Enseñanzas del derecho: Conceptos y contextos

Por María Lucía Torres Villarreal, Juan Francisco Soto Hoyos, Nicolás Parra-Herrera y 10 más

Enseñanzas del derecho: conceptos y contextos reúne textos introductorios que responden a contenidos complejos de la enseñanza y puesta en marcha del derecho, los cuales servirán de base para que el lector se familiarice con distintas discusiones contemporáneas de esta disciplina, sus conceptos principales y los contextos jurídicos en los que son aplicables.
En los diferentes capítulos se presentan los cambios en el aprendizaje del derecho, así como las herramientas que atienden a sus complejas discusiones teóricas, a los procesos de globalización e internacionalización que impactan en los ordenamientos jurídicos, al fomento del pensamiento crítico y a la apertura del derecho a la interacción con otros saberes y disciplinas. Así, los lectores podrán introducirse en estas temáticas que fortalecerán tanto el proceso de aprendizaje como la enseñanza del derecho.

• Idioma: Español
• Editorial: Editorial Universidad del Rosario
• Fecha de lanzamiento: 30 nov 2023
• ISBN: 9789585002562

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¿Qué es el derecho y su algo más?

Una introducción a (una parte de) la teoría del derecho

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Nicolás Parra-Herrera**

Felipe Yamín Silva***

1.1. Introducción: la pregunta general ¿qué es x?

Una de las primeras cosas que maravillaron a los griegos fue la pregunta ¿qué es algo? La razón es bien conocida: esa pregunta indaga por la naturaleza o esencia (οὐσίᾱ) de las cosas. Así, cuando alguien pregunta qué es un libro, quien formula la pregunta está esperando, por lo general, una respuesta que informe las condiciones necesarias y suficientes de aquello por lo que se está indagando. Los griegos estaban maravillados por esta pregunta porque si uno lee casi cualquier diálogo de Platón, el drama transcurre por la investigación conjunta —y por el diálogo— acerca de algún tema esencial para el ser humano, por ejemplo, la justicia, la virtud, la belleza y el conocimiento, entre otros.

En esos diálogos, Sócrates le preguntaba a su interlocutor, digamos Menón, ¿qué es la virtud? Asombrado de que le hicieran una pregunta tan sencilla, Menón no podía creer que el gran filósofo ateniense no supiera qué era la virtud. Sin embargo, luego de una larga conversación, Menón se percataba de que él tampoco sabía qué era la virtud, pues sus definiciones no daban las condiciones necesarias y suficientes de la virtud, sino que la definía con ejemplos: la virtud, decía Menón, depende del rol que uno tiene en la sociedad. Así, por ejemplo, la del hombre "consiste en ser capaz de manejar los asuntos del Estado (polis) y, manejándolos, hacer bien por un lado a los amigos, y mal, por el otro a los enemigos"¹. El problema de la definición que proponía Menón es que no dice nada con respecto a la esencia de la virtud, sino que la define a partir de ejemplos concretos que observaba en la Grecia antigua.

Para comprender la dificultad de la pregunta ¿qué es x?, les solemos preguntar a los estudiantes de la clase de Teoría Jurídica, ¿qué es un vaso? Ellos, perplejos como los interlocutores de Sócrates, dicen que es algo para almacenar líquido. Es un buen comienzo pero insuficiente, pues un balde también es algo para almacenar líquido y es algo distinto de un vaso. Aquí podemos comenzar a entender la diferencia entre una condición necesaria y una condición suficiente. Es evidente que es necesario que un vaso almacene líquido para ser tenido por vaso, pues de lo contrario, no diríamos que es un vaso. Eso no quiere decir, sin embargo, que sea una condición suficiente. Almacenar líquido no hace que un vaso sea un vaso. De hecho, como dijimos, un balde almacena líquido y no es un vaso.

Una condición necesaria es aquella que de no darse, aquello condicionado por ella tampoco se dará (si algo no almacena líquido —condición—, no es un vaso —aquello condicionado—). A su turno, una condición suficiente es aquella que de darse, entonces aquello condicionado por ella necesariamente ocurrirá (por ejemplo, la lluvia es una condición suficiente para que el piso esté mojado, es decir, siempre que llueve el piso se moja, mas no es necesaria pues el piso puede estar mojado porque alguien derramó su bebida).

