Altas cortes y transformación social: (Des) obediencia a las órdenes judiciales. ¿Qué pasa después de la decisión judicial?

Por María Luisa Rodríguez Peñaranda, Daniel Ricardo Jiménez y Fabián Andrés León Peñuela

¿Es posible anticipar la obediencia o no a las órdenes judiciales? ¿Qué sucede después de ganar un litigio contra alguna formade discriminación? ¿Cuáles son los incentivos o costos que inducen a los condenados a desobedecer una sentencia? En este innovador libro se analiza la experiencia de las víctimas tras obtener un triunfo judicial, recibido con altas expectativas y, con la esperanza de que las órdenes emitidas sean efectivamente cumplidas. Lo que implica, en la mayoría de los casos, el inicio de un largo y doloroso trasegar. Para ello se propondrán distintos puntos de vista sobre qué tan eficaz es el derecho para transformar la realidad y se tomarán en cuenta las ventajas del análisis costo-beneficio como herramienta para comprender la acción racional de los actores involucrados, así como sus debilidades, por consideraciones éticas y culturales en la percepción de la justicia por la sociedad.
El libro ofrece a los movimientos sociales y litigantes estratégicos de distintas disciplinas la posibilidad de determinar las probabili-dades de fracasar aún ganando; y a las Cortes, operadores judiciales, medios de comunicación y personal administrativo, la de determi-nar cuándo una decisión será cumplida o simplemente resistida

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Nacional de Colombia
• Fecha de lanzamiento: 4 feb 2022
• ISBN: 9789587946260

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CAPÍTULO 1

¿LOGRAN LAS DECISIONES JUDICIALES EMANCIPAR? METODOLOGÍAS EN EL SEGUIMIENTO DEL CUMPLIMIENTO DE LAS DECISIONES JUDICIALES

María Luisa Rodríguez Peñaranda

El pronunciamiento judicial, entendido como el acto de cierre en la disputa por la comprensión de los derechos, marca en forma simultánea el punto de arranque en las posibilidades de mejora de las condiciones de vida de las personas o colectivos. Esta doble temporalidad de clausura-apertura, dispuesta entre la fase liminar de un proceso judicial y la esperanza de transformación de la realidad, establece un puente que comunica el formalismo jurídico con la eficacia de los pronunciamientos judiciales. Es una suerte de ritual de pasaje reservado, generalmente, a los litigantes, funcionarios y las partes, cuyas experiencias no suelen aparecer en los manuales de derecho, ni en la reconstrucción de las líneas jurisprudenciales.

La confianza depositada en el pronunciamiento judicial en el primer sentido —como punto final de un forcejeo entre partes en conflicto sobre intereses concretos, la interpretación de los derechos y el significado de la Constitución— ha sido una idea arraigada en sociedades fuertemente inequitativas. Cuando el déficit de las tres R (reconocimiento, redistribución y representación) afecta no solo a los grupos desaventajados sino incluso al grueso de la población, los jueces ocupan un rol protagónico en la concreción de los derechos ya reconocidos o en el avance de los existentes.

La esperanza en la capacidad de cambio depositada en la decisión judicial, es decir, la sentencia en el segundo sentido enunciado, revestida de autoridad y solemnidad, parece ser uno de los móviles principales del litigio estratégico y uno de los pasos culminantes de la movilización ciudadana en dos contextos concretos. El primero de estos supone encontrarnos en un estado que se declara social pero que carece del andamiaje, estructura, disposición de los recursos y burocracia de un estado de bienestar; el otro contexto es el de un sólido estado de bienestar, que promueva la igualdad material, pero en el que escasean o fallan las políticas de reconocimiento de las identidades diversas.

La conjugación de a) un reconocimiento normativo expreso, o no, de los derechos en las constituciones y b) un débil o limitado estado de bienestar y/o de políticas de reconocimiento de la identidad parece ser el motor del más profundo activismo ciudadano y judicial. La bisagra de esta precaria estructura debe gestionar, por un lado, promesas de derechos sociales, económicos y culturales (DESCA) sin recursos; y por otro, promesas de igualdad con proscripción de la discriminación hacia los percibidos como diferentes en sociedades clasistas, racistas y patriarcales. Bajo estas circunstancias, en las Altas Cortes recaerían la facultad y el compromiso de —con su acción— abrir o cerrar el grifo de la igualdad real, vertida generalmente gota a gota sobre un individuo o sector social.

