No sólo su merecido: Por una justicia penal que vaya más allá del castigo

Por John Braithwaite y Philip Pettit

Cuando una acción humana daña o lesiona a otros, ¿la única respuesta posible es la punitiva? ¿Existen modos de pensar el problema más allá de las categorías restrictivas de delito y castigo? Este libro se propone como un ambicioso aporte en esta dirección, y lo hace partiendo de una premisa tan original como provocadora: es bueno que las sociedades no se sientan cómodas respecto del castigo, que los ciudadanos lo consideren como un mal antes que como un bien en sí mismo.

Frente a la evidencia de que más prisiones, más policías y mayor severidad en las penas no hacen disminuir los índices de delincuencia, John Braithwaite y Philip Pettit analizan y discuten diferentes teorías del castigo, como el enfoque retribucionista ("a cada cual su justo merecido"), que en la práctica suele asimilarse con políticas demagógicas de mano dura, así como las tradiciones prevencionista y utilitarista. Y proponen una perspectiva novedosa, centrada en la noción republicana de libertad, que significa respeto por las víctimas pero también por todos aquellos que se ven afectados durante el proceso penal, desde los acusados hasta los testigos.

Convencidos de que su visión debe poder implementarse, detallan las medidas concretas que la harían posible: entre ellas, la "parsimonia" en el uso de la violencia estatal, el control sistemático del poder por parte de los individuos, la reprobación (que no es lo mismo que el castigo) frente a las ofensas que se cometen, la reintegración social del que ha ofendido, el encuentro entre las partes, el reaseguro a la comunidad de que la situación no volverá a repetirse, el reconocimiento y la reconciliación, la reparación del daño, así como la compensación a las víctimas.
Escrita por dos brillantes especialistas en derecho penal y filosofía política, No sólo su merecido es una obra espléndida, que presenta una teoría integral de la justicia penal capaz de cuestionar y renovar sustancialmente las visiones hegemónicas sobre el castigo.

• Idioma: Español
• Editorial: Siglo XXI Editores
• Fecha de lanzamiento: 20 nov 2019
• ISBN: 9789876295765

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1. Por una teoría integral

En la introducción se expresaron ciertos recelos iniciales respecto de las acotadas teorías del castigo, al considerarse que propician una tendencia a concebir el castigo como la única respuesta adecuada al delito. En este capítulo, sostendremos que para resolver ese problema, así como varios otros, se requiere una teoría normativa integral del sistema de justicia penal. Por teoría integral entendemos una teoría que ofrece una descripción integral de qué deberían hacer el poder legislativo, el judicial y el ejecutivo en lo que respecta a las preguntas fundamentales sobre las políticas que plantea el sistema de justicia penal. Identificamos diez preguntas; si bien existen otras que también podríamos haber tenido en cuenta, esas son las más notables. Después de cada pregunta, indicamos en forma sucinta algunas de las cuestiones que se plantean y las instituciones implicadas en darles respuesta.

LAS PRINCIPALES CUESTIONES DE LA JUSTICIA PENAL

1. ¿QUÉ TIPOS DE CONDUCTAS DEBE PENALIZAR EL SISTEMA?

¿Todo aquello que constituye los peores males de la sociedad debe ser lo penalizado? ¿Debemos penalizar los delitos sin víctimas (por ejemplo, el consumo de drogas), los delitos en que la víctima da su consentimiento (por ejemplo, la venta de drogas) y los delitos contra el honor (por ejemplo, el uso de lenguaje ofensivo) cuando no suponen daño? ¿Debemos fijar siempre como requisito que haya existido intención o conocimiento, o al menos negligencia o imprudencia temeraria, para que un acto constituya delito? ¿Cómo deberíamos juzgar las acciones pertinentes de los individuos cuando se penaliza determinado tipo de acto corporativo?

2. ¿QUÉ TIPOS DE PENAS DEBERÍAN PERMITIRSE O IMPONERSE?

¿Deberían estar prohibidos ciertos tipos de castigo (por ejemplo, la pena de muerte)? ¿Deberían existir penas máximas y/o mínimas que los jueces tendrían que respetar al determinar las condenas? ¿En qué medida deberían ser vinculantes los precedentes al determinar las penas?

3. ¿CÓMO DEBEN ASIGNARSE LOS RECURSOS DEL SISTEMA ENTRE SUS DIFERENTES PARTES Y DENTRO DE CADA PARTE O SUBSISTEMA (POR EJEMPLO, LA POLICÍA)?

