Bermúdez Forero

CAPÍTULO CUARTO

LA ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES POR OMITIR O DESCONOCER LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

Camilo Hoyos Hoyos

CAPÍTULO QUINTO

IMPLICACIONES JURÍDICAS EN TORNO A LA LIMITACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD POR DECLARACIÓN DE PATRIMONIO URBANO ARQUITECTÓNICO A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO

David Esteban Bedoya Sánchez

Andrés Arcángel Palomino Jaramillo

CAPÍTULO SEXTO

LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES: UN ESCENARIO DE DISCUSIÓN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR EL HECHO DEL LEGISLADOR

Ana Enilda Vergara Pérez

NOTAS AL PIE

PRESENTACIÓN

LA NECESIDAD INELUDIBLE DEL ANÁLISIS DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL CONSEJO DE ESTADO EN EL ESTUDIO Y EJERCICIO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA

MARÍA RAQUEL MOLINA OTERO*

Sin lugar a dudas, es imposible afirmar en la actualidad que la jurisprudencia es un mero criterio auxiliar para los jueces, pues su indiscutible carácter de fuente principal del derecho es irrebatible. Ha existido una evolución desde el año 1887, en el que se incorporó nuestro ordenamiento jurídico el concepto de doctrina legal más probable¹, y de considerar la jurisprudencia como un criterio auxiliar del juez o una fuente secundaria del derecho en nuestro ordenamiento, hemos pasado a hablar de precedente. Esto, más que un cambio semántico, ha implicado una transformación importante en nuestro sistema de fuentes que ha generado interesantes debates en los que se sopesan dos importantes valores en un ordenamiento jurídico: la seguridad jurídica frente a la usurpación de funciones creadoras de derecho de parte de la rama judicial.

Sin embargo, al margen de estos debates que aún pueden ser relevantes, la realidad es contundente: la jurisprudencia, y con ella, el precedente judicial, se ha convertido en una fuente de obligatoria consulta para quienes se dedican al derecho y en el arma que termina definiendo el rumbo de las decisiones jurídicas, que no solo judiciales, en nuestro país.

Ahora, si hablamos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, esta conclusión termina siendo más avasalladora aún. El derecho administrativo desde su nacimiento en Francia ha tenido la particularidad de irse moldeando a partir de lo concreto, del día a día. Lo pretoriano de la disciplina, unido con el ordenamiento positivista que aún nos empeñamos en defender, ha llevado a que la regla general haya sido que la jurisprudencia contencioso-administrativa discute, decanta, construye, delimita y forma, y luego la norma escrita lo recoge y lo positiviza.

Sin embargo, a pesar de este fenómeno que se ha descrito, lo cierto es que en la actualidad no se discute que hay instituciones que han sido creadas y delimitadas por el juez, y que sin necesidad de una norma escrita se adoptan en las dinámicas jurídicas de nuestro país. Solo por citar un ejemplo, podemos afirmar que la mayor parte de la construcción que se ha realizado sobre la responsabilidad extracontractual del Estado ha sido jurisprudencial, en especial lo relacionado con el perjuicio indemnizable, sobre todo lo que se refiere al perjuicio de tipo inmaterial.

Por estas razones, el Consejo de Estado y la Universidad Externado de Colombia organizaron el concurso Comentario y Crítica de Jurisprudencia y Conceptos del Consejo de Estado, para que tanto estudiantes como profesionales del derecho seleccionaran temas en los que haya sido definitiva la intervención del Consejo de Estado, identificaran líneas jurisprudenciales y presentaran sus críticas y comentarios como lectores y estudiosos de esta fuente, que resulta ser de consulta obligatoria tanto en el ámbito académico como en el profesional.

Esta publicación es la compilación de los escritos ganadores en las categorías de estudiantes y de profesionales, y se refieren a diversos temas en los que ha desempeñado un papel muy importante la labor del juez contencioso-administrativo.

Para ubicar al lector entonces en lo que encontrará en esta publicación, brevemente haremos mención de la evolución que ha existido en torno al carácter auxiliar o vinculatorio de los pronunciamientos de las altas cortes colombianas, señalaremos la situación de los pronunciamientos del Consejo de Estado, subrayando la importancia que tiene la jurisprudencia y el precedente judicial sobre todo en materia contencioso-administrativa, y presentaremos unas conclusiones generales.

