Investigación tecnológica en los ciberdelitos

Por Gorgonio Martínez Atienza

En la actual "Sociedad de la información y el conocimiento", los avances tecnológicos deben ser utilizados en las tareas de investigación criminal por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para la investigación de los delitos informáticos, en los que son decisivas las Tecnologías de la Información y la Comunicación.

Toda investigación criminal tiene por principal objetivo la obtención de la máxima información posible sobre la comisión de un hecho delictivo, siendo las medidas tecnológicas de investigación un pilar esencial en cualquier investigación criminal en la actual sociedad informatizada en la que vivimos; la principal ventaja de su empleo reside en su operatividad para la obtención de evidencias de cualquier clase de delito, pues dispositivos electrónicos constituyan una valiosa fuente de prueba, debido a su capacidad de almacenamiento de información y a su empleo para todo tipo de comunicaciones.

• Idioma: Español
• Editorial: Ediciones Experiencia
• Fecha de lanzamiento: 9 jun 2021
• ISBN: 9788412272345

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CIBERDELITOS

I CONSIDERACIONES GENERALES

En la actual Sociedad de la información y el conocimiento, los avances tecnológicos deben ser utilizados en las tareas de investigación criminal por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para la investigación de los delitos informáticos, en los que son decisivas las Tecnologías de la Información y la Comunicación.

Toda investigación criminal tiene por principal objetivo la obtención de la máxima información posible sobre la comisión de un hecho delictivo, siendo las medidas tecnológicas de investigación un pilar esencial en cualquier investigación criminal en la actual sociedad informatizada en la que vivimos; la principal ventaja de su empleo reside en su operatividad para la obtención de evidencias de cualquier clase de delito, pues dispositivos electrónicos constituyan una valiosa fuente de prueba, debido a su capacidad de almacenamiento de información y a su empleo para todo tipo de comunicaciones.

Actualmente destaca el auge de la utilización de las Tecnologías de la Investigación y la Comunicación (TIC´s) con fines delictivos, de ahí que las principales instituciones internacionales hayan recomendado encarecidamente a los Estados la necesidad de adaptar las medidas de investigación recogidas en la legislación procesal penal a la naturaleza específica de las investigaciones referidas a los sistemas informáticos y a las comunicaciones electrónicas, así como profundizar en el ámbito de la asistencia mutua internacional en aquellos casos en los que están involucradas las´TIC´s.

En la fase instructora rige el Principio de Investigación de Oficio, conforme al cual, el Juez, ante la sospecha de la comisión de un delito público, está obligado a incoar el procedimiento penal correspondiente. El Juez de Instrucción, el Ministerio Fiscal y la Policía Judicial a prevención o por mandato judicial, se encuentran obligados a practicar los actos de investigación necesarios y pertinentes para acreditar el hecho y la responsabilidad de su autor. No obstante, en algunas ocasiones es necesario llevar a cabo la prueba en la misma fase de instrucción, como es el caso de las pruebas anticipada y preconstituida.

Las diligencias o medidas de investigación tecnológica que tienen la finalidad de establecer el conocimiento de los hechos necesarios para fundamentar la acusación o demostrar su inocencia informáticos, constituyen la base que utilizará el Juez de Instrucción para imputar ciberdelitos y que utilizará el Ministerio Fiscal para formalizar su acusación por estas infracciones penales, siempre con el respeto de las garantías constitucionales y de los derechos y libertades fundamentales, por lo que en cada caso habrá que ponderar si las intromisiones que tales investigaciones suponen son legítimas, para lo que resulta necesario atender a la confrontación de los intereses en conflicto. Los Jueces de Instrucción son los únicos competentes para adoptarlas, aunque excepcionalmente, por estrictas razones de urgencia y bajo el cumplimiento de especiales garantías, puede la Policía Judicial restringir derechos fundamentales.

Por diligencias de investigación entendemos aquellos actos policiales tendentes al descubrimiento del hecho punible, su posible autoría y demás circunstancias relevantes para su calificación y la determinación de culpabilidad de los investigados. Y sirven, principalmente, al propósito de la preparación del juicio y el aseguramiento de las personas y las responsabilidades pecuniarias que de ellas puedan derivarse para que el Juez declare la apertura del juicio oral, en su caso, cuando existan indicios de racionalidad suficientes. Las nuevas TIC´s son la base de las diligencias de investigación tecnológica, que son esencialmente unas medidas instrumentales que suponen una restricción de determinados derechos fundamentales, y se practican en la fase instructora o sumarial del procedimiento penal para la investigación de los delitos informáticos. Las modificaciones legislativas en relación a las diligencias de investigación tecnológica, han supuesto un notable avance en lo que se refiere a su utilización por la Policía Judicial, pero en otras se ha producido una regulación que exige la autorización judicial previa para su utilización y que no venía siendo exigida por la jurisprudencia al respecto.