¿El sistema de justicia penal debería recibir más fondos del gobierno? ¿La policía debería obtener parte de los fondos que en la actualidad se destinan al confort de los prisioneros? ¿Con qué criterio debería la policía decidir si gasta más en patrulleros o en capacitación?

4. ¿QUÉ TIPO E INTENSIDAD DE VIGILANCIA DEBE TOLERARSE?

¿Deben permitirse las escuchas telefónicas y, en caso afirmativo, qué clase de sospechoso sería su objeto? ¿Cómo logramos que la policía llegue al equilibrio adecuado entre las libertades civiles y la prevención del delito? ¿En qué medida debe la policía abandonar determinado ámbito de vigilancia y dejarlo en manos de la industria de la seguridad privada?

5. ¿QUÉ CASOS DEBEN SER OBJETO DE INVESTIGACIÓN JUDICIAL Y CÓMO DEBEN REALIZARSE ESAS INVESTIGACIONES?

¿Deben emplearse sistemas informáticos para detectar delincuentes peligrosos? ¿En qué medida debe reaccionar la policía ante denuncias o bien demostrar iniciativa al investigar, usando información de inteligencia para buscar nuevos sospechosos? ¿Debería haber lugar para comités de investigación que se ocupen de ciertas áreas del delito o para autoridades que reúnan una combinación de potestades acusatorias e investigativas para reforzar a la policía?

6. ¿QUÉ CASOS DEBERÍAN SELECCIONARSE PARA SER LLEVADOS A JUICIO?

¿Deberían existir pautas procesales respecto de los tipos de casos que los fiscales deben llevar ante un tribunal o negarse a someter a proceso judicial? ¿Qué aspectos debe tener en cuenta el fiscal al decidir cómo ejercer la discrecionalidad?

7. ¿CÓMO DEBEN TOMARSE LAS DECISIONES PREVIAS AL JUICIO: DECISIONES RESPECTO DE LA NEGOCIACIÓN DE CARGOS Y LA DECLARACIÓN DE CULPABILIDAD, LAS INMUNIDADES TOTALES Y PARCIALES, LA FIANZA O LA PRISIÓN PREVENTIVA?

¿Debe aceptarse la práctica de negociar para obtener una declaración de culpabilidad por cargos menos graves a cambio de abandonar cargos más graves? ¿Debe obligarse a los sospechosos a responder preguntas incluso cuando las respuestas sean incriminatorias? Si así fuese, ¿debería concederse al sospechoso inmunidad total respecto de su procesamiento o inmunidad respecto de su procesamiento judicial relacionado sólo con lo que revela? ¿Qué tipos de sospechosos deberían quedar detenidos bajo custodia mientras aguardan su juicio? ¿Todos los sospechosos deben tener derecho a un defensor y, en caso de ser necesario, a un defensor costeado por fondos públicos? ¿Debería permitirse la opción de alternativas de castigo previa al juicio?

8. ¿QUÉ SISTEMAS DE ENJUICIAMIENTO DEBEN APLICARSE PARA DETERMINAR LA CULPABILIDAD?

¿Debe tolerarse la práctica, observada en muchos países, de los juicios sumarios de estrado (sin jurado)? ¿Es injustificado el gasto que suponen los juicios por jurados salvo en el caso de los delitos más graves? ¿Cuándo es el enjuiciamiento administrativo o civil superior al juicio penal? ¿Debe utilizarse un sistema acusatorio adversarial o un sistema inquisitivo? ¿Qué reglas deberían aplicarse en materia de pruebas? ¿Qué defensas deberían permitirse contra los diferentes cargos? ¿Qué sistemas de apelación deberían aplicarse?

9. DENTRO DE LOS LÍMITES FIJADOS A LA DISCRECIONALIDAD, ¿QUÉ PENAS DEBERÍAN IMPONER LOS TRIBUNALES A QUIENES SON DECLARADOS CULPABLES?

Al dictar sentencia, ¿los jueces deben estar influidos por consideraciones relativas a la retribución, la resocialización, la disuasión, la incapacitación, la educación moral, por consideraciones relativas a la compensación o el resarcimiento o por algún tipo de combinación de ellas? ¿Está mal que los jueces permitan que los culpables queden impunes? ¿Cuándo debe el juez elegir aplicar una multa en lugar de imponer prisión o libertad restringida [probation] como pena? ¿Qué compensación, en caso de que hubiera una, debe ordenarse que reciban las víctimas?