I. LA EVOLUCIÓN EN TORNO A LA AUXILIARIEDAD O VINCULARIEDAD DE LAS DECISIONES DE LAS ALTAS CORTES EN COLOMBIA, TANTO PARA JUECES COMO PARA AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS

La jurisprudencia, como muchas instituciones del derecho moderno, encuentra su origen en Roma, cuando los integrantes del Colegio Sacerdotal estudiaban e interpretaban el derecho elaborando verdaderos formularios que se observaban rigurosamente para la realización de toda índole de negocios y litigios².

Aunque jurisprudencia y precedente normalmente se utilizan como términos sinónimos, como ya se había insinuado en la parte introductoria de estas líneas, no significan lo mismo³. La jurisprudencia se define como el conjunto de providencias dictadas por los altos tribunales que desatando casos iguales decide en forma uniforme⁴. El precedente, por su parte, es toda decisión anterior de una autoridad que fija posición interpretativa en relación con ciertas circunstancias fácticas y jurídicas, para ser aplicadas en el futuro, como antecedentes (reglas, principios) vinculantes aplicables a casos sustancialmente similares⁵. El precedente es un hecho que sirve de fundamento o de base, para hechos posteriores; es así como aplicado a la ciencia jurídica se entiende por precedente judicial la necesaria aplicación de una decisión judicial previa a una posterior, en aquellos casos análogos, o de circunstancias fácticas similares⁶.

En Colombia la jurisprudencia tuvo sus orígenes con el movimiento de la Regeneración liderado por Rafael Núñez, por medio del cual se buscaba la unidad de la jurisprudencia nacional para fundar un Estado centralista y eliminar todo vestigio de federalismo⁷, y desde entonces había sido considerada un criterio auxiliar para el juez al momento de tomar sus decisiones, puesto que la ley en sentido material era la única fuente principal del derecho⁸-⁹.

Sin embargo, como ya se había señalado, la situación cambió en algún momento, y esta auxiliariedad inicial desapareció. Intentaremos entonces en esta primera parte señalar la evolución que sufrió el concepto de jurisprudencia como fuente secundaria o criterio auxiliar de interpretación en la actividad judicial, para llegar al de precedente judicial del Consejo de Estado, específicamente. Para ello deberemos de forma breve mencionar cómo fue la primera regulación del tema, a pesar de que fuera inicialmente para la Corte Suprema de Justicia, las transformaciones que se dieron a partir de la Constitución de 1991 y los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y su situación actual desarrollada por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Así pues, para empezar, es menester mencionar que en el año 1887 se empezó a construir una especie de precedente para la actividad judicial, en los términos que hemos definido anteriormente, y se le llamó doctrina legal más probable. Se consideraba como tal tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, y que podía ser aplicada por los jueces en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores. Sin embargo, al ser potestativo su uso por parte de los jueces, era únicamente un criterio auxiliar.

Tres años después, con la Ley 105 de 1890 el concepto se transformó en el de doctrina legal, el cual consistía en ser la interpretación que la Corte Suprema diera a una misma ley en dos decisiones uniformes, [así como] los pronunciamientos de la corporación sobre situaciones respecto de las cuales existían vacios en la ley¹⁰. Además, el numeral 1.º del artículo 369 de dicha ley estableció como causales de casación, la violación de la ley sustantiva y de la doctrina legal¹¹. Así, el carácter potestativo de la figura anterior se fue desdibujando, pasando a ser una fuente más que auxiliar.

Con la Ley 169 de 1896 la doctrina legal pasó a ser doctrina probable, y se flexibilizó su contenido al disponerse que estaría constituida por tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, [...] y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores y al eliminar su violación como causal de casación. Con todo, sí consagró que las causales de casación por ‘interpretación errónea’ y por ‘aplicación indebida de la ley’ debían entenderse como contradicciones con la interpretación y aplicación hechas por la Corte Suprema de Justicia como juez de casación. Esto resulta evidente si tiene en cuenta que, en su artículo 1.º, dicha ley dispone que los fines principales de la casación son ‘uniformar la jurisprudencia’ y ‘[e]nmendar los agravios inferidos a las partes’¹². Del mismo modo, el artículo 4.º de la mencionada ley, que la desarrolla, "se refiere a dos tipos de precedentes: 1) el precedente horizontal y 2) el precedente vertical. Aquel consiste en que el precedente sentado por una autoridad (en este caso, la Corte Suprema de Justicia) es vinculante para ella misma; el vertical hace relación a la vinculación de los jueces inferiores al precedente establecido por su superior jerárquico"¹³. Con esta transformación se volvió a considerar la jurisprudencia como una fuente indicativa¹⁴.

