Normativización del derecho penal y realidad social

Por Bernardo Feijoo Sánchez

En este libro se recogen una serie de artículos relativos a algunas de las cuestiones básicas que determinan los actuales debates en el ámbito del derecho penal, tanto desde una perspectiva filosófica, como dogmática y político-criminal: las perspectivas metodológicas más actuales, especialmente en relación con el debate sobre el funcionalismo y la normativización del derecho penal moderno, la creación de un derecho penal del enemigo como un modelo distinto al derecho penal del ciudadano, el papel del derecho penal en el seno de la denominada sociedad del riesgo, la expansión de éste y el debate policito-criminal alrededor de su critica o justificación, la progresiva administrativización y desnaturalización del derecho penal, la legitimidad de los denominados delitos cumulativos o del principio de precaución, la teoría de la pena y, en especial, la prevención general positiva, la teoría de la determinación de la pena y los movimientos a favor de un neoproporcionalismo en el ámbito jurídico-penal, los delitos de peligro o la reformulación de la tipicidad a través de la denominada teoría de la imputación objetiva. El autor, una de las voces jóvenes más significativas del actual panorama doctrinal en lengua española, se enfrenta, con una visión coherente y global, a los grandes temas que tiene planteada en la actualidad la teoría del derecho penal y la legitimidad de la intervención del estado democrático de derecho mediante castigos.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 ene 2007
• ISBN: 9789587105544

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ISBN 978-958-710-281-9

© 2013, BERNARDO FEIJOO SÁNCHEZ

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Abreviaturas

AK Alternativ-Kommentar zum Strafgesetzbuch

adp Anuario de derecho penal y ciencias penales

AP Actualidad Penal

A.P. Audiencia Provincial

art. artículo

arsp Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie

bverfge Bundesver fassungsgericht (Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania)

bgh Bundesgerichtshof. (Tribunal Supremo Federal de la República Federal de Alemania)

bghst Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (sentencias del Tribunal Supremo Federal alemán en asuntos penales –colección oficial–)

Cap. Capítulo

Cc Código civil español

CE Constitución Española

cfr. vide (véase), confer (compárese)

coord. coordinado

CP Código Penal español

cpc Cuadernos de Política Criminal

D Decreto

dir. dirigido

DP Doctrina Penal

ed. edición

edit. editor

ejb Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid, 1995

FG Festgabe

FS Festschrift (Libro Homenaje)

fto. jco fundamento jurídico

GA Goltdammer’s Archiv für Strafrecht

GS Der Gerichtssaal

GS Gedächtnisschrift

JA Juristische Arbeitsblätter

jbi Juristische Blätter

JD Jueces para la democracia

JR Juristische Rundschau

Jura. Juristische Ausbildung

jus JuristischeSchulung

JW Juristische Wochenschrift

JZ Juristenzeitung

KJ Kritische Justiz

krimj Kriminologisches Journal

kritv Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und

Rechtswissenschaft

lecrim Ley de Enjuiciamiento Criminal

lgp Ley General Penitenciaria

L-H Libro-Homenaje

LK Leipiziger Kommentar zum Strafgesetzbuch

mdr Monatsschrift für deutsches Recht

MK Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch

mschrkrim Monatschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform

njw Neue Juristische Wochenschrift

n. nota

n.º número

n.º marg. número marginal

núms. margs. números marginales

NK Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch

npp Nuevo Pensamiento Penal

nstz Neue Zeitschrift für Strafrecht

nzv Neue Zeitschrfit für Verkehrsrecht

ojz Osterreichische Juristenzeitung

p. página

pp. páginas

PE Parte Especial

PG Parte General

PJ Poder Judicial, citada por n.º de revista

RD Real Decreto

rdp Revista de derecho Penal

rdpp Revista de derecho y Proceso Penal

rdpc Revista de derecho Penal y Criminología

rechtstheorie Rechtstheorie,Zeitschrift für Logik, Methodenlehre, Kybernetik und Soziologie des Rechts

recpc Revista electrónica de ciencia penal y Criminología

redc Revista Española de derecho Constitucional

rfduc Revista de la Facultad de derecho de la Universidad Complutense

RG Reichsgericht (Tribunal Supremo imperial)

rgd Revista General de derecho

rgdp Revista General de derecho Penal

rglj Revista General de Legislación y Jurisprudencia

rgst Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (sentencias

del Tribunal Supremo Imperial en asuntos penales –colección oficial-)

ridpp Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale

riv. it. dir. pen Rivista italiana di diritto penale

RP Revista Penal

rpdjp Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales

S. siguiente

ss. siguientes

S. Sentencia

SS. Sentencias

SK Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch

stv Strafverteidiger

schwzstr Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht-Revue Pénale Suisse-Rivista Penale Svizzera

TS Tribunal Supremo español

TC Tribunal Constitucional español

wistra Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer und Strafrecht

WK Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch

zrp Zeitschrift für Rechtspolitik

zschwr Zeitschrift für schweizerisches Recht

zstw Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, citada por n.º de revista

Prólogo

Los trabajos publicados en este libro bajo el título Normativización del derecho penal y realidad social tratan temas de gran actualidad en el debate jurídico-penal. Por mencionar algunos de los temas que son objeto de tratamiento en estos trabajos, se habla de la normativización del derecho penal, del debate alrededor del funcionalismo jurídico-penal, del concepto funcional de culpabilidad, del derecho penal de la sociedad de riesgos, del debate sobre el modelo minimalista de derecho penal capitaneado por la denominada escuela de Frankfurt, de la administrativización del derecho penal, de los denominados delitos cumulativos, del principio de precaución, del derecho penal del enemigo, del derecho penal de las organizaciones criminales, de la inocuización, de la prevención general positiva, de la discusión internacional sobre los modelos de determinación de la pena, de la teoría de la imputación objetiva o de los delitos de peligro abstracto. Estos trabajos, que tocan temas muy variados que son también debatidos en el ámbito colombiano, no sólo tienen en común el elemento cronológico de tratarse de artículos o de contribuciones a libros escritos durante los años 2005 y 2006, sino que materialmente se corresponden con unos planteamientos y preocupaciones comunes que les otorgan cierta unidad. No puedo dejar de mencionar que se trata de trabajos elaborados en paralelo a una extensa monografía sobre la pena de reciente aparición, por lo que son fruto de una reflexión profunda de varios años sobre las bases del derecho penal de las sociedades modernas.

