¡El derecho penal es la ultima ratio para la protección de bienes jurídicos!: Sobre los límites inviolables del derecho penal en un Estado liberal de derecho

Por Schünemann Bernd

¡El derecho penal es la ultima ratio para la protección de bienes jurídicos! Sobre los límites inviolables del derecho penal en un Estado liberal de derecho, son cuadernos de conferencias y artículos No. 38. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho. Editado por la Universidad Externado de Colombia.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 ene 2007
• ISBN: 9789587105162

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ISBN 978-958-710-186-7

ISBN 978-958-710-516-2 E-BOOK

ISBN 978-958-710-956-6 EPUB

© 2007, BERND SCHÜNEMANN

© 2007, ÁNGELA DE LA TORRE BENÍTEZ (Trad.)

© 2007, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.° 1-17 Este, Bogotá

Teléfono (57 1) 342 0288

www.uexternado.edu.co

[e-mail]

Primera edición: julio de 2007

Imagen de cubierta: El sueño de Ossian, por MONTAUBAN, óleo sobre lienzo,

colección particular

Composición: Departamento de Publicaciones

Impresión y encuadernación: Digiprint Editores EU

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares.

ePub x Hipertexto Ltda. / www.hipertexto.com.co

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son de responsabilidad del autor.

Traducción de ÁNGELA DE LA TORRE BENÍTEZ, quien agradece la colaboración de la Dra. MARIANA SACHER de la Universidad de Münich.

I. DEL PRIMITIVO AL MODERNO DERECHO PENAL

Denominamos derecho penal a aquel ámbito del sistema jurídico que regula la imposición de sanciones negativas a una o más personas con motivo de un suceso desagradable. En sociedades mágico-primitivas es suficiente con cualquier nexo mágico entre persona y suceso, razón por la cual puede ser invertida la secuencia temporal entre suceso y sanción. Por ejemplo, en los casos en que personas son sacrificadas a la divinidad, con el propósito de que luego llueva. En el siguiente nivel de la evolución se requiere de un nexo específico entre la persona que va a ser penada y el suceso desagradable, ya sea porque el suceso fue causado por el comportamiento de la persona, o bien porque en virtud de un estatus social se le imputa a una persona el comportamiento de otro que fue causal para el suceso. Esta forma de imputación domina típicamente en sociedades arcaicas primitivas que fundan la responsabilidad en la simple causación o en la pertenencia a un grupo o clan. Restos de una concepción de derecho penal de estas características han sobrevivido hasta hoy en varios ordenamientos jurídicos. Por ejemplo, en los numerosos casos de responsabilidad penal por simple causación en el sistema del common law{1A}, como también la responsabilización del grupo que aún es practicada en regímenes totalitarios. Además, la fundamentación de responsabilidades en otras formas de estatus social subsiste hasta hoy, e incluso gana cada vez más espacio. Esto se muestra, por ejemplo, en la responsabilización del comandante militar conforme al artículo 28 del Estatuto de Roma sobre el Tribunal Penal Internacional{1B}, o también en la tendencia de la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo ederal alemán (BGH) que imputa aquellas acciones realizadas en el ámbito de organizaciones jerárquicamente estructuradas directamente al jefe de la organización (o sea, en una empresa, al gerente){2}. La superación de estas formas primitivas de derecho penal y el establecimiento de un moderno derecho penal preventivo no han sido concluidos hasta hoy, y han estado en permanente riesgo de recaer en formas más primitivas. Al respecto, debe distinguirse entre un aspecto objetivo, referido al hecho, y un aspecto subjetivo, referido al autor. El aspecto subjetivo concierne a la consolidación del principio de culpabilidad, cuyo estricto respeto es indispensable no sólo para la legitimación de la pena frente al afectado, sino también para una concepción de derecho penal como medida útil en una sociedad racional{3}. Toda vez que no es posible evitar por medio de un plan comportamientos no culpables, éstos no pueden ser impedidos eficazmente por medio de la amenaza de pena, de modo que la imposición de una pena por comportamientos no culpables se muestra tan irracional e irrazonable como la pena en un contexto mágico{4}.

II. EL PRINCIPIO DE LA PROTECCIÓN DEL BIEN JURÍDICO

Con todo, mis reflexiones no tratarán este aspecto subjetivo del moderno derecho penal, sino el objetivo. Lo que me interesa es el suceso desagradable que debe ser evitado por medio del derecho penal. En todas las sociedades totalitarias se ha tratado siempre de imponer coactivamente determinadas formas de vida, cuyo contenido ha cambiado continuamente estas formas. pero el principio de sumisión del pueblo al dictado de una pequeña clase dominante ha permanecido siempre igual. Así, las persecuciones de cristianos en el imperio romano eran relativamente racionales, ya que la adoración del emperador, que los cristianos rechazaban, era un instrumento de poder importante, incluso indispensable, frente a la anarquía con que los cristianos amenazaban{5}. Lo mismo puede decirse de la imposición de normas sobre vestimenta en las sociedades estamentales pre-modernas por medio del derecho penal{6}, mientras que la persecución de herejes expresaba una ideología totalitaria{7}, y la persecución de brujas era incluso una manifestación atávica de la magia más primitiva{8}. Sólo la época de la ilustración logró hacer salir al individuo en el ámbito del derecho penal, como también en los otros ámbitos, de la inmadurez que él mismo se había provocado, para citar las palabras de IMMANUEL KANT{9}. En cierto modo, el big bang intelectual fue la legitimación del Estado y, con ella, también su limitación por medio del modelo de pensamiento del contrato social{10}, del cual se derivó a su vez la idea fundamental de la limitación del Derecho penal, que se ha venido afirmando de manera renovada desde hace 250 años y que hoy en día, cuando el respeto del Estado de derecho va a la par con una comprensión nunca antes tan intensa del carácter sospechoso y la selectividad del derecho penal estatal, debe desplegar su efectividad máxima para cada pensante justo.

1. Naturalmente, esta idea fundamental ha buscado formas diferentes de expresión en estos 250 años. En una época en la que no existía ni una Constitución escrita ni un tribunal constitucional con competencia de reprobación frente al legislador, sino que estaba apoyada en una confianza grande en la sabiduría del legislador ilustrado monárquico o parlamentario, esta idea fundamental no podía entenderse como una forma de limitación constitucional del poder legislativo como lo entendemos tan naturalmente hoy en día. Y, por supuesto, tampoco necesitaba aplicar durante estos 250 años la misma redacción. Así que se presentan los raciocinios por medio de la expresión daño social en la filosofía del derecho penal de BECCARIA y HOMMEL, de lesión del derecho más tarde en FEUERBACH, o de bien o bien jurídico, posteriormente en BIRNBAUM y LISZT, no exactamente como idénticos, pero sí caracterizados por una base común fuerte. Las diferencias entre ellos están, para mi gusto, acentuadas de manera demasiado fuerte en el profundo trabajo de AMELUNG, que abre nuevos horizontes hasta hoy, de manera que, comparado con la base común, estas resultan exageradas. A pesar del gran número de sutiles análisis filosóficos y dogmático-históricos, AMELUNG llega a la conclusión que al final del principio del período liberal (que según el punto de vista de AMELUNG se extiende desde BECCARIA hasta FEUERBACH) la corrección de la doctrina del delito de FEUERBACH... fue posible por la extensión de la coerción ejecutiva estatal a la conservación de la moral y que el concepto bajo cuyo cubrimiento se ha realizado esta extensión de la finalidad del Estado ha sido la teoría de BIRNBAUM de la protección de los bienes jurídicos{11A}. En ello es