El acoso y su protección especialmente penal

Por Gorgonio Martínez Atienza

La regulación jurídico-penal del acoso familiar y no familiar se establece con la LO 1/2015, de 30 de marzo, que lo tipifica como delito en el art. 172 ter CP, también conocido como acecho o stalking, dentro de los delitos contra la libertad y con una técnica restrictiva al establecer las formas de acoso de un modo tasado; y aunque es un delito común, se estableció en el marco de la violencia de género para proteger especialmente a la mujer. El nuevo delito que viene a colmar la ausencia de un tipo penal específico para combatir las conductas de acoso persecutorio, ofrece respuesta jurídico-penal a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad, la dignidad y el sentimiento de seguridad de la víctima a la que se somete a persecuciones, seguimientos o vigilancias constantes, u otros actos continuos de hostigamiento alterando sensible y significativamente su devenir vital cotidiano.

Resulta de especial relevancia para el enjuiciamiento de los casos de acoso escolar el párrafo 1º del art. 173.1 CP que tipifica el delito de trato degradante, redactado de conformidad con lo dispuesto en la LO 15/2003, de 29 de septiembre, pues los Tribunales han acudido a él en la mayoría de los casos. El acoso escolar, denominado también bullying, actualmente constituye una de las mayores amenazas en los centros escolares, y se concreta a aquellas conductas de maltrato entre escolares llevadas a cabo de forma reiterada y continuada en el tiempo con la intención de causar un mal a la víctima en posición asimétrica respecto del acosador, a través de agresiones físicas, verbales y sociales, que atentan contra la dignidad del menor. El espacio donde se desarrolla el acoso escolar normalmente es el centro educativo (bullying), pero el uso de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación por los menores ha llevado a que la víctima pueda sentirse acosada también fuera del centro (ciberbullying).

La regulación jurídico-penal del mobbing o acoso laboral se establece con la LO 5/2010, de 22 de junio, que lo tipifica como delito en el párrafo 2º del art. 173.1 CP. La denominación sincrética del mobbing como acoso laboral en el ámbito privado y acoso institucional o funcionarial en el ámbito público, comprende tanto el acoso psicológico laboral como el acoso moral laboral, por no ser excluyentes estos términos y sí complementarios, aunque más amplio el segundo; lo que va a determinar que la delimitación o fijación del concepto jurídico de mobbing o acoso laboral ha de tener en consideración esta postura intermedia o ecléctica en el sentido de que el mismo es acoso psicológico. La fijación de un concepto jurídico de mobbing o acoso laboral se impone por la simple necesidad de determinar la tutela jurídica que se le va a dispensar; y colmando esta imperiosa necesidad conceptualizamos el mismo como, "una conducta activa u omisiva repetida y degradante, realizada durante un tiempo por el acosador o acosadores en el lugar de trabajo donde se desarrolla la relación laboral o de servicio, con la finalidad de que se abandone aquél, que pone en peligro o lesiona la integridad moral y otros derechos fundamentales del acosado o acosados según su gravedad, pudiendo también producir un resultado dañoso personal y material, además de moral".

• Idioma: Español
• Editorial: Ediciones Experiencia
• Fecha de lanzamiento: 12 nov 2020
• ISBN: 9788412190571

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ABREVIATURAS

NOTA PRELIMINAR

La regulación jurídico-penal del acoso familiar y no familiar se establece con la LO 1/2015, de 30 de marzo, que lo tipifica como delito en el art. 172 ter CP, también conocido como acecho o stalking, dentro de los delitos contra la libertad y con una técnica restrictiva al establecer las formas de acoso de un modo tasado; y aunque es un delito común, se estableció en el marco de la violencia de género para proteger especialmente a la mujer. El nuevo delito que viene a colmar la ausencia de un tipo penal específico para combatir las conductas de acoso persecutorio, ofrece respuesta jurídico-penal a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad, la dignidad y el sentimiento de seguridad de la víctima a la que se somete a persecuciones, seguimientos o vigilancias constantes, u otros actos continuos de hostigamiento alterando sensible y significativamente su devenir vital cotidiano.

Resulta de especial relevancia para el enjuiciamiento de los casos de acoso escolar el párrafo 1º del art. 173.1 CP que tipifica el delito de trato degradante, redactado de conformidad con lo dispuesto en la LO 15/2003, de 29 de septiembre, pues los Tribunales han acudido a él en la mayoría de los casos. El acoso escolar, denominado también bullying, actualmente constituye una de las mayores amenazas en los centros escolares, y se concreta a aquellas conductas de maltrato entre escolares llevadas a cabo de forma reiterada y continuada en el tiempo con la intención de causar un mal a la víctima en posición asimétrica respecto del acosador, a través de agresiones físicas, verbales y sociales, que atentan contra la dignidad del menor. El espacio donde se desarrolla el acoso escolar normalmente es el centro educativo (bullying), pero el uso de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación por los menores ha llevado a que la víctima pueda sentirse acosada también fuera del centro (ciberbullying).