En concreto, se pueden apreciar dos grandes ideas que le otorgan unidad a las diversas cuestiones que se tratan en este trabajo:

– La normativización del derecho penal, como un planteamiento que creo que ha venido caracterizando desde un principio mi obra científica. Uno de los objetivos básicos de la misma ha sido el de normativizar las categorías del derecho penal, lo cual se ha concretado en mis investigaciones sobre el dolo y la imprudencia, la imputación objetiva, la autoría y la participación o los delitos de peligro. En mi opinión, la normativización dentro de la ciencia del derecho penal implica un punto de partida metodológico y epistemológico ajeno a las fundamentaciones de tipo ontológico o de tipo trascendental, de acuerdo con el que se entiende que las reglas y los conceptos no están predeterminados al derecho penal ni a la ciencia del derecho penal sino que son creados autónomamente de acuerdo con los fines de la pena y las funciones del derecho penal. En mi opinión, mantener una teoría normativa significa partir de la idea de que el derecho penal es una construcción social y de que las categorías dogmáticas tienen que depender, por consiguiente, tanto de las razones por las que el orden social ha construido el derecho penal existente como de los principios organizativos de la sociedad que ha diferenciado dicho sector del ordenamiento jurídico con características propias.

– La necesidad de tener en cuenta las aportaciones de las ciencias sociales. Ello me está llevando a construir una teoría comunicativa del derecho penal (de la pena y del delito) en detrimento de la tradicional perspectiva instrumental que creo que caracteriza a la doctrina dominante. En este libro se puede apreciar, desde diversas perspectivas, como defiendo, en el marco de mi teoría de la prevención general positiva, un concepto de prevención alternativo al tradicional y un concepto normativo y comunicativo de delito en el que la idea de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico no desaparece del todo, pero no ocupa el lugar preferente que desempeña para la doctrina dominante.

Los planteamientos básicos alrededor de estas dos ideas se pueden encontrar en el primer trabajo que aparece en este libro: La normativización del derecho penal: ¿hacia una teoría sistémica o hacia una teoría intersubjetiva de la comunicación? En dicho trabajo se elabora una propuesta teórica para orientar la normativización del derecho penal en una línea distinta de la impulsada por los partidarios de orientar la teoría del derecho penal de acuerdo con la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos de Niklas Luhmann. Se pretende superar la perspectiva funcional, representada básicamente por Jakobs, aprovechando sus aportaciones esenciales, pero contextualizándola y enriqueciéndola mediante la referencia a los valores y principios que configuran la identidad de una determinada sociedad. De esa manera se pueden aunar en una teoría suficientemente compleja del derecho penal tanto el tratamiento de la normatividad (aspecto en el que la teoría funcional tiene mucho que aportar) como de la legitimidad (aspecto al que la teoría funcional no puede otorgar ningún tipo de respuesta). El sentido comunicativo del delito y de la pena sólo se puede captar adecuadamente, en mi opinión, con referencia al mundo de valores y a los principios organizativos que caracterizan una determinada sociedad; es decir, con referencia al marco institucional de una determinada sociedad. De acuerdo con estas ideas entiendo que la pena cumple una función para una determinada sociedad y no se puede desarrollar una teoría del derecho penal para esa sociedad perdiendo de vista sus características vigentes y presupuestos normativos. Todo ello hace que en diversos puntos de este libro se manifiesten mis desavenencias con el modelo funcional de Jakobs, del que tanto he aprendido, en cuestiones como el concepto funcional de culpabilidad, la teoría de la pena, el derecho penal del enemigo, las estructuras típicas por acumulación, los delitos de peligro abstracto o su concepción de la imputación objetiva como quebrantamiento de un rol.

Además del trabajo de partida de este libro, básico para abordar todos los restantes, el libro consta de otros tres grandes bloques temáticos: Cuestiones de política criminal (dos trabajos), cuestiones relativas a la legitimidad de la pena y a la determinación de la pena (cuatro trabajos) y cuestiones relativas al desarrollo de una teoría normativa y comunicativa del delito, más en concreto de la tipicidad (dos trabajos). Más allá de mi pretensión de coherencia (que el lector tendrá que dilucidar si se ha conseguido o no), se puede apreciar cómo los temas se interrelacionan entre sí de forma dinámica. Así, por mencionar dos ejemplos, la dogmática de los delitos de peligro que se desarrolla en la última parte de este libro no es ajena al debate político-criminal sobre los límites de la expansión del derecho penal que es objeto de tratamiento en otros lugares, o la teoría de la pena defendida no es ajena a la posición crítica que se mantiene con respecto al denominado derecho penal del enemigo (y a la correspondiente escisión entre éste y el derecho penal de ciudadanos) como modelo político-criminal (o científico, como viene insistiendo Jakobs en los últimos tiempos). Una de las ventajas de este tipo de libros es que permiten ofrecer una visión unitaria del conjunto de una obra, que de otra manera resulta mucho más difícil de percibir.

Como ya he dicho en prólogos anteriores de libros publicados en este país, los lectores colombianos –y los sudamericanos en general– deben tener en cuenta que los trabajos recopilados en este libro han sido escritos para una realidad como la española inmersa en un determinado contexto europeo. Ello no significa que los criterios aportados aquí carezcan por esa razón completamente de utilidad, pero sólo el lector es el competente de analizar qué pueden aportar unas reflexiones provenientes del contexto europeo para resolver los problemas que con respecto al derecho penal tiene planteados la sociedad colombiana. Si, por ejemplo, es bueno o malo hablar de algo como el derecho penal del enemigo y en qué términos se debe hacer, debe ser enjuiciado por los que viven un contexto de violencia tan especial como la existente en Colombia. Desde luego, yo nunca he sido partidario de paternalismos ideológicos.

Agradezco una vez más a los colegas y a la editorial de la Universidad Externado de Colombia que me permitan acercarme al público sudamericano interesado en temas penales. Sin recopilaciones de este tipo que acerquen al público sudamericano trabajos de difícil acceso fuera de España la comunicación resulta mucho menos fluida.

Madrid, 29 de octubre de 2006

Capítulo Primero

Sobre la normativización

I. la normativización del derecho penal: ¿hacia una teoría sistémica o hacia una teoría intersubjetiva de la comunicación?¹

introducción

He de reconocer de partida que cuando Carlos Gómez-Jara como editor de este libro me encargó preparar una contribución sobre el tema Teoría de sistemas y derecho penal mi primera reacción fue de perplejidad. ¿Cómo hacer un trabajo como ese? Un penalista teórico trabaja con artículos sobre el dolo, las causas de justificación, la tentativa o los delitos de peligro pero no suele formar parte de su rol escribir un trabajo sobre la teoría de los sistemas sociales. Una vez superada la perplejidad inicial me pareció que la mejor opción para salir adelante en este encargo pasaba por analizar qué puede aportar la teoría de los sistemas sociales, sobre todo la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos de Luhmann, a una teoría global del derecho penal. La razón de centrarme en Luhmann es que su obra alcanza una mayor relevancia en el debate jurídico-penal actual y en sus posibles evoluciones que otros autores como Parsons. Aun así es evidente que no resulta posible en una contribución de estas características tratar la inabarcable obra de ese autor², pudiendo sólo señalarse algunas relaciones o irritaciones que su obra ha protagonizado con respecto a la del derecho penal.