Luego de este ejercicio, otros estudiantes más perspicaces comienzan a dar nuevas definiciones —un poco más limitadas, pero aún insatisfactorias—. Dicen, en efecto, que un vaso es un contenedor de líquido pequeño. Pero se les recuerda que una copa y una taza también lo son. Y así, la sesión continúa hasta que ellos se rinden y reconocen lo difícil que es definir algo tan simple como un vaso. La idea de este ejercicio no es otra que la de poner en evidencia la dificultad de dar una respuesta satisfactoria a la pregunta ¿qué es x? Dicha dificultad reside en que la pregunta ¿qué es x? indaga por las condiciones necesarias y suficientes de x, lo cual no es fácil, a veces imposible, de obtener.

Lo anterior es relevante porque cuando vamos a preguntarnos ¿qué es el derecho?, primero debemos tener claro cuál es el sentido de esa pregunta y cuándo su respuesta es satisfactoria. De hecho, los teóricos del derecho se han enfrentado a dificultades similares a las de los estudiantes. En gran parte, la teoría jurídica de la primera mitad del siglo XX ha sido un cuestionamiento constante acerca de la naturaleza del derecho². Y, como veremos, cuando un teórico da una definición que prima facie resulta satisfactoria, otro teórico sugiere una crítica que señala que tal definición es limitada o no comprende lo que verdaderamente es el derecho, y apunta a alguna característica o práctica que ha sido ignorada en la respectiva teoría legal.

Hay muchas formas de leer la historia de la teoría jurídica, sin embargo, una de las que nos parecen más fascinantes es la que se podría denominar la lectura socrática de la teoría jurídica. Esta lectura consiste en un infinito cuestionamiento y examen sobre aquello que creemos saber, como ocurre con el derecho, por la razón de que lo practicamos diariamente. Pero resulta que, al examinar atentamente este conocimiento, descubrimos que no sabíamos aquello que creíamos saber. Sin embargo, la lectura que proponemos en este capítulo, a la manera de Sócrates, no es solo un viaje del pseudosaber al no saber. Este tipo de investigaciones se ligan con temas más profundos acerca de lo que consideramos o no saber, y pasa por entender que existen dos tipos de no saber diferentes: uno, la aplicación cotidiana sin cuestionamiento; el segundo, que es también un no saber, es de segundo orden: saber que uno no sabe como una forma de conocimiento. El reconocimiento fundamentado de la ignorancia y los límites de la comprensión humana constituyen esta esfera del segundo orden del no saber.

Antes de ser condenado por los atenienses, Sócrates dijo que una vida sin examen no tiene objeto vivirla³, sentencia que puede ser extendida al derecho. Por eso, la lectura socrática de la teoría del derecho resulta en la sentencia según la cual una disciplina no examinada no merece ser practicada. ¿Y cómo examinamos la disciplina? La forma socrática sugiere que es por medio de la pregunta ¿qué es?, ya que esta nos conducirá a investigar la naturaleza misma del derecho, y así quizá a entender mejor las finalidades y los propósitos que dicha disciplina anhela lograr. Todo abogado debe así comenzar por preguntarse qué es el derecho y estar preparado para el vértigo intelectual y la perplejidad existencial que esta pregunta conlleva, y, sobre todo, debe estar preparado para darse cuenta de que pese a practicar esta disciplina toda su vida, tal vez no sepa qué era aquello que hacía diariamente.