Las Altas Cortes reciben las fracturas presupuestales-temporales entre los reclamos de personas o grupos de activistas por la realización de las políticas de reconocimiento y de redistribución prometidas constitucionalmente, y la disposición-ralentización de las ramas Legislativa y Ejecutiva, y de la sociedad, en la puesta en marcha, concreción y apoyo en la aplicación de tales políticas. De suerte que, siguiendo con las metáforas empleadas, las Altas Cortes determinan las formas de articulación (bisagra) en el interior del Estado, para modificar la agenda del gobierno; y la descarga en cantidad y duración (grifo) de las políticas, para promover la igualdad real.

A las luchas por el reconocimiento y la redistribución habría que agregar aquellas que envuelven las denominadas guerras culturales (Post y Siegel, 2013, p. 50). Generalmente, son más viscerales y furiosas en correspondencia con los asuntos que se juegan, pues se identifican como expresión de la identidad nacional en la definición del proyecto social, político y económico de una comunidad. Justamente, cuando un fallo busca zanjar una disputa cultural, suele ser percibido como insatisfactorio, capta la atención de la mayor parte de la población y propicia la toma de posición, ya que los ciudadanos tienen interés en marcar un punto de vista. La ventaja de tales decisiones es que contribuyen a clarificar los argumentos sobre el alcance de los derechos. Su desventaja consiste en que, al pretender reorganizar las placas tectónicas del statu quo, tienden a producir una sensación de confusión, propia del temblor en el reacomodamiento de los derechos y la redistribución de privilegios históricos. Por esto último, algunos autores desaconsejan que las Altas Cortes se ocupen de estas decisiones; consideran que aplican un alto costo al tribunal desgastando su autoridad y legitimidad, cualquiera que sea el capital históricamente acumulado.

Ahora bien, la fe depositada en la rama judicial y su capacidad de transformar la realidad es particularmente alimentada por la misma formación del derecho y los medios de comunicación, que fetichizan las normas e incluso la decisión judicial. En este sentido, el análisis formal de las decisiones judiciales (en el análisis argumentativo y probatorio) y el énfasis en el aprendizaje y dominio de las técnicas de construcción de líneas jurisprudenciales revelan la fantasía jurídica: basta con que las órdenes-talismán sean plasmadas para que demos por sentado que se hizo justicia y que la sociedad cambió.

Este imaginario, que atribuye un carácter estrictamente simbólico a las decisiones judiciales, facilita que el impacto y cumplimiento de las órdenes no sean verificados dentro de la formación jurídica. Es así que quedan al cuidado de otras disciplinas como la sociología, cuyo estudio sobre el impacto de las decisiones de los tribunales internacionales en las instituciones estatales parece ser prolífico (Parra Vera, 2006). No podemos decir lo mismo con respecto al análisis de los efectos, el impacto, la implementación y el cumplimiento de las decisiones de los altos tribunales nacionales, pues escasean estudios sobre el universo posdecisional. Este intersticio entre derecho y sociología, poco visitado por ambas disciplinas en Latinoamérica, es justamente lo que este trabajo pretende analizar e impulsar.

Verificar el cumplimiento de las sentencias supone desconfiar de la fuerza de las palabras, de la retórica, sin desconocer que la calidad de una sentencia, la capacidad persuasiva allí plasmada puede contribuir a su realización. Pero también implica que un excelente argumento puede ser derrotado por la falta de voluntad política, presupuestal o mediática.

Si los derechos fundamentales son definidos como aquellos que se encuentran fuera de la negociación del mercado y las mayorías, en tanto la potencia del débil (Ferrajoli, 2004), ¿puede una decisión modificar tal correlación de fuerzas? La discusión de la dificultad contramayoritaria de la justicia constitucional se ha centrado en la legitimidad de la toma de decisiones de los jueces cuando las mayorías parlamentarias no respaldan su concepción de los derechos. Entonces, la pregunta que nos hacemos aquí es que si tales decisiones, una vez alcanzadas y aun aceptándolas como justas, logran realmente que las ramas del poder público las obedezcan y que la sociedad las respete.