10. ¿CÓMO DEBERÍAN SER ADMINISTRADAS LAS SENTENCIAS DE PRISIÓN, DE LIBERTAD CONDICIONAL Y DE LIBERTAD RESTRINGIDA?

¿Las prisiones deberían administrarse para maximizar la resocialización o deberían ser tan desagradables como fuera posible para maximizar la disuasión? ¿O sólo deberían aspirar a ser seguras y decentes? ¿Debe prohibirse la modificación de la pena posterior al juicio (amnistía, perdón, libertad condicional, reducción de pena por buena conducta, salidas por motivos humanitarios, régimen de semilibertad con cumplimiento de obligaciones laborales) porque socava la integridad de la deliberación judicial? ¿Hay que permitir a los prisioneros salir antes en libertad si se resocializaron durante su reclusión?

La mayoría de las teorías del castigo se limita a formular aseveraciones respecto de la fijación y administración de penas. En el mejor de los casos, afrontan las preguntas 2, 9 y 10 de nuestra lista. Este libro no ofrece respuestas definitivas a todas las preguntas, sino que pone de manifiesto la necesidad de abordarlas en un marco teórico integral y ofrece indicios sobre el modo de responderlas.

DEFINICIÓN DE INTEGRIDAD

Una teoría integral de la justicia penal debe ser capaz de generar un conjunto de respuestas a las preguntas relativas a las políticas que sea completo, coherente y sistémico. Una teoría integral es completa en la medida en que da respuestas a por lo menos las diez preguntas fundamentales mencionadas. Cabe señalar que esa teoría puede ser completa sin ser una teoría unitaria que aplique el mismo criterio a todas las preguntas: en la respuesta a cada pregunta, pueden aplicarse diferentes criterios, que además se ponderarán de diferente modo. Una teoría integral es coherente si las respuestas brindadas son coherentes entre sí. Las prescripciones ofrecidas en respuesta a una pregunta no deben invalidar las proporcionadas en respuesta a otra.

Una teoría podría ser completa y coherente sin ser sistémica; de ahí el tercer requisito de una teoría integral. Difícilmente sea suficiente recorrer la lista de preguntas satisfaciendo la condición mínima de que cada respuesta sea tal que no ponga en riesgo la validez de otras respuestas. Si nos proponemos teorizar acerca de un sistema, debemos tratar de hacerlo holísticamente en lugar de ocuparnos por separado de cada pregunta planteada. Puede ocurrir que el conjunto de preguntas proporcionadas por separado sea inferior en cuanto totalidad a un conjunto derivado como resultado de un proceso de comparación y ajuste continuos. Una teoría es sistémica si fue diseñada de modo que garantiza que el conjunto de respuestas que ofrece, en cuanto totalidad, es mejor que cualquier otro conjunto; cuenta con la guía de postulados y es sometida a pruebas que refuerzan la probabilidad de que las respuestas posean esa superioridad global.

Así, el ideal de una teoría integral se obtiene al proporcionar un conjunto de respuestas completo y coherente a las preguntas fundamentales conforme a una estrategia de respuesta sistémica.

La búsqueda de respuestas coherentes, encarada de modo sistémico, no implica que debamos ir tras una teoría que apunte a una interdependencia máxima en el sistema de justicia penal. Podemos disponer de una teoría del diseño de vivienda que conciba el diseño de la instalación de agua en función del modo en que esa instalación se vinculará con la configuración de los espacios para vivir, cocinar y lavar, pero en que la instalación también se diseñe de manera que pueda modificarse sin disparar cambios que sean consecuencia de esas modificaciones en otras partes del sistema: sin destruir la vivienda (Alexander, 1971). De igual modo, al tener presentes las propiedades sistémicas de nuestro proyecto, podríamos prescribir medidas que maximicen la independencia de un subsistema respecto de otras partes del sistema. Por ejemplo, al ser conscientes de las presiones a las que otras partes del sistema –los políticos, la policía, los fiscales– someten a los jueces, podríamos prescribir medidas que preserven la independencia del poder judicial respecto de esas presiones sistémicas.

¿POR QUÉ INTEGRIDAD?