Con posterioridad a estos desarrollos legales, la Constitución de 1991 se refirió al tema, y en el artículo 230 dispuso que los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

Debemos recordar que esta Constitución creó la jurisdicción constitucional, y por esta razón, desde 1991 se debe estudiar la vinculariedad de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado —que tenía funciones jurisdiccionales desde el año 1917— y de la Corte Constitucional, tanto en la actividad judicial como en la administrativa.

Para hablar de las decisiones de la Corte Constitucional y su incidencia en otras decisiones judiciales, en consonancia con el artículo 230 constitucional, ya mencionado, el Decreto 2067 de 1991 en el artículo 21 señala que las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares, y en el 23, que la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte Constitucional, mientras no sea modificada por esta, será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia.

En los pronunciamientos de la Corte Constitucional se crea, entonces, interpretando las disposiciones señaladas, un nuevo concepto para la obligatoriedad de las sentencias de ella misma: el de doctrina constitucional, y este cambia de contenido, dependiendo de la evolución jurisprudencial que él sufre. En un primer momento, en el periodo comprendido entre los años 1992 y 1995, a pesar de los esfuerzos del Ejecutivo de impulsar el sistema precedencial, la Corte Constitucional se muestra tradicionalista, proclamando la auxiliariedad de su jurisprudencia, limitando los alcances de algunos artículos de los decretos 2067 y 2591 de 1991, que se referían a la jurisprudencia de la Corte Constitucional¹⁵.

Después la Corte Constitucional asume una posición reformista y construye el concepto de doctrina constitucional y lo diferencia del de jurisprudencia. De este modo, el primero de los conceptos se entiende como

La fuente de integración de las lagunas del derecho y es obligatoria si, luego de intentada la aplicación analógica de las leyes vigentes, persiste el vacío. En este caso de vacío, la ley dispone una aplicación de la Constitución que, precisamente por su generalidad y ambigüedad, tiene que estar necesariamente mediada por su intérprete máximo. Así las cosas, la doctrina constitucional es la Constitución misma que, dada su generalidad, tiene que ser aplicada a través de los usos concretos de la misma, hechos por su intérprete institucional (en este caso la Corte Constitucional)¹⁶.

Así mismo, se añade que la doctrina constitucional tiene una segunda función distinta de la integradora: una función interpretativa. Esta función no es un criterio obligatorio en la actividad del juez, sino que sirve como guía auxiliar o subsidiaria que no compromete el criterio autónomo del operador judicial¹⁷.

En contraste, la segunda figura, esto es, la jurisprudencia, es una fuente auxiliar de la actividad del juez, y como tal, implica que las decisiones judiciales son tan solo guías ilustrativas y optativas de la actividad judicial y que no es posible argumentar un quebranto del sistema de derecho si un juez dado, en un caso concreto analogizable, se niega a seguir otra decisión similar fallada previamente por él mismo, por un superior jerárquico o incluso por la propia Corte Constitucional¹⁸. Con posterioridad, en la sentencia T-123 de 1995 se amplió el alcance de la doctrina constitucional, afirmando que solo la doctrina constitucional de la Corte Constitucional tiene el carácter de fuente obligatoria. Por doctrina constitucional se entendió también todos aquellos criterios judiciales derivados de la aplicación de las disposiciones y normas constitucionales que, a su juicio, se tornan indispensables para precisar el alcance de los derechos fundamentales¹⁹.

De este modo era diferente la naturaleza de fuente obligatoria de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, respecto de los de otros órganos de cierre. De la misma manera, se señala que no todo lo contenido en las sentencias de la Corte Constitucional constituye precedente, precisando la propia Corte Constitucional qué es lo obligatorio, acudiendo a los conceptos de obiter dictum, ratio decidendi y decisum, y relacionándolos con los efectos que tiene cada una de estas decisiones, de esta manera:

— Las sentencias de constitucionalidad tienen efectos erga omnes, y por esto acudiendo a los conceptos de doctrina constitucional y cosa juzgada constitucional, se consideró entonces obligatorio lo que se consignara como ratio decidendi en las sentencias de constitucionalidad y el decisum. Esta construcción fue recogida por la Ley Estatutaria de Administración de Justicia —Ley 270 de 1996—, cuyo artículo 48 dispuso que las sentencias de constitucionalidad solo serían de "obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general"²⁰.