Es fácil advertir que la incorporación de la tecnología al proceso no se ha limitado exclusivamente a las fuentes de prueba, sino que también ha visto su reflejo en los actos de investigación que han tenido un reconocimiento legislativo con la incorporación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) del Título VIII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regula las distintas diligencias de investigación tecnológica, además de las disposiciones comunes, esto es, se regulan una serie de diligencias de investigación tecnológicas para las que se ha elaborado un marco común general y subsidiario respecto a las regulaciones específicas; y obliga a que medie previa autorización judicial para acordar alguna medida de investigación tecnológica que respete los clásicos principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad, como elementos rectores que deben inspirar su adopción.

La Fiscalía General del Estado después de la entrada en vigor el 6 de diciembre de 2015 de la reforma de la LECr llevada a cabo por la referida LO 13/2015, de 5 de octubre, recoge su doctrina en relación con las diligencias de investigación tecnológicas en las Circulares 1/2019, de 6 de marzo, sobre disposiciones comunes y medidas de aseguramiento de las diligencias de investigación tecnológicas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 2/2019, de 6 de marzo, sobre interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas; 3/2019, de 6 de marzo, sobre captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos; 4/2019, de 6 de marzo, sobre utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización; y 5/2019, de 6 de marzo, sobre registro de dispositivos y equipos informáticos.

II REGULACIÓN, PRINCIPIOS Y OTRAS DISPOSICIONES COMUNES.

A REGULACIÓN

La LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECr para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, supone el fortalecimiento de los derechos procesales de conformidad con las exigencias del Derecho de la Unión Europea; y establece la regulación de las medidas de investigación tecnológica en el ámbito de los derechos a la intimidad, al secreto de comunicaciones y a la protección de datos personales garantizados por la Constitución. Considera V. Gimeno Sendra, que, el actual estado de nuestra justicia penal pone de relieve la exigencia de abandonar la política de reformas parciales de la LECr y de promulgar un nuevo Código Procesal Penal que responda a nuestra Constitución y a las nuevas exigencias de la sociedad democrática contemporánea.

B PRINCIPIOS.

Renovadas formas de delincuencia ligadas al uso de las nuevas TIC´s han puesto de manifiesto la necesidad de establecer nuevos principios y nuevas disposiciones preceptivas al respecto. Los flujos de información generados por los sistemas de comunicación telemática advierten de las posibilidades que se hallan al alcance del delincuente, pero también proporcionan poderosas herramientas de investigación a los poderes públicos.

Los principios rectores en relación con las medidas de investigación tecnológica se regulan en el art. 588 bis.a.1 LECr, cuyo tenor literal es el siguiente: "1. Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el Capítulo IV, siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

2. El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.

3. El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.

4. En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida:

a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o

b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.

5. Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho".

Se establece como presupuesto indispensable para la adopción de determinadas medidas de investigación tecnológica, la existencia de una autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. Las medidas de investigación tecnológica deben satisfacer los principios referidos, especialmente después de su proclamación normativa, antes definidos por el Tribunal Constitucional como determinantes de la validez del acto de injerencia, cuya concurrencia debe encontrarse suficientemente justificada en la resolución judicial habilitadora, donde el Juez de Instrucción determinará la naturaleza y extensión de la medida en relación con la investigación concreta y con los resultados esperados. Consagra esta disposición preceptiva el monopolio judicial, sin perjuicio de algunas concretas actuaciones que la Ley permite llevar a cabo a la Policía Judicial (PJ) o al Ministerio Fiscal (MF).

En relación con las condiciones en las que ha de hacerse la investigación criminal que afecte a derechos fundamentales, como es el caso de la investigación de los ciberdelitos, hemos de tener en consideración lo declarado en la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 172/2011, de 7 de noviembre, en la que se determina que para los supuestos de injerencia sin consentimiento del interesado, es necesaria la existencia de un fin constitucionalmente legítimo; la previsión legal de la medida limitativa del derecho; la proporcionalidad de la medida definida a través de un juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; y la autorización judicial motivada en los supuestos de intervención judicial por razones de urgencia y necesidad, y siempre que no exista reserva constitucional a favor de la autoridad judicial.