Es probable que sólo de Bentham pueda decirse que aceptó genuinamente el desafío de elaborar una teoría integral en materia de justicia penal. Las teorías del castigo, de la determinación de las penas y de la discrecionalidad policial generalmente se desarrollaron sin articularse en una teoría general de la justicia penal. ¿Por qué deberíamos procurarnos una teoría que seleccione de manera sistemática un conjunto completo y coherente de respuestas a todas nuestras preguntas fundamentales? En particular, ya que el resto de las características se autojustifican, ¿por qué deberíamos buscar una teoría que proporcione un conjunto completo de respuestas?

El motivo se deriva de una observación metodológica general. Si nuestro interés se centra en el rango en que ciertos sistemas íntimamente relacionados manifiestan algunos rasgos deseados o producen algunos resultados buscados, entonces la propia conexión entre los sistemas implica que no es buena idea concentrarse en uno de ellos mientras se descuida el resto. Tal concentración entrañaría un riesgo doble: en primer lugar, el riesgo de la falta de eficiencia y, en segundo lugar, el riesgo de resultar contraproducente. Si nos concentramos en el diseño aislado de uno de los sistemas, quizá prescribamos ciertas disposiciones para lograr un efecto que podría obtenerse más eficientemente al implementar disposiciones en otro sistema. Peor aún, si abordamos de manera aislada el diseño de nuestro sistema, podemos introducir en este un cambio que provoque cambios inexplorados en otros sistemas y vuelva contraproducente la intervención. Digamos que la intervención buscaba propiciar cierto resultado, pero su influencia en otros sistemas es tal que el resultado deseado se logra en menor medida que antes de intervenir.

Puesto que se requiere que el sistema de justicia penal de cualquier sociedad resuelva los diferentes tipos de cuestiones relativas a las políticas ya mencionadas en páginas anteriores, podemos representarlo como una red de subsistemas que mantienen una conexión estrecha entre sí. Tradicionalmente, el sistema de justicia penal se divide en subsistemas, como los atinentes a legislar, ejercer funciones policiales, procesar judicialmente, determinar penas, la libertad restringida, la reclusión, etc. Esos sistemas cumplen funciones distintas y suelen ser semiautónomos (S. F. Moore, 1978). En los últimos años, a menudo se complementaron con instituciones híbridas, que también gozan de cierta autonomía y combinan funciones que antes se mantenían separadas: fuerzas de intervención integradas por policías y fiscales, comités de delincuencia, comités independientes de investigación de casos de corrupción, comisiones de regulación empresarial y jurados indagatorios, entre otras. Los subsistemas de la justicia penal, ya sean tradicionales o híbridos, pueden clasificarse de diversas formas y asignarse en diferentes modos a nuestras diez preguntas fundamentales. Sin embargo, el aspecto que queremos enfatizar es que cualquiera sea la representación de esos subsistemas, la conexión entre ellos es íntima. Aquello que los legisladores deciden penalizar se ve afectado por sus expectativas respecto de los agentes pertenecientes a otros subsistemas: por ejemplo, sus expectativas de que la policía logrará identificar a quienes violan las normas sancionadas y de que los fiscales podrán sustanciar una acusación contra ellos. Lo que la policía investiga depende de lo que cree que los fiscales someterán a proceso judicial, convencerá a los jurados y, según estima, los jueces condenarán. Las modificaciones de la pena que estarán dispuestos a contemplar los integrantes de las juntas de libertad condicional dependerán, y así debe ser, de sus supuestos respecto de la base sobre la cual el juez determinó la pena inicial. Y así sucesivamente.

El hecho de que el sistema de justicia penal esté articulado así, es decir, como un conjunto de subsistemas estrechamente conectados, implica que nuestra observación metodológica general es pertinente en la determinación de políticas en cuestiones de justicia penal. La elaboración de esas políticas siempre está guiada por el deseo de lograr la realización de ciertas características o resultados, se trate de una política utilitaria, retribucionista o de otro tipo. Si centra su atención en un subsistema aislado –por ejemplo, si hace foco sobre el subsistema de la determinación de las penas–, entonces quedará expuesta al doble riesgo ya mencionado. Es posible que las medidas recomendadas para ese subsistema sean modos relativamente ineficientes de promover el objetivo buscado, cuando podrían realizarse ajustes en otros subsistemas que alcanzarían ese objetivo con mayor eficacia. O peor aún, las medidas recomendadas pueden ser contraproducentes, con efectos no previstos en otros sistemas, lo cual significa que, en última instancia, la meta se concreta en un menor grado que