La regulación jurídico-penal del mobbing o acoso laboral se establece con la LO 5/2010, de 22 de junio, que lo tipifica como delito en el párrafo 2º del art. 173.1 CP. La denominación sincrética del mobbing como acoso laboral en el ámbito privado y acoso institucional o funcionarial en el ámbito público, comprende tanto el acoso psicológico laboral como el acoso moral laboral, por no ser excluyentes estos términos y sí complementarios, aunque más amplio el segundo; lo que va a determinar que la delimitación o fijación del concepto jurídico de mobbing o acoso laboral ha de tener en consideración esta postura intermedia o ecléctica en el sentido de que el mismo es acoso psicológico. La fijación de un concepto jurídico de mobbing o acoso laboral se impone por la simple necesidad de determinar la tutela jurídica que se le va a dispensar; y colmando esta imperiosa necesidad conceptualizamos el mismo como, una conducta activa u omisiva repetida y degradante, realizada durante un tiempo por el acosador o acosadores en el lugar de trabajo donde se desarrolla la relación laboral o de servicio, con la finalidad de que se abandone aquél, que pone en peligro o lesiona la integridad moral y otros derechos fundamentales del acosado o acosados según su gravedad, pudiendo también producir un resultado dañoso personal y material, además de moral. El mobbing o acoso laboral además de su protección jurídico-penal, es susceptible de protección jurídico-laboral, jurídico-contencioso-administrativa y jurídico-civil, así como de protección jurídico-constitucional; y esta protección también se puede dispensar al resto de las infracciones penales examinadas, aunque solamente cuando concurran los presupuestos establecidos en relación con la protección constitucional y la protección en los distintos órdenes jurisdiccionales ordinarios que se disponen en relación con el mobbing o acoso laboral.

La regulación jurídico-penal del acoso inmobiliario se establece con la LO 5/2010, de 22 de junio, que lo tipifica como delito en el párrafo 3º del art. 173.1 CP. Conceptualizamos el mobbing o acoso inmobiliario como una conducta antisocial reiterada que tiene como finalidad impedir el disfrute legítimo de la vivienda propia o arrendada, y que de ser hostil o humillante será constitutiva de infracción penal.

La regulación jurídico-penal del acoso sexual se establece con la LO 15/2003, de 29 de septiembre, que modifica el art. 184 CP; y la LO 1/2015, de 30 de marzo, introduce los arts. 183 ter y 183 quater CP (la LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo el art. 183 bis CP, que regulaba el ciberacoso; actualmente regulado en el art. 183 ter CP). El ciberacoso o grooming, comprende comportamientos realizados a través de tecnologías de la información y la comunicación que un adulto lleva a cabo para establecer vínculos de confianza con un menor a fin de mantener relaciones sexuales con el mismo, explotarlo sexualmente o bien utilizarlo con fines pornográficos. El acoso sexual laboral tipificado en el art. 184 CP se convierte en una modalidad privilegiada de acoso laboral tipificado en el párrafo 2º del art. 173.1 CP, que admite la aplicación de sus aspectos específicos; y es una situación producida como consecuencia de que la solicitud de favores de naturaleza sexual se produce en el ámbito de una relación laboral existente entre el acosador y la víctima o acosado, que ha de ser continuada o habitual.

EL ACOSO Y SU PROTECCIÓN ESPECIALMENTE PENAL

I ACOSO NO FAMILIAR Y FAMILIAR

A CRIMINALIZACIÓN DEL ACOSO O STALKING Y CIBERSTALKING

El origen de la criminalización del fenómeno conocido como stalking se sitúa en los años 90 en EEUU, donde como consecuencia de haber sido asesinadas varias personas famosas se aprobaron leyes anti-stalking, la primera de ellas en California en 1990 y en los tres años siguientes en los 50 Estados, bajo los nombres de stalking, criminal harassment, o criminal menace; y posteriormente esta normativa se generalizó, primero en el Derecho Anglosajón y después en la Europa Continental. No obstante, en estos ordenamientos existen dos métodos distintos de tipificación, uno que recoge una definición amplia del delito de acoso y se precisa la idoneidad objetiva de la conducta para causar alarma o sufrimiento a la víctima, dejando a los órganos judiciales la concreción de los hechos punibles; y otro en que se enumeran las acciones delictivas, aunque a veces se permite la sanción de otras análogas a las previstas.