1.2. La pregunta específica ¿qué es el derecho?

La pregunta por qué es el derecho tiene una dificultad doble. Por un lado, el derecho se trata de una disciplina compleja que influye en todos los ámbitos de la vida, de modo que dar una definición unívoca es una tarea propia de Sísifo: cada vez que se logra subir la roca por la empinada montaña y se aventura una definición, aparece una nueva realidad, un rasgo ignorado o un problema esquivo que nos deja perplejos al ver la insuficiencia de nuestra definición, y con ello la pesada roca vuelve a caer. Lo anterior, además, se evidencia por las diferentes ramas del derecho que existen hoy en día y las múltiples realidades en las que el derecho participa: derecho constitucional, derecho privado, derecho comercial, derecho procesal, derecho corporativo y derecho de las tecnologías de la información y las comunicaciones, solo para mencionar algunas de ellas. Por otro lado, la dificultad reside también en que los abogados, los estudiantes y los no abogados usan el término derecho para significar cosas distintas.

En efecto, una segunda dificultad surge con lo que Ludwig Wittgenstein, el filósofo del lenguaje austriaco, llamaría juegos del lenguaje. En su libro Investigaciones filosóficas, sostuvo que el significado de las palabras está determinado por su uso en los diferentes juegos del lenguaje⁴. En el caso del derecho, hay quienes usan la palabra para hacer referencia a la disciplina: "mi hijo va a estudiar derecho en la universidad. Otros usan el término para referirse a una norma o conjunto de normas: en esta disputa contractual, con solo ver el artículo 1602 del Código Civil, el derecho me da la razón. Otros también utilizan la palabra para referirse a un sistema jurídico o una corriente jurídica: el derecho anglosajón se basa en un sistema de precedentes, mientras que el derecho continental, se basa principalmente, en la ley. Por último, hay quienes utilizan el término en un sentido prescriptivo, para hacer alusión a un estado deseable: debería ser mi derecho como ciudadano poder vivir tranquilo en mi casa sin que nadie me moleste". Hay otros usos más del término derecho. Lo cierto es que, de los ejemplos mencionados, el término hace referencia a (i) una disciplina, (ii) una norma o regla o conjunto de normas o reglas, (iii) un sistema jurídico o (iv) un deber ser de un estado de cosas.

Las dos dificultades mencionadas, llamemos a la primera la dificultad de la complejidad del objeto a definir y, a la segunda, la dificultad de la polisemia, hacen que la tarea de responder la pregunta qué es el derecho sea aún más difícil de abordar. Y, como si fuera poco, además de estas dificultades de tipo lingüístico, existe la dificultad adicional de los prejuicios en torno a la naturaleza del derecho. Prejuicios causados por la sedimentación de unas categorías que predeterminan la manera como nos aproximamos a la pregunta por la naturaleza de esta disciplina. Los prejuicios a los que hacemos referencia son de dos tipos: generales o particulares.

Los prejuicios generales permean la percepción en torno a lo que significa el derecho en general. Estos prejuicios están alimentados, por ejemplo, por la creencia de que el derecho es un juego de suma cero, es decir, una disciplina que no trae valor a la sociedad, sino que mantiene el estado de las cosas. Dicen estos críticos que el derecho es un juego de suma cero porque lo que gana una parte, lo pierda la otra, pero la sociedad en su conjunto sigue con la misma riqueza.

Otro prejuicio general se refiere a la idea generalizada de que el derecho, mediante leyes, decretos, resoluciones y, en general, normas jurídicas, corregirá todos —o casi todos— los problemas sociales. Así, se tiene la idea generalizada de que todos los problemas se arreglan con normas jurídicas, de modo que si un empleador explota a sus trabajadores, y les exige trabajar más de ocho horas, el derecho responderá creando una regla que prohíba el trabajo que exceda las ocho horas diarias y, en caso de excederse, deberá pagarse horas extras a los trabajadores. En muchas situaciones, este tipo de medidas, desde luego, tienen un efecto beneficioso en la sociedad, sin embargo, en otras ocasiones, la creación de reglas no necesariamente modificará las realidades sociales.

Finalmente, un último prejuicio general es que solemos creer que el derecho solo soluciona conflictos en las cortes, y nos olvidamos de que el derecho suele operar también por fuera de estos lugares, por ejemplo, en la forma de solucionar y gestionar conflictos en fases prelitigiosas, como ocurre normalmente en las fases de negociación y en los cafés, cuando las partes se sientan a intentar resolver el problema que apenas está empezando.