Como feminista, debo además señalar que este escrito se encuentra apoyado por una metodología que enfatiza el análisis situado, el contexto basado en la experiencia propia y compartida, restándole importancia a los meros presupuestos revestidos de objetividad. Siendo coherente con la metodología del análisis situado (Benhabib, 2004; Young, 1990, p. 104; Harding; 1987), considero importante explicar que, al haber estado vinculada durante ocho años a tres entidades de la rama judicial (Corte Constitucional, Consejo de Estado y Procuraduría General), mi preocupación por el seguimiento y el cumplimiento de las decisiones judiciales surgió de las órdenes que proyecté como magistrada auxiliar, y de aquellas discutidas con mis colegas. A decir verdad, existía la mejor intención de transformar la sociedad, cuando los casos así lo proyectaban, y de reparar realmente a las víctimas. Sin embargo, quedaban sin respuesta interrogantes como ¿qué margen de cumplimiento tendrán estas órdenes y cómo garantizar su máxima eficacia?, ¿se sentirán reparadas las víctimas con lo que se ordenó?, ¿cuánto costará esa reparación simbólica?

Al retornar plenamente a la academia, esa preocupación dio paso, entre el 2016 y el 2019, al Observatorio de Justicia Real (ONJURE), integrado por un grupo de estudiantes y profesionales de todos los niveles de formación. Se escogieron apenas un puñado de sentencias que identificamos como transformadoras, por lo menos en su diseño y pretensiones, en ámbitos que la academia estadounidense ubica como herederos del movimiento por los derechos civiles y que se concretan en la lucha contra la discriminación racial, principalmente, y por género. En nuestro contexto nacional, la particularidad es que el mayor factor de discriminación, que ha llegado incluso a extremos de exterminio, ha sido la opinión política y la pertenencia a movimientos y partidos de izquierda. Los defensores de derechos humanos, con los años, han conjugado este clásico activismo con reclamos de clase y raza. Por tal motivo, la elección de al menos un caso que involucrara la lucha de la Unión Patriótica por la inclusión política nos resultó muy significativo.

En la selección de estas sentencias, se consideraron distintos tribunales de cierre en varias jurisdicciones, para superar la tentación de que este trabajo reincidiera en el esfuerzo por justificar la legitimidad de la justicia constitucional y el control de constitucionalidad en la protección de las minorías, como ya lo hice anteriormente (Rodríguez Peñaranda, 2005). Además, al incluir al Consejo de Estado o a los Tribunales de Justicia y Paz, buscamos evidenciar cómo los instrumentos coercitivos para hacer cumplir una decisión varían, dependiendo del órgano que imparte la orden y de las atribuciones que tenga, según los dientes que cada acción le entregue. Es así que, si solo analizamos los efectos, el impacto y el cumplimiento de las sentencias de tutela de la Corte Constitucional —y, aún más, de las estructurales—, podemos incurrir en falacias sobre lo que los tribunales pueden hacer para transformar la realidad, tomando lo excepcional como general. En suma, cuando se trata de cumplir una sentencia, la voluntad del tribunal no es suficiente, también cuentan las competencias y atribuciones derivadas de la acción implementada.

La pregunta sobre qué tanto pueden o no los jueces contribuir a la emancipación ha sido, ante todo, una preocupación del contexto académico estadounidense, particularmente de la amplia y variada escuela integrada por los Critical Legal Studies (CLS), de gran profundidad y extensión. Esta escuela lanza una invitación a los jueces para comprometerse con la igualdad mediante sus decisiones. Además, ha gozado de una considerable resonancia en el derecho constitucional y en la actividad judicial colombiana, a partir de la Constitución de 1991¹. Es por esto que, acudir a estas bases teóricas resultó apenas apropiado a la hora de contemplar las distintas metodologías existentes para nuestro objeto de estudio.

Sin embargo, nuestra mirada no busca trasplantar tal debate a pies juntillas ni darle atributos de supremacía teórica. Recurrir a ese cuerpo teórico obedece a dotar de un sólido y actualizado marco teórico a la investigación, procediendo honestamente con la evolución de las discusiones, que además nos ofrece una forma de introducir las metodologías disponibles. De hecho, resulta llamativo que la mayoría de los autores estadounidenses inmersos en esta línea de trabajo escriban para analizar su propio sistema jurídico-político. Existe un claro arraigo en sus tradiciones institucionales e historia, es decir, carecen de pretensiones globales, y no será este trabajo el que vaya a otorgárselas.

Si algo hemos aprendido con el nuevo constitucionalismo latinoamericano y, en especial, con la crítica decolonial al saber (Walsh, 2008; Mignolo, 2005; Quijano, 2006) es que necesitamos construir y reconocernos como academia dialogando internamente y aprendiendo de nuestras experiencias. Por tal razón, si bien este trabajo se apoya en esa producción académica por la innegable riqueza del debate que desarrolla y la marcada referencia que de allí emerge para los trabajos latinoamericanos sobre el tema, buscará ante todo generar una conversación en el ámbito nacional y, si es posible, regional.