La incorporación de la figura del acoso o stalking a nuestro Código Penal, responde a la propuesta de criminalización del acoso formulada por el art. 34 del Convenio del Consejo de Europa de 2011 como posteriormente diremos. La STS, Sala 2ª, de 12 de julio de 2017, remitiéndose a lo dicho en la STS, Pleno de la Sala 2ª, de 8 de mayo de 2017, a la que aludiremos más adelante, nos recuerda que con la introducción del art. 172 ter CP, nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley ``antistalking´´ se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria (behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia (atti persecutori). En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento. Hay que recordar que la introducción de tal delito en el Código Penal, viene, además, a ser una consecuencia del Convenio del Consejo de Europa para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, firmado en Estambul el 11 de mayo de 2011 que obligaba a los Estados parte --entre ellos España-- de incriminar tal delito stalking /acoso como así se acordaba expresamente en el art. 34 de dicho Convenio. Es claro que en relación a este delito en la medida que supone un ataque al bien jurídico de la libertad individual y al derecho a vivir tranquilo y sin zozobra, se está ante un caso de merecimiento de pena y de necesidad de la pena, en definitiva, de otorgar relevancia penal a las conductas típicas.

En España, el 1 de julio de 2015 entró en vigor la LO 1/2015 de 30 de marzo por la que se lleva a cabo la reforma del Código Penal, que introdujo el delito de acoso en el art. 172 ter CP, también conocido como acecho o stalking, dentro de los delitos contra la libertad y con una técnica restrictiva al establecer las formas de acoso de un modo tasado; y aunque es un delito común, se estableció en el marco de la violencia de género para proteger especialmente a la mujer. Así, declara la SAP de Ceuta de 14 de marzo de 2017, que el escenario común del stalking es la ruptura de la relación de pareja; y a diferencia de las coacciones tradicionales, donde el sujeto conoce y quiere impedir u obligar a realizar una conducta, aquí el autor no pretende que la víctima modifique su conducta vital, todo lo contrario, busca su acercamiento y, por tanto, obtener una cierta relación con ella. Asimismo, diversos estudios empíricos realizados en EEUU y en Europa revelan que estos comportamientos los protagonizan mayoritariamente hombres y los padecen mujeres, en un porcentaje muy elevado por parte de sus exparejas.

El nuevo delito que viene a colmar la ausencia de un tipo penal específico para combatir las conductas de acoso persecutorio, ofrece respuesta jurídico-penal a conductas de indudable gravedad que, en muchas ocasiones, no podían ser calificadas como coacciones o amenazas. Conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad, la dignidad y el sentimiento de seguridad de la víctima a la que se somete a persecuciones, seguimientos o vigilancias constantes, u otros actos continuos de hostigamiento alterando sensible y significativamente su devenir vital cotidiano.

El stalking llevado a cabo mediante el uso de los medios que ofrecen las tecnologías de la información y la comunicación es comúnmente denominado cyberstalking, que reviste determinadas especialidades en relación con el delito de stalking, en atención al medio por el que se realiza, internet especialmente; y por el que se controla, intimida o se ejerce influencia a la víctima, esto es, se ejerce hostigamiento a través los referidos medios. Apunta M. C. Gómez Rivero que el cyberstalking se caracteriza por su invisibilidad, ausencia de contacto directo con la víctima, ausencia de mecanismos rápidos y efectivos de protección para la víctima, invasión de ámbitos de privacidad aparentemente seguros, acoso público y, facilidad difusión, reproducción y accesibilidad.

Antes de esta reforma, había determinadas conductas que no resultaban condenadas como acoso, ya que este delito como tal no estaba tipificado, y quedaban impunes salvo que se encuadraran dentro de otro como el maltrato psicológico; y después de esta reforma resultan condenadas conductas como acoso que tienen su base en hechos meramente molestos, o, que producen inquietud, intranquilidad o desasosiego.

Actualmente son criminalizados, además del acoso o stalking en el art. 172 ter CP, el acoso escolar como trato degradante en el párrafo 1º del art. 173.1 CP, el mobbing o acoso laboral en el párrafo 2º del art. 173.1 CP, el mobbing o acoso inmobiliario en el párrafo 3º del art. 173.1 CP y el acoso sexual en los arts. 183 ter y 184 CP. Todo ello, sin olvidar que el acoso a través de los medios que ofrecen las tecnologías de la información y la comunicación determina distintos tipos de acoso, que al desarrollarse en el ciberespacio hacen que debamos tener en consideración los distintos tipos de ciberacoso que encuentran también su protección jurídico-penal en los preceptos penales sustantivos reseñados previamente; y que también pueden encontrar su protección constitucional, además de su protección en los órdenes jurisdiccionales ordinarios civil, contencioso-administrativo y social cuando corresponda, en consideración a la naturaleza de los ilícitos cometidos por el acosador o ciberacosador, en los términos que ponemos de manifiesto en el estudio del mobbing o acoso laboral.