Proclama la Circular de la Fiscal General del Estado 1/2019, de 6 de marzo, sobre disposiciones comunes y medidas de aseguramiento de las diligencias de investigación tecnológicas en la LECr, que es inadmisible cualquier medida de investigación tecnológica en la que no concurran de forma taxativa los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.

1º.- Especialidad.

Establece el art. 588 bis a.2 LECr, que el principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.

Debe delimitarse objetivamente la medida «a través de la precisión del hecho que se trata de investigar» y subjetivamente «mediante la suficiente identificación del sospechoso. La delimitación subjetiva no implica, que se indiquen las señas o datos indiciarios que se puedan conocer en el momento de adopción de la medida; y tampoco impone que se dé una identidad plena entre los hechos y sujetos investigados y los finalmente descubiertos ya que, como señala la STS, Sala 2ª, de 11 de mayo de 2011 «el objeto del proceso no responde a una imagen fija..., se trata de un hecho de cristalización progresiva, con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina, en función del resultado de las diligencias».

Declara la STC 207/1996, de 16 de diciembre, que un acto instructorio que limite un derecho fundamental no puede estar dirigido exclusivamente a obtener meros indicios o sospechas de criminalidad, sino que debe tener como finalidad la preconstitución de la prueba de los hechos que integran el objeto del proceso penal. Con base en la STC 219/2009, de 21 de diciembre, se prohíben las medidas de investigación tecnológica de naturaleza prospectiva.

2º.- Idoneidad.

Establece el art. 588 bis.a.3 LECr, que el principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.

Es posible encontrar una referencia de lo que debe entenderse por la idoneidad en el art. 588 quater.b.2 LECr, referido a la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, al indicar que tales dispositivos solo podrán autorizarse cuando «pueda racionalmente preverse que aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor».

Para el TS la medida resultará idónea cuando aparezca adecuada a los fines de la instrucción (Sentencias del Tribunal Supremos –SSTS-, Sala 2ª, de 12 de enero y 15 de febrero de 2017) o cuando permita seguir avanzando en la misma (Sentencia del Tribunal Supremo –STS-, Sala 2ª, de 11 de enero de 2017). El TC considera idónea la medida cuando es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (STC 207/1996, de 16 de diciembre), y considera la idoneidad como una de las tres exigencias del principio de proporcionalidad: idoneidad de la medida, necesidad de la misma y juicio de proporcionalidad en sentido estricto (Sentencias del Tribunal Constitucional –SSTC- 173/2011, de 7 de noviembre y 115/2013, de 9 de mayo).

3º.- Excepcionalidad y necesidad.

El art. 588 bis.a.4 LECr define conjuntamente los principios de excepcionalidad y necesidad. Con ello se pone de manifiesto la íntima relación que guardan entre sí, de manera que el principio de excepcionalidad tiene un marcado carácter general que es complementado con el principio de necesidad mediante la ponderación concreta de la medida en relación con las circunstancias del caso particular. La medida solamente puede ser acordada cuando no estén a disposición de la investigación otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento de los hechos, o cuando el descubrimiento o la comprobación de los hechos investigados, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito informático se vea gravemente perjudicada sin el recurso a esta medida.

Como indica la STS, Sala 2ª, de 1 de marzo de 2011, este tipo de medidas suponen un sacrificio para un derecho fundamental, lo que determina que el recurso a las mismas debe ser excepcional y no rutinario. La STS, Sala 2ª, de 19 de abril de 2017, justifica su adopción porque no se alcanza otra línea de investigación lícita.

Por otra parte, el principio de necesidad viene expresamente indicado en el art. 8.2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, cuando prevé que la medida sea necesaria en una sociedad democrática; y también en el art. 52.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que señala que sólo podrán introducirse limitaciones a estos derechos cuando sean necesarias.

El vínculo existente entre ambos principios explica que el legislador haya querido definirlos conjuntamente a través de dos supuestos que pueden darse de manera alternativa, de forma que la concurrencia de cualquiera de ellos permitiría justificar el cumplimiento de ambos principios. Así, dispone el art. 588 bis.a.4 LECr que, «En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad sólo podrá acordarse la medida: Cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho; o cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida».

