Sobre el castigo: Por una justicia penal que hable el lenguaje de la comunidad

Por Antony Duff

¿Hay que pensar el derecho penal como una práctica aislada del resto de la sociedad? ¿Una práctica de especialistas, ligada a la tipificación de los delitos, el castigo y la preservación del orden? Primera traducción al español de un gran renovador del pensamiento penal contemporáneo, Sobre el castigo constata que los sistemas de justicia actuales son excluyentes, porque conciben a los delincuentes como personas en esencia diferentes del resto y suelen pensar su propia función en términos de una "guerra contra el crimen".
Por el contrario, Antony Duff propone un enfoque en el que todos los participantes –funcionarios, presuntos delincuentes, víctimas, miembros de la comunidad– son ciudadanos y ciudadanas. Alguien es responsable por algo ante alguien, pero la atribución de responsabilidades y penas, para ser legítima, debe surgir de valores compartidos, en lugar de imponerse con un lenguaje arbitrariamente construido por jueces, abogados y doctrinarios del derecho.

Así, Duff pone el foco en el rol cívico de quien ha cometido una falta y es llamado a rendir cuentas por ello. Y explica que el autor de un delito tiene que ser interpelado como ciudadano, en un lenguaje que pueda comprender, y adoptar un papel activo respecto de sus deberes. A su vez, el sistema en su conjunto tiene el deber de tratarlo como miembro de la comunidad política en todas las etapas del proceso. Duff define una concepción rica y novedosa de la responsabilidad penal: si la persona acusada de cometer un delito no recibe el respeto o la consideración mínimos por su condición de ciudadano, el sistema de justicia y la comunidad toda pierden la posición moral desde la cual podrían pedir cuentas, juzgar y condenar.

Con un pie en la teoría y otro en los sistemas jurídicos reales, el autor demuestra su increíble capacidad para sorprender y poner el dedo en la llaga cuando se trata de sacar al derecho penal de su ilusión de autosuficiencia.

• Idioma: Español
• Editorial: Siglo XXI Editores
• Fecha de lanzamiento: 20 nov 2019
• ISBN: 9789876296151

Vista previa del libro

(2001b).

1. Un derecho penal democrático

¿DEBE EL DERECHO PENAL SER EXCLUYENTE?

En los hechos, nuestro derecho penal suele ser excluyente: excluye de los derechos y beneficios de la ciudadanía a aquellos contra quienes ejerce su poder. Esta situación tiene su ilustración más vívida en nuestro uso del encarcelamiento, sobre todo (pero no sólo) en los regímenes dramáticamente opresivos y deshumanizadores de las prisiones supermax [de supermáxima seguridad] (véase, recientemente, Butler, 2012): en ellas el preso queda, tanto en lo material como en lo simbólico, excluido de la participación en la vida y las relaciones cívicas corrientes. Esto adquiere fuerza retórica en el infame lema "tres strikes y estás out: estás fuera de la sociedad civil, excluido de ella. Pero esta situación puede continuar aun después de que formalmente el castigo haya llegado a su fin: una persona que ha cumplido su pena de cárcel (un ex convicto, en el curioso léxico que discutiré más adelante) quizá compruebe que todavía está excluida de aspectos de la sociedad civil tan vitales como la vivienda pública, el bienestar social o la educación, muchos tipos de empleo y hasta el derecho al voto (Chin, 2012; Hoskins, 2014). La exclusión también es evidente en la retórica política del derecho penal: el castigo penal es algo que nosotros, los ciudadanos cumplidores con la ley, les imponemos a ellos, los otros peligrosos de quienes debemos estar protegidos; o, visto desde el otro lado, se recibe como algo que ellos, los poderosos, nos infligen a nosotros, los desfavorecidos. Por eso el lenguaje de la guerra –bien conocido a esta altura: guerra" contra las drogas, el terrorismo o el delito– es a la vez revelador y alarmante. Aquellos contra quienes se libra una guerra no son (o han dejado de ser), justamente, nuestros conciudadanos; son enemigos, algo ajeno a nosotros.[6]

Alguien sostendrá quizá que las cosas no pueden ser de otra manera: el derecho penal debe excluir a las personas contra las cuales se lo activa. A veces se utiliza ese deber en sentido descriptivo, para recordarnos rasgos al parecer inevitables de nuestro mundo social y político: el derecho penal es y sólo puede ser una técnica (un arma, para seguir con el lenguaje de la guerra) por medio de la cual los poderosos oprimen a los desvalidos y los gobernantes controlan a una población sometida; de esto se seguiría que, si vamos a dedicarnos a hacer teoría normativa sobre el derecho penal, debemos promover su abolición, junto con todo el aparato de poder estatal, o bien buscar maneras de mejorar su funcionamiento inevitablemente opresivo. Más a menudo, sin embargo, el deber se entiende de manera normativa: el derecho penal tiene que ser excluyente, porque quienes cometen delitos pierden su estatus de ciudadanos (Goldman 1982; Morris, 1991). Eso es lo que implica la retórica de la guerra: los delincuentes se excluyen de la comunidad con nosotros al atacarnos, y por nuestra parte debemos defendernos de ellos; nuestra defensa es responsabilidad del Estado, que la ejerce por medio del derecho penal. (Dejo de lado el hecho de que esta concepción de los delitos y de quienes los cometen es selectiva: no se considera que todos quienes cometen lo que la ley define como un delito se excluyan a sí mismos o que se justifique que los excluyamos; esto sólo cabe para quienes cometen los tipos de delitos que nosotros no cometemos.)

Mi objetivo es resistirme a ambos tipos de deber, sostener que podemos y deberíamos aspirar a un derecho penal democrático que sea inclusivo y no excluyente; un derecho penal apropiado para que los ciudadanos de un sistema político republicano se lo impongan a sí mismos y unos a otros. Así, también prestaré atención a algunos de los diferentes roles sociales y jurídicos (roles con una fuerte dimensión normativa) que los ciudadanos pueden desempeñar en relación con el derecho penal.

Antes de embarcarme en esa tarea es preciso hacer dos advertencias. Primero, al hablar de nuestro derecho penal tengo la dolorosa conciencia de que el alcance de ese nuestro tal vez sea discutible. Hablo sobre la base de una razonable familiaridad con la justicia y el derecho penales ingleses y norteamericanos, que en mi opinión tienen con mucha frecuencia ese carácter excluyente; a lo cual alguien podría replicar que esto es un reflejo de las patologías particulares y específicamente nacionales del derecho penal en esos países (véase Stuntz, 2001), y que no es válido, o no lo es tanto, para el derecho penal de otros países que se las ingeniaron para evitar el estilo angloamericano de exceso punitivo. No tengo dudas de que hasta cierto punto eso es verdad, al menos en el caso de algunos otros países; pero tampoco de que la tendencia a la creación de un derecho penal excluyente no es una patología singularmente angloamericana. Con todo, aún vale la pena embarcarse en la empresa de trazar los contornos de un derecho penal auténticamente inclusivo, a fin de hacernos una idea más clara de lo que ese derecho debería aspirar a ser, sin importar lo lejos o cerca que nuestros derechos penales vigentes puedan estar de cumplir esa