B CONCEPTO

En ausencia de una definición legal, puede afirmarse que el acoso es una acción en la que sin llegar a producirse necesariamente el anuncio explícito  de causar algún mal (amenazas) o el empleo directo de violencia para coartar la libertad de la víctima (coacciones), se realizan por hombres o mujeres conductas reiteradas por medio de las cuales se menoscaba gravemente la libertad y sentimiento de seguridad de la víctima sea cuál sea su sexo, a la que se somete a una persecución o vigilancia constantes, llamadas reiteradas, u otros actos continuos de hostigamiento.

La finalidad de las conductas de acoso o stalking es el control, la búsqueda de intimidad y la necesidad de manipulación de la vida y actividades de la víctima, generando en ésta cuadros de ansiedad, inseguridad y miedo causalmente vinculados al hostigamiento continuo al que se ve sometida, además de sufrir temor por su integridad física y un continuo sentimiento de persecución y desestabilización e incluso vejación y humillación.

El acoso o stalking, conocido en psicología como síndrome del acoso apremiante, se refiere al conjunto de conductas que realiza una persona -denominada stalker- que persigue, acecha y acosa de forma compulsiva a su víctima, sin que las negativas de esta cambien su obsesión.

El acoso es un comportamiento intrusivo en la vida  del acosado o acosada contra su voluntad, que supone una ruptura de la necesaria distancia en las relaciones, una invasión del espacio vital de aquellos; y que debe llevarse a cabo de forma insistente y reiterada, pues requiere una repetición de actos con cierta relación temporal y que produzcan el resultado de alterar de forma grave la vida cotidiana de los mismos.

En los intentos de conceptualizar el fenómeno del acoso o stalking desde perspectivas extrajurídicas -sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de aspectos como la persecución repetitiva e intrusiva; la obsesión, al menos aparente; la aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; la oposición de ésta; etc. Y es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal, aunque entendemos que desde una perspectiva jurídica no es sensato ni pertinente establecer un mínimo número de actos intrusivos, ni fijar un mínimo lapso temporal, sí debe existir una vocación de cierta perdurabilidad para cumplir con la exigencia de incidencia en la vida cotidiana.

C ACOSADORES

La psicología ha agrupado a los acosadores o stalkers en psicóticos y no psicóticos, y sostiene que tras sus conductas siempre existe un sentimiento de enfado, hostilidad, obsesión, sentimientos de culpa o celos y malicia.

La imputabilidad como concepto jurídico-penal consiste en la capacidad de los sujetos para que puedan serles atribuidos los actos que realizan, es la capacidad para comprender la ilicitud del hecho y actuar conforme a esa comprensión; y la STS, Sala 2ª, de 14 de junio de 2006, declara en relación con la referida capacidad que son las facultades mínimas de comprensión de la realidad y del sentido de sus propios actos, y que nosotros también entendemos como el conjunto de las facultades mínimas requeridas para considerar a un sujeto culpable por haber realizado un hecho típico y antijurídico.

Los acosadores o stalkers psicóticos, esto es, quienes presentan esquizofrenia u otros trastornos psicóticos -trastorno delirante y trastorno psicótico inducido por sustancias- (comprendidos en la Clasificación Internacional de las Enfermedades (CIE y DSM-IV-R), tienen afectadas sus facultades de comprensión de la realidad y del sentido de sus propios actos (la declaración de exención o atenuación de la responsabilidad penal debe tener en consideración el grado de anomalía o alteración psíquica para la aplicación del art. 20.1º CP o del art. 21.1ª CP).

D RÉGIMEN JURÍDICO

1º.- Artículo 172 ter del Código Penal

El delito de acoso no familiar y familiar tipificado en el art. 172 ter CP, es introducido por la LO 1/2015, de 30 de marzo, cuyo tenor literal es el siguiente:

"1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.

3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.

4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal".

2º.- Acoso no familiar

1.- Conducta típica

1) Tipo básico: Acoso a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas típicas y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana.

En el artículo 172 ter.1 CP se utiliza el verbo acosar, precisando que es exigencia del delito que el acoso a una persona ha de hacerse de forma insistente y reiterada, pues solo desde esa vocación de cierta perdurabilidad se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana, y sin estar legítimamente autorizado, llevando a cabo alguna de las conductas típicas para alterar gravemente el desarrollo de su vida cotidiana. El acoso reiterado e insistente sobre la víctima se concreta en la realización de alguna de las conductas siguientes: Vigilancia, persecución o búsqueda de cercanía física; contacto o intento de contacto a través de cualquier medio de comunicación o por medio de terceras personas; uso indebido de los datos personales de una persona para adquirir productos, contratar servicios, o hacer que terceras personas se pongan en contacto con ella; y atentar contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han