Para darse cuenta de lo fructífero de este tipo de planteamientos sólo hay que pensar en la influencia de Luhmann en un autor tan relevante en la actualidad en el marco del debate sobre los fundamentos del derecho penal como Jakobs³, autor que ha desvelado muchos aspectos novedosos de la pena y de la imputación que estaban vedados a la doctrina tradicional. No es posible analizar el actual debate sobre los aspectos fundamentales del derecho penal sin ocuparse de Jakobs y, en este sentido, omitiendo completamente una referencia a la teoría de los sistemas sociales de Luhmann como uno de los referentes básicos de su teoría. Si bien es cierto que sería un error creer que Jakobs no representa más que una aplicación o traducción de la teoría de Luhmann al derecho penal y que, por tanto, ciertas objeciones que se han dirigido contra ésta sirven para invalidar automáticamente la construcción teórica de Jakobs y una equiparación excesiva pecaría de injusticia o inexactitud científica⁴, la influencia de Luhmann nos ayuda a entender la obra de Jakobs⁵ (y aclarar muchos malentendidos sobre el significado de sus trabajos). Sólo en conexión con ciertas ideas sistémicas se puede entender el pensamiento jurídico-penal de Jakobs; precisamente a través de su obra las perspectivas sistémicas han tenido una especial presencia en la doctrina jurídico-penal en los últimos 25 años. Por ello la teoría funcional de Jakobs será analizada en sus fundamentos a lo largo de este trabajo como modelo de una nueva racionalidad funcional-sistémica y de su capacidad de prestación⁶.

Debo adelantar que el análisis de la relevancia de la teoría de los sistemas sociales para una teoría global del derecho penal lo abordaré desde una perspectiva que, desde luego, no abraza amorosamente la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos como, por ejemplo, hace Gómez-Jara en su tesis sobre la culpabilidad empresarial. Ello, sin embargo, para cualquiera que conozca el actual estado de los discursos sobre las bases del derecho penal en la doctrina en lengua española, ya supone una cierta actitud positiva en la medida en que en general la teoría de los sistemas sociales de Luhmann se encuentra de partida con un radical rechazo frontal por parte de la doctrina. Cualquiera que eche un rápido vistazo a los comentarios, predominantemente críticos, que desde la doctrina jurídico-penal se le suele hacer a la teoría de los sistemas de Luhmann y a las influencias de éste en penalistas como Jakobs se encontrará, entre otras de lo más variado, con una serie de objeciones que resultan recurrentes⁷: a. Se trata de una teoría que auspicia una visión organicista u holista de la sociedad y del derecho penal; b. Facilita el abandono de los intereses del sujeto en aras de las necesidades funcionales del sistema social y supedita al individuo frente al sistema social, y c. Todo se funcionaliza en relación con el mantenimiento y pervivencia del sistema social, lo que conduce a una teoría políticamente conservadora, dirigida a mantener el statu quo y tendente al inmovilismo, a negar los conflictos sociales y a impedir el cambio. Este tipo de críticas no son exclusivas de un sector de la doctrina jurídico-penal, sino que en general son el mismo tipo de críticas que se reproducen en el marco de la teoría general o filosofía del derecho y de las ciencias sociales⁸. Como se irá exponiendo, creo que dichas críticas no son acertadas y dificultan aprovechar algunos aspectos interesantes de la teoría de los sistemas sociales de Luhmann.

Creo que el que un penalista se ponga de partida a criticar frontalmente la teoría de los sistemas sociales de Luhmann es tan absurdo como dedicarse a criticar la teoría de la relatividad de Einstein, la teoría del gen egoísta de Dawkins o la teoría de juegos de Axelrod⁹. La perspectiva sociológica y la jurídica no son reconducibles a los mismos parámetros. A las ciencias jurídicas, en concreto, a la dogmática jurídico-penal, sólo le interesan los modelos teóricos de disciplinas extra-jurídicas de acuerdo con su propia metodología o, dicho de forma más gráfica, pasadas por el tamiz dogmático. La ciencia del derecho penal no puede hablar de otras disciplinas que para ella son entorno sino sólo sobre la influencia de esas disciplinas en las propias construcciones y en qué medida ciertas importaciones pueden suponer ganancias teóricas útiles. Lo relevante del pensamiento de Luhmann es que nos abre la perspectiva a nuevos problemas y nos plantea nuevos interrogantes científicos. Sin embargo, y teniendo esto en cuenta, no puedo silenciar que el denominado método sociológico-tecnocrático de Luhmann excluye lo que se ha venido entendiendo tradicionalmente en el pensamiento europeo occidental como razón práctica y cualquier connotación normativa con contenido axiológico o valorativo (sólo cabe observar y describir los aspectos funcionales de la realidad). Por ello es comprensible que la doctrina jurídico-penal no haya querido partir de determinados planteamientos por considerarlos contrarios a ciertas valoraciones de nuestra sociedad y, sobre todo, a una cierta tradición metodológica y epistemológica de nuestra disciplina¹⁰.

Una vez que he dejado patente este desencuentro entre la teoría de Luhmann y la doctrina dominante, adelanto mi conclusión para que el lector se pueda orientar a lo largo de las páginas siguientes: la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos nos obliga a los teóricos del derecho penal a plantearnos muchas cuestiones tradicionales de otra manera (a pesar de las fuertes resistencias en este sentido), pero plantea un serio inconveniente desde nuestra perspectiva: es una teoría insuficiente para abordar todas las cuestiones teóricas esenciales de la ciencia moderna del derecho penal. Por otro lado, intentaré señalar cómo en realidad los aspectos que resultan más fructíferos para una teoría global del derecho penal son elementos que la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos tiene en común con otras perspectivas provenientes de las ciencias sociales y que, por tanto, pueden ser defendibles sin necesidad de compartir los postulados sistémicos a través de teorías sociales que podemos denominar como intersubjetivas. Desde esta perspectiva se abre un amplio horizonte teórico por explorar que puede ser fructífero para buscar respuesta a muchos problemas tradicionales de la teoría del derecho penal.

A. teoría de los sistemas sociales y derecho penal

Hay que decir de partida que la teoría de los sistemas sociales de Luhmann es, básicamente, una teoría de la sociedad y como tal debe analizarse. No se trata aquí de criticar o defender dicha teoría de la sociedad sino de ver qué puede aportar esta perspectiva a una teoría global del derecho penal. Se suele decir por parte de sus más acérrimos defensores que esta teoría introduce un cambio de paradigma en la teorización del derecho y, en concreto, del derecho penal. Ello creo que es cierto, pero, como ya he señalado, no es la única vía posible para un cambio de paradigma.