— En cuanto a las sentencias de tutela, al tener efectos inter partes, sería vinculante con efectos erga omnes, es decir, es precedente, la doctrina constitucional, esto es, lo contenido en la ratio decidendi²¹, siendo el fundamento

la garantía del derecho fundamental de igualdad ante la administración de justicia, puesto que no sería justificado dar tratamiento diferenciado a personas que se hallen inmersas en los mismos supuestos fácticos y normativos. Criterio que se debe respetar cuando se vayan a resolver casos análogos a otros ya revisados por la Corte, lo que confiere especial valor al precedente (Corte Constitucional, 1995b). En otros términos, la exigibilidad del precedente judicial se predica ante casos similares, pues no tiene sentido aplicar las mismas soluciones judiciales de casos configurativos de supuestos disímiles²².

De este modo, podría decirse que sería precedente de la Corte Constitucional todo lo que se considerara ratio decidendi, y que el único precedente judicial aplicable para autoridades judiciales que se aceptaba en la época era el derivado de la doctrina constitucional, la cual se consideraba de obligatorio cumplimiento, pues el resto de la jurisprudencia se estimaba como criterio auxiliar para el juez. Así mismo, de acuerdo con lo señalado por la misma Corte Constitucional,

la acción de tutela procede cuando los jueces en sus providencias se apartan arbitrariamente de los precedentes sentados por las Altas Cortes (precedente vertical) o sus propias decisiones (precedente horizontal), y que cuando se apartan del precedente horizontal o vertical deben ofrecer un argumento suficiente que justifique el cambio, asegure la igualdad y conjure la arbitrariedad. Por tanto, esta Corte ha precisado que el precedente constitucional es vinculante y que su desconocimiento por parte de los servidores públicos tanto administrativos como judiciales, da lugar a (I) la interposición de acciones judiciales, como la tutela, y (II) da lugar a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, al configurarse dicho desconocimiento como una vía de hecho judicial²³.

Ahora bien, en lo que respecta al tratamiento que se les da a los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado y su incidencia en otras decisiones judiciales, es menester mencionar que este ha sido diferente, ya que el concepto que se sigue aplicando en materia ordinaria es el de doctrina probable y en materia contencioso-administrativa fue de igual forma, hasta que con la Ley 1437 de 2011 se introdujo, sin lugar a dudas, el concepto de precedente.

A propósito, la Corte Constitucional desde el año 2002 se dedicó a matizar la idea de auxiliariedad de los pronunciamientos de los otros órganos de cierre y a señalar la importancia de su acatamiento, subrayando que

la doctrina probable no debe entenderse como una facultad discrecional y en consecuencia no se puede desconocer caprichosamente la jurisprudencia so pretexto del principio de autonomía judicial, porque estaría omitiendo el cumplimiento a un deber constitucional y no se garantizaría la aplicación del principio de igualdad; de otra parte, en aplicación del artículo 4o se permitía a la Corte Suprema de Justicia que variara su jurisprudencia cuando encontrare erróneas las decisiones anteriores, no obstante en interpretación de la Corte el error en sentencias anteriores no implica una patente de corso para abstenerse del deber de aplicar el precedente, para juzgar errónea una decisión anterior es necesario una motivación suficiente que permita un cambio en la jurisprudencia de la Corporación²⁴.

En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-836-01 señaló que "los jueces para ‘Inaplicar’ una sentencia de casación deben situarse en uno de dos supuestos que permiten apartarse del precedente: el distinguish y el overruling"²⁵.

Pero en lo que respecta al precedente aplicable a las autoridades administrativas, la Corte Constitucional subrayó la figura del precedente judicial, tanto de sus propias decisiones como de las de los otros órganos de cierre y su vinculariedad para las autoridades administrativas. En la sentencia T-116-04 estableció:

Conforme a las reglas que regulan el manejo del precedente judicial, el juez puede, bajo determinadas circunstancias, apartarse de la decisión de la Corte. No así la administración, que se encuentra sujeta a