Lamentablemente, la producción investigativa latinoamericana incurre, de una u otra manera, en la dependencia de los grandes centros de producción académica, debido a los rezagos colonialistas en el saber de la tradición de pensamiento occidental. La voz autorizada se valida por las citaciones en cascada de autores exógenos, principalmente en inglés, en ocasiones, con abuso de la traducción y hasta con la tergiversación de sus contenidos. Esta dinámica fagocita la producción académica en los márgenes hasta el punto en que, para poder avanzar en la discusión regional, es obligatorio el eterno retorno a los autores dominantes; acto que además revalida su autoridad como un bucle global incesante. Considero que estas prácticas pueden, eventualmente, ser neutralizadas mediante estrategias (feministas) de concientización/contextualización sobre esos circuitos de dependencia-autoridad, y la implementación de formas agudas de crítica y resistencia. Tales elementos son incorporados transversalmente en esta investigación.

La dogmática dominante sobre el impacto de sentencias suele enfatizar el análisis de sentencias que protegen los DESCA y, en menor medida, de las que se denominan de derechos civiles y políticos. Así se mantiene la clasificación de generaciones de derechos (Langford, Rodríguez y Rossi, 2017)² y, de alguna manera, se arrastra la idea de que las primeras resultan mucho más costosas y de difícil cumplimiento que las segundas. Dicha clasificación y su nivel de exigibilidad ya han sido superados por la jurisprudencia constitucional, al implementar el enfoque integral de los derechos humanos que unifica los derechos fundamentales, en virtud de su interdependencia, complementariedad e indivisibilidad. Por esta razón, las sentencias clasificadas combinan decisiones judiciales que envuelven la protección de derechos fundamentales desde distintos ámbitos y jurisdicciones.

El carácter situado que he querido imprimirle a esta investigación también se refleja en la necesidad de escuchar la voz de las víctimas y de las familias afectadas. Con esto se busca comprender sus motivaciones, emociones y percepciones sobre lo que se supone da inicio y culmina un proceso judicial en forma exitosa. Si bien, en el horizonte de eventos de los litigantes estratégicos, la derrota judicial puede ser valorada como una oportunidad para ganar en el ámbito de la opinión pública y avanzar con los objetivos generales propuestos, para las víctimas solo existe una oportunidad de triunfo, la que se presenta con la decisión judicial a su favor.

En los casos participan seres humanos de carne y hueso que ansían obtener una respuesta judicial para comprender lo que sucedió, para intentar darle sentido a lo sufrido y, muchas veces, para superarlo³. Sin la valentía de la primera persona o grupo de ellas que se atreven a desafiar el establecimiento, a alzar su voz en un contexto que aún no visualiza su sufrimiento como algo injusto, que lo ha naturalizado o ni siquiera ha entendido que constituye la violación de un derecho, sería imposible avanzar en la realización de lo que luego es visto, social y culturalmente, como el progreso de los derechos.

Esta narrativa está forjada por individuos que, sin terminar de lidiar con el dolor por la pérdida de una hija, una madre, un padre, un esposo, un futuro de país, un ideal político, una forma de vida, se arrojan a un proceso judicial en busca de una decisión justa que preserve su dignidad. Cuando los jueces les dan la razón, como en todos los casos escogidos, la sentencia es apenas el primer paso de un caudal de vivencias y nuevas experiencias para lograr su cumplimiento. Esto genera múltiples altibajos sobre su percepción de la justicia. La parte más dinámica de este observatorio fue entender que las emociones de las víctimas fluctúan y que ellas mismas evolucionan, cambian, se mueven según el trasegar por la institucionalidad, los servidores públicos y el trato que cada institución les da en la realización de sus derechos. En este sentido, el trabajo de Gillian Thomas (2016) me resultó sumamente inspirador no solamente en el análisis de los casos, sino también por esa narrativa en la que la víctima es y debe ser la protagonista. Es para ellas nuestro agradecimiento, respeto y admiración. Este libro, sobre todo, les rinde tributo.