A continuación voy a resaltar aquellos aspectos de la teoría de la sociedad de Luhmann que, en mi opinión, pueden tener mayor relevancia para la configuración actual de una teoría del derecho penal. Se trata, evidentemente, de una selección movida por intereses personales que cualquier buen conocedor de las obras de Luhmann y Jakobs puede saltarse. Sin embargo creo que es necesaria una mención sucinta de algunas cuestiones teniendo en cuenta el tipo de argumentos que se pueden encontrar en la actualidad en la literatura jurídico-penal en lengua española.

1. los sistemas sociales existen

Luhmann partió en su obra programática Soziale Systeme de 1984 de la evidencia de que los sistemas sociales existen¹¹ y que se encontraban carentes de una teoría adecuada. Se esté o no de acuerdo con este autor este segundo punto es algo que ya no se puede afirmar en la actualidad. Cualquiera que haya estudiado con cierta profundidad la obra de Luhmann no sólo asume como una evidencia la existencia de sistemas sociales, sino que dispone ya de una posible explicación a la vieja cuestión hobbesiana de cómo son posibles dichos sistemas sociales.

Luhmann, a través de su teoría sistémica basada en el constructivismo (epistemológico¹²) y la idea de autopoiesis de origen biológico¹³ modificada por el propio Luhmann y aplicada a los sistemas sociales¹⁴, acaba prescindiendo absolutamente del concepto tradicional de acción y de sujeto individual y reduce todos los fenómenos sociales a comunicación, entendida ésta en un sentido sistémico o cibernético (como una síntesis de información, participación y comprensión)¹⁵. Si los sistemas autopoiéticos son sistemas que producen y reproducen las unidades que los constituyen, los sistemas sociales autopoiéticos producen y reproducen la comunicación como unidad. Los sistemas sociales nacen por el hecho de que la comunicación se activa de modo autopoiético y se construye por sí misma. La sociedad es comunicación autopoiética o autorreferencial y sólo comunicación. La aportación fundamental en lo que aquí interesa de Luhmann a partir de Soziale Systeme¹⁶ es que la comunicación sólo es posible en los sistemas sociales y éstos no son más que comunicación. La comunicación es el tipo de operación que el propio sistema social produce y reproduce y que le otorga su unidad y le diferencia del entorno (clausura o cierre operativo aunque el sistema tenga abierta la posibilidad de conocer su entorno y, por tanto, no se pueda hablar de clausura o cierre cognitivo). El sistema de la sociedad no se caracteriza por una determinada ‘esencia’ ni mucho menos por una determinada moral… sino sólo por la operación que produce y reproduce la sociedad: la comunicación¹⁷. Los sistemas sociales –autorreferentes, autopoiéticos y cerrados operativamente– consisten en comunicación y sólo en comunicación. La comunicación tiene todas las propiedades necesarias para la autopoiesis del sistema: es una operación genuinamente social (y la única genuinamente tal). Es una operación social porque presupone el concurso de un gran número de sistemas de conciencia, pero precisamente por eso, como unidad, no puede ser imputada a ninguna conciencia sola¹⁸. Es social porque de ningún modo puede ser producida una conciencia común colectiva, es decir, no se puede llegar al consenso en el sentido de un acuerdo completo; y, sin embargo, la comunicación funciona¹⁹. Una de las aportaciones decisivas de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos es que lo social no existe fuera de la comunicación ya que dentro de los sistemas la comunicación es la única operación específica o genuina de los sistemas sociales. Como ha explicitado el propio Luhmann, su propuesta consiste en tomar por base el concepto de comunicación, y de esta manera trasponer la teoría sociológica del concepto de acción al de sistema. Esto permite presentar al sistema social como un sistema operativamente cerrado, consistente sólo de sus propias operaciones, reproductor de las comunicaciones a partir de las comunicaciones. Con el concepto de acción las referencias externas son prácticamente inevitables. Dado que tiene que ser atribuida, una acción exige la referencia a estados de cosas que no están socialmente constituidos: a un sujeto, a un individuo, para todos los propósitos prácticos incluso a un cuerpo viviente, o sea, a un lugar en el espacio. Sólo con ayuda del concepto de comunicación puede concebirse un sistema social como sistema autopoiético; es decir, como un sistema consistente sólo de elementos (a saber, comunicaciones) que él mismo produce y reproduce a través del entrelazamiento de estos elementos precisamente (esto es, por medio de comunicaciones)… el concepto de comunicación se convierte en factor decisivo de la determinación del concepto de sociedad. Así pues, la sociedad se definirá dependiendo de cómo defina uno la comunicación²⁰. La sociedad es el sistema que engloba todas las comunicaciones, aquel que se reproduce autopoiéticamente mediante el entrelazamiento recursivo de las comunicaciones y produce comunicaciones siempre nuevas y distintas. La emergencia de un sistema tal incluye comunicaciones –ya que éstas sólo son susceptibles de continuarse internamente– y excluye todo lo demás. La reproducción de un sistema así exige, pues, la capacidad de discriminar entre sistema y entorno. Las comunicaciones pueden reconocer comunicaciones y distinguirlas de otros estados de cosas que pertenecen al entorno, en el sentido de que es posible comunicarse acerca de ellos pero no con ellos²¹.

Una consecuencia coherente de este punto de partida es que la sociedad se compone de comunicaciones pero no de seres humanos. Éstos pertenecen al entorno de la sociedad: Sin embargo los seres humanos no pueden comunicar, no es posible en ningún caso que sus cerebros puedan comunicar ni que su conciencia pueda comunicar. Sólo la comunicación puede comunicar²². Luhmann desindividualiza absolutamente el discurso separando total y radicalmente los procesos psíquicos de los sociales (aquéllos son sólo entorno para la comunicación) y percibe al individuo en la sociedad como un artefacto semántico, un constructo de los propios sistemas sociales o un producto de la auto-observación de la autopoiesis social. Los sujetos de la teoría de la sociedad luhmanniana son los sistemas sociales que construyen a sus integrantes, mientras que los sistemas psicofísicos²³ son sólo entorno²⁴ que, como mucho, produce ruido, inquieta o desestabiliza el sistema social. Las acciones no son entendidas por ello más que como imputación de comunicaciones. Desde la perspectiva tradicional de la filosofía social, el sistema social acaba ocupando así el puesto tradicional del ser humano, pasando a ser éste nada más que un tipo de sistema junto con los sistemas vivos y los sociales, quedando así integrada la teoría de la acción en una teoría de la comunicación.