En definitiva, la autorización judicial de la medida de investigación ha de justificar, expresamente, que los resultados que se pretenden obtener no puedan recabarse a través de otras medidas menos invasivas respecto a los derechos fundamentales del investigado, medidas que, de esta forma, se convierten en imprescindibles desde la perspectiva del caso concreto.

4º.- Proporcionalidad.

El art. 588 bis.a.5 LECr establece que, Las medidas de investigación tecnológica solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho.

Este principio exige la valoración de los «derechos e intereses afectados por la medida» que son los de la persona implicada, además del «interés público y de terceros»; y para realizar una valoración de lo que deba entenderse por «interés público» se deberán tener en consideración los criterios reseñados previamente.

La resolución judicial que acuerde la medida debe exteriorizar los criterios seguidos y la ponderación de los intereses realizada.

En relación con la gravedad del hecho, la STC 299/2000, de 11 de diciembre, expresa que la gravedad de la «infracción punible no puede estar determinada únicamente por la calificación de la pena legalmente prevista, aunque indudablemente es un factor que debe de ser considerado, sino que también deben tenerse en cuenta otros factores, como los bienes jurídicos protegidos y la relevancia social de aquélla». La gravedad de la infracción deberá valorarse, además, en relación con la concreta limitación del derecho fundamental que comporte la medida, ya que cuando la injerencia en el derecho no sea especialmente grave, la diligencia de investigación puede estar justificada por el simple objetivo de prevenir, investigar, descubrir y perseguir infracciones no especialmente graves (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –STJUE- de 2 de octubre de 2018, asunto C-207/16).

La regulación actual, en casos determinados (interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas, captación y grabación de comunicaciones orales y registros remotos sobre equipos informáticos), ha establecido listados de delitos que, en función de su gravedad, permiten la adopción de las medidas referidas. En tales supuestos, el juicio de proporcionalidad debe partir de ese mínimo, lo que no implica que la medida resulte, finalmente, adecuada, puesto que deberá revestir las restantes exigencias de la norma.

La trascendencia social del hecho investigado ya venía siendo considerada por la doctrina jurisprudencial (SSTS, Sala 2ª, de 27 de octubre de 2005 y 8 de junio de 2001).

A la trascendencia social del hecho se ha venido a sumar el ámbito tecnológico de producción. La razón estriba en el mayor alcance potencial del medio empleado. Así lo señalaba la STC 104/2006, de 3 de abril, cuando hablaba de la potencialidad lesiva del uso de instrumentos informáticos para la comisión del delito. No obstante, la razón esencial de la introducción del nuevo criterio de ponderación reside en el hecho de que muchos de los delitos que se cometen en la red solo pueden ser investigados a través de esas herramientas tecnológicas so pena de quedar impunes.

La intensidad de los indicios existentes será un importante parámetro para fundamentar la proporcionalidad de la medida. La consistencia de los indicios permitirá calibrar el nivel de desarrollo de la conducta delictiva y la participación del investigado, posibilitando así un análisis más ponderado sobre el grado de injerencia en el derecho fundamental de que se trate.

Finalmente, la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho debe ser puesta en relación con los principios de idoneidad y necesidad (es lo que se ha venido considerando como proporcionalidad en sentido estricto). Englobará tanto la incidencia del descubrimiento en la integración y prueba de la correspondiente figura delictiva como el efecto de la medida en el restablecimiento de la paz social perturbada por el delito.

C OTRAS DISPOSICIONES COMUNES.

1º.- Solicitud de autorización judicial.

La solicitud de autorización judicial se regula en el art. 588 bis.b LECr, cuyo tenor literal es el siguiente: "1. El juez podrá acordar las medidas reguladas en este capítulo de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la Policía Judicial.

2. Cuando el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial soliciten del juez de instrucción una medida de investigación tecnológica, la petición habrá de contener:

1.º La descripción del hecho objeto de investigación y la identidad del investigado o de cualquier otro afectado por la medida, siempre que tales datos resulten conocidos.

2.º La exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la medida de acuerdo a los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia.

3.º Los datos de identificación del investigado o encausado y, en su caso, de los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida.

4.º La extensión de la medida con especificación de su contenido.

5.º La unidad investigadora de la