LA PROPUESTA DE LA METODOLOGÍA DEL ANÁLISIS SITUADO EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS DECISIONES JUDICIALES

Las sentencias según su pretensión transformadora: estructurales, semiestructurales y estándar

Para medir la descarga con la que las Altas Cortes pretenden transformar la realidad, hemos comenzado por clasificar las sentencias en estructurales, semiestructurales y estándar. Las primeras, estructurales, son aquellas que se caracterizan por a) afectar a un gran número de personas que denuncian la violación de sus derechos sociales, económicos y culturales, por sí mismas o mediante organizaciones que presentan demandas judiciales a su nombre; b) involucrar a varios organismos e instituciones de las ramas del poder público, que se consideran responsables de las persistentes fallas de política pública, coadyuvantes de la violación de esos derechos; c) llevar aparejadas medidas orgánicas o que aceitan la sala de máquinas (Gargarella, 2014) —por ejemplo, órdenes de cumplimiento mediato e inmediato en las que se instruye a diversos organismos administrativos tomar acciones coordinadas para proteger a la población afectada y no solo a los denunciantes específicos (Rodríguez Garavito, 2013)—; d) resultar de litigios que poseen —usando el lenguaje de Fuller— una fisonomía policéntrica y del todo compartido (Puga, 2013), como un diseño geométrico similar a las telarañas, en la que cada hebra, con sus tensiones-vibraciones, produce múltiples centros de interacción, puentes y efectos extraradiales a las partes.

En el ámbito colombiano, las sentencias estructurales son asociadas con los objetivos trazados por el litigio estratégico (Coral, Londoño y Muñoz, 2010; Duque, 2014; Roa y Klugman, 2019)⁴; el uso de la doctrina del estado de cosas inconstitucional, y las facultades de retención de la competencia por parte de los jueces, en el marco de la acción de tutela. Esto, aún después de emitida la sentencia según el mandato normativo: mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho, eliminadas las causas de la amenaza (inc. final, art. 27 del Decreto 2591 de 1991). Ahora bien, aunque cualquier juez puede implementar dicha facultad, dado el desgaste institucional que la supervisión del cumplimiento del fallo supone para el tribunal en cuestión, la Corte Constitucional goza de mayores herramientas y capacidad de gestión, como órgano de cierre funcional de la jurisdicción constitucional.

Esa capacidad de retención judicial de la competencia en la tutela también la poseen otras acciones, como las populares, lo que permite a la Corte Constitucional y al Consejo de Estado discrecionalmente: a) la posibilidad de modificar la estructura de la misma rama judicial, incorporando salas especialmente diseñadas⁵ para el seguimiento de sentencias específicas⁶; b) continuar emitiendo autos para solicitar, organizar, analizar y actualizar la información obtenida por las entidades condenadas, a efectos de verificar el goce efectivo de los derechos protegidos; c) generar una conversación con los organismos involucrados en el cumplimiento de la sentencia, mediante la solicitud de informes de cumplimiento.

En este sentido, la Sentencia T-025 de 2004 es la decisión judicial que por excelencia recoge todo lo que puede significar la apuesta más grande y desafiante de un tribunal por transformar la realidad. Del mismo modo, sus más de 445 autos de seguimiento —durante más de la mitad de la vida de la Corte Constitucional (15 de 28 años)— evidencian que el goce efectivo de los derechos de la población desplazada en Colombia no ha sido un objetivo fácil ni rápido de alcanzar.

La creación de la categoría de sentencia semiestructural obedece a la necesidad de nombrar aquellas decisiones referidas a la protección de la cláusula de igualdad y no discriminación, en los factores considerados sospechosos, relativos a sexo/género, raza/etnia, origen nacional, lengua, clase y orientación política o filosófica. Estas sentencias buscan transformar las bases sociales y culturales, generadoras del trato desigual hacia ciertos colectivos, mediante políticas de reconocimiento que repercuten en la distribución económica y la no perpetuación de la exclusión, o lo que previamente hemos llamado guerras culturales.

Ahora bien, para dejar atrás el lenguaje belicista, prefiero denominar tal fenómeno como disputas de destino y resistencias de una comunidad. Son aquellos fallos que beben de las tensiones sociales y culturales más profundas. Buscan, por tanto, ampliar la tolerancia social a la diferencia; superar los estereotipos opresores; educar en la comprensión de los derechos a la sociedad y, en forma directa, a los servidores públicos; impulsar el uso de enfoques diferenciales entre los operadores jurídicos y en el grueso de la sociedad, incentivando el uso de nuevos paradigmas de inclusión. Con estas decisiones, una parte de la comunidad enarbola la bandera del progreso, y otras la resisten; o la bandera de la preservación de valores y principios, mientras otras denuncian el privilegio.