Luhmann, apartándose de la tradición sociológica representada en el pasado por Weber o Parsons y en la actualidad por Habermas o Münch, prescinde de cualquier teoría de la acción y renuncia a la fundamentación de la sociología en la teoría de la acción²⁵. Para él la categoría de la acción individual no representa un fundamento último fiable sobre el que establecer el orden social. La teoría de los sistemas sociales autopoiéticos es, por ello, especialmente agresiva con la concepción de la acción como elemento básico desde el que construir una teoría de la sociedad (las acciones no son unidades ontológicas ni básicas de los sistemas sociales, sino autodescripciones o artefactos semánticos de las que se sirven los sistemas sociales para permitir la conectividad de sus comunicaciones). Sólo la comunicación comunica mientras el ser humano no puede comunicar²⁶. Coherentemente, el derecho no tiene nada que ver con la teoría de la acción sino que es comunicación y nada más que comunicación²⁷. El ordenamiento jurídico sólo comunica consigo mismo (los seres humanos no comunican) y ya no consiste en un sistema de normas dirigidas a individuos. Cuando reacciona a defraudaciones de expectativas comunica consigo mismo. De ahí se deriva el concepto autopoiético de derecho que expondré posteriormente.

En definitiva, Luhmann define a la sociedad mediante su aparato de observación que es la teoría de los sistemas como un sistema autorreferente y autopoiético, que a. Evoluciona²⁸; b. No se encuentra compuesto por seres humanos tal y como venía sosteniendo la tradición sociológica clásica sino por comunicaciones, y c. Está constituido por diferentes subsistemas, siendo uno de ellos el derecho.

2. individuo y sociedad

Una de las afirmaciones más escandalosas de la teoría de Luhmann es que como considera que la sociedad sólo está compuesta de comunicaciones, los seres humanos –que son sistemas autorreferentes que tienen en la conciencia y en el lenguaje su propio modo de operación autopoiética– son entorno de la sociedad, pero no componentes de la misma (a diferencia de lo que ciertos desconocedores de su teoría le critican). Es decir, lo que suele molestar del modelo teórico de Luhmann es que el ser humano ya no desempeña su tradicional papel central sino que se encuentra desterrado de la sociedad (y, en lo que aquí interesa, del derecho como subsistema social) por la teoría de los sistemas (no es comunicación, sólo entorno). Así, en palabras del propio Luhmann²⁹, en tanto se considera a los hombres como parte del entorno de la sociedad (en lugar de considerarlos como una parte de la misma sociedad), cambian las premisas de todos los planteamientos de la tradición, y también cambian las premisas del humanismo clásico. Esto no quiere decir que el hombre sea valorado como algo menos importante en comparación con la tradición. Quien piense esto –y toda polémica contra esta propuesta está sustentada en el fondo por semejante suposición en forma abierta u oculta– no ha comprendido el cambio de paradigma en la teoría de sistemas. Cada vez Luhmann deja más en evidencia que su concepto de sociedad se caracteriza por ser radicalmente constructivista y, en expresión de Habermas, antihumanista³⁰. Esa calificación de antihumanista se debe entender no en sentido material, sino metodológico, es decir, como método para explicar la sociedad. Como señala Luhmann³¹, los humanistas… pueden estar tranquilos, ya que el entorno es un componente indispensable de la forma, pertenece a la forma del sistema. Si excluimos a los seres humanos, como sistemas vivos y conscientes… no por ello se pierden para la teoría. Lo único que ocurre es que ahora no se encuentran allí donde hasta el momento, y con consecuencias fatales para el desarrollo de la teoría, se los había supuesto. Ellos no se encuentran en la sociedad, sino en su entorno. La sociedad, por tanto, presupone la existencia de seres humanos en la medida en que es impensable una sociedad sin seres humanos³² y está condicionada en su configuración por acciones humanas, pero éstos no son parte de la sociedad, sino que sistemas psíquicos y sistemas sociales son radicalmente independientes³³.

Sociedad y seres humanos son entidades independientes; por ello las críticas basadas en el holismo o en el organicismo de la teoría de Luhmann son erradas, ya que ésta se basa precisamente en una concepción contraria a que los individuos sean entendidos como parte integrante del todo social, enfatizando la importancia de lo colectivo. Precisamente la teoría de los sistemas puede servir para superar el holismo en la medida en que no parte de la distinción clásica todo-parte que concibe el sistema social como una unidad (presente, p. ej., en la perspectiva metodológica de Durkheim), sino que parte de la distinción sistema-entorno³⁴, lo que provoca que los individuos como entorno nunca puedan ser definidos orgánicamente como elementos o partes de los sistemas sociales menos importantes que el todo³⁵. En palabras del propio Luhmann, los seres humanos no pueden ser partes o elementos de los sistemas sociales³⁶ o queda excluido que el individuo pueda ‘formar parte’ de la sociedad… no hay comunicación entre individuo y sociedad³⁷. Parece que la doctrina jurídico-penal dominante le dirige críticas a la teoría de la sociedad de Luhmann que tienen que ver con una primitiva y durkheimiana concepción de las ciencias sociales, pero no precisamente con las aportaciones específicas de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos.

Lo que sí es cierto es que la perspectiva luhmanniana hace que quede excluida del análisis de la sociedad la clásica perspectiva humanista o antropocéntrica de la tradición iusnaturalista e ilustrada. El sujeto individual, como conciencia individual pensante, que arranca –al menos– de Descartes y se erige en distintivo de la edad moderna, desaparece como centro del sistema ya que, como hemos visto, la sociedad y sus subsistemas no se componen de individuos sino de comunicaciones. Luhmann no rechaza, sin embargo, al ser humano como a veces se entiende, sino sólo la pretensión de que una perspectiva basada en el humanismo clásico pueda ofrecer una explicación válida de la sociedad actual. La teoría de los sistemas sociales como sistemas autorreferenciales o autopoiéticos tiene como consecuencia coherente la expulsión del individuo de la teoría (le puede interesar a otras ciencias como la psicología pero no a las ciencias sociales). Luhmann casi no se ocupa del individuo porque lo que a él le interesa es desarrollar una teoría de las sociedades modernas. Luhmann parte de la diferencia entre el sistema y el entorno, observando los sistemas sociales como la diferencia entre dichos sistemas y el entorno. De acuerdo con esta idea considera que sólo se puede construir una genuina teoría social (de los sistemas sociales) diferenciando éstos de los sistemas psicofísicos pero, insisto, ello es un punto de partida para desarrollar una teoría social y carece de referentes valorativos. Lo que afirma la teoría luhmanniana es sólo que lo social y el ser humano son entidades autónomas. Cada uno actúa con principios de operación diversos (comunicación versus conciencia) y no pueden ser reducidos a un denominador común³⁸.