En principio, no pretenden impulsar abiertamente políticas públicas de gran magnitud, sino apenas acciones concretas (programas, proyectos, procesos y/o procedimientos, normatividad, protocolos, lineamientos). Estas se desarrollan en tanto se identifica un vacío institucional o normativo, una vulneración generalizada de derechos que, ya sea por razones jurídicas (clase de acción) o políticas, a las Altas Cortes no suele interesarles o no les es dable supervisar directamente.

Las sentencias semiestructurales suelen recaer en las Altas Cortes que resuelven acciones constitucionales, administrativas, ordinarias o de justicia y paz, pero que carecen de competencias extra para mantener la competencia. Aquí la sentencia no podrá ser supervisada por el tribunal que la expidió, sino que deberá confiar en la verificación que realice la primera instancia, conforme a las atribuciones entregadas por el sistema judicial. Se espera que la mayoría de las acciones de tutela, aun las que fueron seleccionadas por la Corte Constitucional, sean supervisadas en su cumplimiento por la primera instancia⁷.

En suma, las sentencias estructurales y semiestructurales responden a la expresión más alta del activismo judicial, en su compromiso con la igualdad en el marco de los estados sociales de derecho. Sin embargo, las primeras se centran en los DESCA y políticas de redistribución; mientras que las segundas, en las políticas identitarias o de reconocimiento. Además, las primeras son más ambiciosas porque involucran muchos más actores y presupuesto para su cumplimiento. Las segundas, en cambio, suelen dirigirse a un número reducido de entidades condenadas, incluso del sector privado, que prestan servicios públicos como la educación; así lo veremos al analizar el caso Sergio Urrego. Esto no significa que representen menor esfuerzo o que sean fáciles de ejecutar, pues impulsan políticas públicas en el ámbito de la cultura democrática, mediante cambios en los patrones de discriminación, las emociones políticas y la percepción social. Como ya previamente se adujo, muchas de las disputas de destino y resistencia se desatan en este escenario.

En términos de Benhabib, podríamos decir que ambas clases de sentencias concentran las iteraciones democráticas concebidas en la rama judicial. Se trata de que las sentencias estructurales aglutinan procesos complejos de argumentación, deliberación e intercambio público a través de los cuales se cuestionan y contextualizan, invocan y revocan, afirman y posicionan reivindicaciones y principios en derechos universalistas, tanto en las instituciones legales y políticas como en las asociaciones de la sociedad civil (Benhabib, 2004).

Por último, las sentencias estándar son aquellas que contribuyen a consolidar las sentencias hito, estructurales o semiestructurales, y mellan gota a gota la piedra de la indiferencia sobre determinados temas o injusticias cotidianas aún no consideradas emblemáticas. Las más de las veces, refuerzan una postura o están abriendo camino a nuevas vertientes, pero se limitan al caso concreto. Aunque pueden imponer nuevas sublecturas de los derechos, se consideran pasos que se acercan o alejan de una postura dominante.

El debate doméstico estadounidense

En una discusión completamente local —por, desde y para el ámbito estadounidense—, Gerald Rosenberg⁸ realizó un profundo análisis sobre cuándo y en qué condiciones puede la Corte Suprema de Estados Unidos ser efectiva para producir significativas reformas sociales. El autor divide en dos posturas los argumentos sobre la confianza de que esos cambios sean producidos por el litigio: la que defienda una Corte dinámica y la que reclama una Corte constreñida o restringida. En el primer caso, los argumentos dinámicos sugieren que el litigio siempre tiene sentido; los otros afirman que las Cortes nunca serán efectivas. La postura del autor busca mostrar que, si bien ambas miradas tienen razones plausibles para alimentar su argumento, ambas simplifican la efectividad de la Corte.

Rosenberg, además, divide los efectos de las sentencias en directos e indirectos, según el énfasis que cada una de estas posturas le atribuye al litigio y su capacidad para obtener cambios sociales significativos. Los efectos directos son aquellos llanamente ordenados por el tribunal y se alcanzan como consecuencia de su autoridad (resultados judiciales); lo que es lo mismo, son efectos materiales. En los efectos indirectos se ubican aquellos más sutiles y complejos, relacionados con la capacidad de persuasión, legitimidad y habilidad para darle importancia a los problemas. Esto repercute en la capacidad de la Corte para inspirar a los individuos a actuar o para persuadirlos a examinar o cambiar sus propias opiniones.