Esta perspectiva metodológica anti-individualista es la que provoca la repulsa generalizada por parte de la doctrina jurídico-penal, aunque en muchos casos es evidente que las críticas se deben a entendimientos defectuosos de la perspectiva de Luhmann. Las críticas que abundan en la literatura jurídico-penal española serían más acertadas si se insistiese de forma más matizada en que en su versión extrema luhmanniana la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos disminuye el significado que tradicionalmente se le ha venido otorgando a los actores sociales y a sus capacidades creativas de los significados sociales de su mundo. En el marco de esta teoría la persona pasa a ser un ente que ocupa un lugar demasiado marginal dentro del sistema social. Esa marginalidad producto del desacoplamiento entre individuos y orden social produce serios problemas para desarrollar una teoría coherente del derecho penal.

Para Luhmann las personas garantizan una continuidad de expectativas concretas a pesar de las estructuras cognitivas y motivacionales altamente individualizadas³⁹. En coherencia con esta idea las personas contribuyen al acoplamiento estructural entre sistemas psíquicos y sociales⁴⁰ por lo que dentro de su teoría de la sociedad teoriza la persona como aquella forma que sirve –de modo evolutivamente cambiante– al acoplamiento estructural entre sistemas psíquicos y sociales. El concepto o la forma persona le sirve a Luhmann para abordar dentro de su teoría de la sociedad el tratamiento de la interpenetración⁴¹ o del acoplamiento o empalme estructural entre el mundo psíquico y el mundo de lo social o, formulado de otra manera, entre sistemas psicofísicos y sistemas sociales o entre conciencia y comunicación⁴². El acoplamiento estructural configura un canal a través del cual el sistema se deja irritar o perturbar por el entorno. En su adecuación al entorno los sistemas pueden dejarse irritar o destruir. Si los sistemas psicofísicos (los seres humanos) son un entorno y un entorno peculiar (sin conciencias que irriten o perturben no puede continuar la comunicación), uno de los temas determinantes para la pervivencia del sistema social es el acoplamiento entre conciencia (sistema psíquico) y comunicación (sistema social). Siempre una modificación en el entorno implica alguna reacción en el sistema y los sistemas psíquicos y los sistemas sociales son recíprocamente entorno⁴³. En palabras de Luhmann, los sistemas acoplados no son sólo diferentes, sino que son sistemas autopoiéticos operativamente cerrados, que se presuponen e irritan mutuamente, pero que no pueden determinarse unos a otros⁴⁴. Los acoplamientos estructurales proporcionan interpenetraciones e irritaciones. En eso sirven, a su vez, como formas que realizan esto y simultáneamente excluyen otras vías de interpenetración e irritación. Por ‘interpenetración’ debe entenderse que un sistema autopoiético presupone las realizaciones complejas de la autopoiesis de otro sistema y puede tratarlas como una parte del propio sistema. Así, toda comunicación confía en las capacidades de atención y expresión de las conciencias participantes, si bien no puede intervenir en sus sistemas. Por ‘irritación’ debemos entender que un sistema autopoiético percibe en su propia pantalla perturbaciones, ambigüedades, decepciones e inconsistencias, y lo hace en formas tales que puede continuar operando… La globalización (generalización) de la interpenetración es compensada por la irritabilidad del sistema y protegida contra una, en otro caso excesiva y rápidamente creciente pérdida del acompasamiento. El resultado final es, por tanto, el funcionamiento ya ambientalmente adaptado de los sistemas autopoiéticos, ya que mediante este doble dispositivo de la interpenetración y la irritabilidad se mantienen en la zona de posibilidades reales. Y esto ocurre sin que la autonomía autopoiética y la determinación estructural de la dinámica característica de los sistemas sea por ello menoscabada, pues se trata de algo que ocurre, exclusivamente, sobre la base de las operaciones del propio sistema. Todo este aparato conceptual… es necesario para poder decir que las personas sirven al acoplamiento estructural entre sistemas psíquicos y sociales. Ellas hacen posible que los sistemas psíquicos experimenten en su propio yo las limitaciones con las que contarán en el tráfico social.

3. aspectos metodológicos

Para completar esta resumida exposición también es preciso señalar algunas cuestiones metodológicas de la teoría de Luhmann. El método propuesto por este autor se diferencia del funcionalismo sistémico tradicional (Parsons) en la medida en que se vincula a una nueva versión de la teoría de los sistemas. Ello es algo que no suele ser tenido en cuenta por los críticos de las perspectivas sistémicas en derecho penal que suelen hacer críticas globales a las concepciones sistémicas o funcionales (mezclándose objeciones a autores tan dispares como Durkheim, Parsons o Luhmann). El funcionalismo tradicional observa un sistema social como un todo compuesto de partes funcionales para su mantenimiento. La función estaría dirigida a la estabilidad del sistema. Luhmann no considera que el problema sea el mantenimiento de la estabilidad sino la continuación o interrupción de la reproducción de sus elementos y de sus operaciones (la autopoiesis). Con respecto a este problema el funcionalismo pretende indicar las soluciones actuales y los equivalentes funcionales. Parsons concebía los sistemas como abiertos e interrelacionados entre sí funcionalmente, mientras que Luhmann a partir de 1984 da un paso más y los caracteriza como operacionalmente (aunque no cognitivamente) autistas (aunque puedan captar energía e información del entorno): los sistemas operan en función de ciertos procesos de comunicación internos –autorreferencialidad– sin influencia directa (sólo a través de irritaciones en la terminología sistémica) de los generados en el entorno. Para Luhmann ya no es esencial la diferencia sistema-entorno, sino el proceso interno del sistema y el concepto de autorreferencia, que se ha visto enriquecido y radicalizado, como ya he señalado, con el concepto de autopoiesis que tiene su origen en los biólogos Maturana y Varela⁴⁵. Por ejemplo, en un tema que resulta esencial para la teoría del derecho penal, según Luhmann las conciencias individuales pueden conducir a variaciones de las estructuras comunicativas únicamente en la medida en la que se empalmen o acoplen estructuralmente con la comunicación y la puedan irritar mediante contribuciones comunicativas conscientes⁴⁶. Estas contribuciones son imprevisibles en sus contenidos para los sistemas sociales y pueden producir desviaciones no previstas por las estructuras sociales. De hecho, sólo la conciencia es la fuente de irritación de los sistemas sociales y sin las conciencias individuales no es posible la comunicación⁴⁷.

En lo que interesa aquí hay que decir que la visión funcional dominante en la actualidad en la doctrina jurídico-penal (especialmente en Alemania) tiene más que ver con el estructuralismo funcional o funcional-estructuralismo que privilegia el concepto de función sobre el de estructura y de sistema y que caracteriza el pensamiento de Luhmann que con una concepción más clásica del funcionalismo que privilegia la estructura frente a la función o subordina la función a la estructura como, por ejemplo, el funcionalismo estructural o estructural-funcionalismo con su correspondiente teoría de la acción de Parsons⁴⁸. Para Luhmann la función nunca se encuentra subordinada al mantenimiento del sistema como venía sosteniendo anteriormente la sociología. Este es un aspecto metodológico que creo que todavía no estaba claro en el trabajo pionero de Amelung⁴⁹ sobre la protección de bienes jurídicos, pero que nos permite entender mucho mejor la perspectiva funcional aportada por Jakobs y su posterior desarrollo en el debate jurídico-penal. El que Luhmann ya no defina las funciones como presupuestos de la estabilidad del sistema social es, sin embargo, una cuestión que cabe dejar sólo señalada en la medida en que a estas alturas es evidente la mayor influencia de la teoría sociológica de Luhmann en el discurso actual.

4. el derecho como sistema autopoiético

⁵⁰

Según la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos el proceso de modernización de la sociedad se caracteriza por ser un proceso de diferenciación funcional que se concreta en la diferenciación de una serie de subsistemas que cumplen una (y sólo una) función⁵¹ con un código y un programa propios. Mediante la diferenciación⁵² de los subsistemas de funciones (en lo que aquí nos interesa, del derecho), cada sistema regula él mismo los temas que trata, las reglas con las que se comunica y la posición que con esto les atribuye a las personas. En este sentido, de acuerdo con lo que aquí nos interesa, el derecho se encuentra desligado de la ética, la moral y la política, que para el subsistema derecho sólo son ruido que irrita pero que no influye directamente en la comunicación jurídica. Formulado en la terminología de Luhmann⁵³, el derecho es un subsistema autorreferente y autopoiético cuya clausura le permite defenderse de la injerencia de otros sistemas sociales como la política y que la sociedad diferencia para ordenar un ámbito específico de comunicaciones. El derecho es comunicación y nada más que comunicación⁵⁴. Como se expondrá, este punto de partida resulta básico para lo que podemos denominar actualmente teoría funcional del derecho penal. Por ejemplo, en el sistema de Jakobs es evidente la importancia de su concepción sistémica del derecho como un subsistema cerrado frente al subsistema político.

De acuerdo con el concepto autopoiético de derecho éste es un sujeto epistémico o un sistema autorreferencial o autorreferente que procesa autónomamente información, crea sus mundos de sentido, se fija objetivos y fines, construye su realidad y define expectativas⁵⁵. Dicho sujeto está en condiciones de determinar, con carácter exclusivo, qué es o no conforme a derecho para el sistema social, sin que se produzcan intervenciones provenientes de otros sistemas (ciencia, economía, moral, religión, etc.).

Para Jakobs normativización, que es un concepto clave de su teoría, significa que el derecho tiene plena autonomía como subsistema social para otorgarle significado o sentido a la realidad que percibimos (constructivismo)⁵⁶.

5. norma y sanción. la teoría funcional del derecho penal

Como ya señalé al principio de este trabajo, aunque sería un error considerar que la obra de Jakobs no tiene más mérito que haber traducido el funcionalismo sistémico a los conceptos jurídico-penales, sólo teniendo en cuenta la teoría de la sociedad de Luhmann es posible entender el cambio de paradigma que supone la teoría funcional de Jakobs para la reflexión sobre el derecho penal.

En este sentido, como ha afirmado el propio Jakobs⁵⁷, de acuerdo con el entendimiento de la teoría de los sistemas, al que sigo en este punto, la sociedad es comunicación. El derecho penal afecta a una parte de la sociedad, es decir, afecta a la comunicación. Esto vale tanto para el delito como para la pena, como finalmente también para la unión entre ambos, es decir, para la imputación⁵⁸. En coherencia con este punto de partida, y moviéndonos ya en el terreno de la dogmática jurídico-penal, Jakobs entiende que el delito no es un suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de comunicación o de expresión de sentido entre personas (que no son más que estructuras normativas). La sociedad es un sistema de comunicación normativa y, en consecuencia, lo subjetivo sólo tiene relevancia secundaria. El funcionalismo jurídico-penal, tal y como lo concibe Jakobs, entiende el derecho penal como un ordenamiento orientado a garantizar o mantener la identidad normativa y la configuración básica de la sociedad⁵⁹. Precisamente esta perspectiva de partida es lo que caracteriza su teoría del derecho penal como funcional⁶⁰. Aunque Luhmann haya pasado a ocupar una posición más latente en la última fase de la obra de Jakobs dejando su lugar a otros protagonistas como Hegel, se podría definir la actual posición de Jakobs como la de un Hegel funcionalizado o de un neohegelianismo funcional⁶¹. Sólo a partir de Luhmann, sin embargo, se pueden entender puntos de partida como que del mismo modo que la conciencia sigue sus propias reglas, también lo hace la comunicación⁶² o que la sociedad es la construcción de un contexto de comunicación que en todo caso podría estar configurado de otro modo a como está configurado en el caso concreto (de no ser esto así, no se trataría de una construcción)⁶³. Así, en tiempos recientes, ha afirmado que el punto de partida de su proyecto de normativización es distinguir en términos de teoría de los sistemas entre los distintos individuos con su ‘propia’ conciencia y la sociedad como sistema de comunicación. Partiendo de tal comprensión, el derecho aparece como estructura de la sociedad, y tanto los deberes como los derechos, hablando en los términos de la teoría de los sistemas: las expectativas normativas, no están dirigidas a individuos, sino a destinos construidos comunicacionalmente que se denominan personas⁶⁴. Para Jakobs, en esta línea, la sociedad es comunicación personal y comprensión normativa o simbólica⁶⁵. Si no se entiende el auténtico alcance científico de estas palabras y se relaciona con la exposición que se ha hecho de la teoría de los sistemas sociales autopoiéticos no es posible comprender (para asumirla o criticarla) la teoría del derecho penal de este autor. Como señala correctamente García Amado⁶⁶, para Jakobs y su escuela el conflicto penal no es un conflicto sobre bienes, sino un conflicto simbólico, de símbolos, de significados. Aquí la presencia de Luhmann es bien visible. También señala con razón García Amado⁶⁷, con respecto a la obra de Jakobs y sus discípulos, que sólo presuponiendo la teoría del derecho de Luhmann "cobrarían sentido coherente y pleno los dos aspectos en que más insisten: la función comunicativo-simbólica del derecho penal y su carácter de refuerzo de las expectativas normativas básicas. La función del derecho penal al servicio de la estabilización contrafáctica de expectativas es, sin duda, el asunto que más claramente toman estos autores de la construcción y el lenguaje luhmannianos, especialmente del Luhmann de la Rechtssoziologie y también tiene razón García Amado cuando mantiene⁶⁸ que las bases generales del pensamiento jurídico-penal de Jakobs y su escuela se construyen con elementos perfectamente identificables con la teoría de sistemas de Luhmann, si bien hay que decir que dicha teoría se recoge de modo muy fragmentario y sin apenas mención al último Luhmann, el Luhmann de la autopoiesis". Es curioso que haya tenido que venir una persona ajena al debate jurídico-penal a realizar precisiones que no se suelen encontrar dentro de dicho debate entre especialistas.

Si desde el principio de sus planteamientos teóricos existen dos elementos básicos en Jakobs: sociedad y norma (que lleva implícita una teoría sobre la normatividad y la sanción⁶⁹), que han sido enriquecidos posteriormente con un tercer pilar que es el concepto de persona, dichos dos elementos básicos deben ser entendidos en un contexto funcional-sistémico (de lo contrario no se podrán entender y desaparece la posibilidad de comunicación). Pasemos, pues, a exponer los elementos básicos de la irrupción de la teoría funcional-sistémica en la teoría del derecho penal desde el artículo pionero de Jakobs de 1976, Schuld und Prävention.

Desde una perspectiva sistémica, las normas, entendidas como expectativas normativas o contrafácticas, configuran la estructura del orden social⁷⁰. La configuración de dichas expectativas es labor de la política, debiendo describir la ciencia del derecho penal dichas estructuras normativas (a lo sumo, dejar en evidencia contradicciones o fricciones). El delito es defraudación de expectativas –no lesión de bienes– y la pena tiene el significado de mantener dichas expectativas, es decir, la vigencia de la norma. La imposición de la pena es la forma que tiene el sistema social de tratar las defraudaciones a costa del infractor y cumplir su función de estabilización normativa.

La categoría de función parte de la idea de que todo sistema social diferenciado guarda una relación con un problema social. La función explica la emergencia de un sistema diferenciado de comunicaciones. Esa función es exclusiva y fundamenta la reproducción de las comunicaciones (como operaciones genuinamente sociales) del correspondiente sistema. El derecho se estructura como sistema de comunicaciones que se ocupa de la función de protección o estabilización de expectativas normativas. Como veremos, pasa a ser un elemento central de esta perspectiva sistémica del derecho que las expectativas están protegidas por sanciones⁷¹.

La concepción de las expectativas como elementos estructurales del sistema es básica desde esta nueva perspectiva⁷² funcional ya que todo orden social se basaría en la existencia de ciertas expectativas de comportamiento más o menos estables que permitan saber en una determinada situación lo que se puede esperar de los otros participantes en el sistema social y lo que esperan éstos de nosotros. Una estandarización mínima hace que los sujetos no se encuentren a merced de impresiones momentáneas, instintos o satisfacciones particulares de otros sujetos. El derecho reduce el caos en la comunicación entre seres humanos estabilizando unos mínimos y excluyendo o marginalizando ciertas posibilidades de comportamiento con las que no se debe contar en la interacción social. Como ha señalado García Amado⁷³, con las redes de expectativas el caos de lo imprevisible, la total contingencia, se ve sustituido en la convivencia social por el orden de lo esperable. Sería difícil orientarse en la vida social si tuviera que contarse en todo momento con cualquier conducta discrecional de otros seres humanos. El derecho tiene como finalidad potenciar el horizonte personal de los integrantes del sistema social. Las posibilidades de contacto están en relación directa con la confianza que los ciudadanos depositen en las normas: cuando la confianza en éstas se ve afectada, las posibilidades de contacto social se reducen, la vida social se entumece; por el contrario, donde existe confianza en las normas las posibilidades de contacto son mucho mayores⁷⁴. La confianza es un mecanismo de reducción de la complejidad social⁷⁵. Para que los contactos sociales sean posibles es necesario que no todo sea inseguridad. Esto sólo se puede conseguir estabilizando el reconocimiento de las normas. En una vida social en la que los contactos anónimos son absolutamente frecuentes, poco más sabemos de la otra persona que el dato de que tiene que respetar las normas jurídicas. Ello no significa que desaparezca como individuo, sino que tenemos en cuenta su dimensión social como persona⁷⁶ ya que no poder tener en cuenta a los otros participantes en el tráfico social como personas (sujetos que respetan normas) obligaría a estar a expensas de su arbitrio⁷⁷. Cada contacto social conllevaría un riesgo incalculable y la desconfianza e inseguridad afectarían a la vida social.

Cuando se vive en sociedad las posibilidades de actuación de los no-yo son posibilidades con las que se tiene que contar a la hora de planificar cada actuación⁷⁸. Sin expectativas, donde sólo existe el caos, no se puede pensar en organizar los asuntos particulares de forma planificada. Sólo podemos hablar de sociedad cuando el derecho garantiza al sujeto un cierto horizonte conforme al que orientarse (exclusión de ciertas posibilidades de actuación de los no-yo). Esta garantía jurídica se concreta en lo que se han venido denominando expectativas normativas⁷⁹, como expectativas garantizadas por el sistema jurídico que hacen que se pueda operar en la vida social sin tener que contar con comportamientos irrespetuosos con las normas (reducción de la complejidad). En el momento en que los hombres sienten la necesidad de tratar unos con otros, necesitan ciertas reglas o normas de comportamiento vinculantes, es decir, fijar un orden normativo. A diferencia de lo que sucede con las denominadas expectativas cognitivas, si una persona defrauda una expectativa normativa –infringe una norma–, el conflicto no puede ser superado simplemente con un aprendizaje de cara al futuro⁸⁰. La norma no se ve modificada sólo porque existan defraudaciones. La defraudación no provoca que la sociedad abandone la expectativa. Cuando no quiere hacerlo tiene que demostrarlo haciendo ver que la conducta del infractor de la norma es para el sistema social la explicación decisiva del hecho⁸¹. Frente a la explicación de la defraudación y del aprendizaje de cara al futuro como reacción a la defraudación de la expectativa cognitiva, la normativa reacciona con una sanción. Se mantiene firme la expectativa a pesar de la defraudación explicando el conflicto en exclusiva como una conducta incorrecta del autor e imputándole la responsabilidad del conflicto al infractor de la norma. De esta manera se cierra la posibilidad de aprendizaje de cara al futuro y se mantiene así la expectativa contrafácticamente⁸². Contrafácticamente significa con independencia de que la expectativa sea o no cumplida en la realidad. La validez de la expectativa es ajena a su cumplimiento o incumplimiento en la realidad. Estas expectativas normativas, frente a las cognitivas, son expectativas en las que, en caso de defraudación, no hay que aprender y modificar la visión que se tiene del mundo, sino que las personas pueden mantener firme su confianza en las mismas a pesar de la defraudación. Es decir, estas expectativas se sostienen institucionalmente como válidas incluso contra experiencias que contradicen dicha validez. En ese aspecto precisamente reside su carácter normativo⁸³. Las expectativas normativas son aquéllas en