Los prejuicios particulares no están dirigidos al derecho en general, sino, en cambio, al quehacer de los abogados. Solemos escuchar que los no abogados piensan que los abogados lo complican todo y que a los abogados no se les entiende nada, o que las soluciones que proponen van en contravía de la realidad del negocio. Es evidente, como lo sugirió Diego López en su libro La letra y el espíritu de la ley, que la práctica jurídica está influida por la excepcionalidad semántica⁵. Esto quiere decir que los abogados utilizamos palabras complejas, extrañas y abstrusas para significar términos sencillos. En lugar de decir que el acreedor le condonó la deuda al deudor, decimos que hubo una remisión; en lugar de decir que el demandado puede contrademandar, decimos que hubo una demanda en contravención; en lugar de decir que el demandante pide que le paguen los daños que el incumplimiento del contrato le implicó, decimos que el demandante formuló una pretensión indemnizatoria. La lista puede seguir indefinidamente.

Según lo discutido, podemos concluir que la pregunta por ¿qué es el derecho? debe ser abordada teniendo en cuenta las dificultades relativas, primero, a la polisemia del término derecho (la palabra tiene muchos significados); segundo, a la complejidad del concepto por definir (el derecho tiene lógicas de operación en varios contextos, lo que dificulta una definición unívoca); y, tercero, con cierta sensibilidad con respecto a los prejuicios que los no abogados —y algunos abogados— tienen en torno a la actividad jurídica y el ejercicio profesional.

Antes de esbozar un breve panorama de algunas de las teorías del derecho, es necesario preguntarse si se puede avanzar en la investigación del derecho a partir de la formulación negativa de la pregunta, a saber: ¿qué no es el derecho?

1.3. ¿Qué no es el derecho?

Una primera estrategia para responder a la pregunta inicial y a las complejidades reseñadas es, entonces, iniciar desde la pregunta negativa: ¿qué no es el derecho? Esta línea de investigación ha llevado a algunos teóricos del derecho a comprenderlo de una forma indirecta. Por ejemplo, en la indagación negativa, el énfasis recae en discusiones tales como: la diferencia entre derecho y moral, entre el derecho y otras reglas que modulan la conducta humana, o incluso entre el derecho y la naturaleza. Todo lo anterior tiene el fin último de encontrar la pureza del concepto derecho. Solo descontaminando el derecho, se cree, podemos llegar a su verdadera esencia.

Este fue el enfoque que usó Hans Kelsen en la Teoría pura del derecho. Kelsen decidió que para llevar a cabo una verdadera teoría del derecho habría que hacer dos importantes exclusiones: primero, distinguir al derecho de lo que él llamaba la naturaleza y, luego, de la moral. Solo así, pensaba, podría llegar finalmente a lo que él concebía como una teoría pura. Esta teoría pretendía ser, primero, una teoría sobre el derecho positivo general, y no del derecho de un país o sistema en particular (y, por esto, teoría)⁶. Pero también pretendía ser una teoría pura, esto es, que su objeto de estudio se purificara, se distinguiera y analizara exclusivamente en cuanto tal sin confundirse con otras ciencias como la sociología, la psicología, la teoría política o la moral:

una doctrina pura con respecto del derecho […] quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el derecho […] Vale decir: quiere liberar la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños. Este es su principio fundamental como método.⁷

Con la pureza en mente, Kelsen decidió comenzar su indagación afirmando que el derecho no puede confundirse con la naturaleza. Es solo de esta exclusión de lo que nos ocuparemos ahora⁸. Aunque hoy esta idea nos pueda parecer obvia, está lejos de serlo. El derecho, se puede decir, se dedica a regular los hechos y la convivencia de los individuos de la sociedad. Esta convivencia es esencialmente fáctica, es decir, sucede en el mundo natural y, por tanto, el derecho sí tiene o podría tener una relación con la naturaleza y los hechos causales. En últimas, toda norma jurídica tiene por definición un antecedente fáctico, un hecho del mundo real que determina su aplicación. Por ejemplo, la norma del artículo 103 del Código Penal colombiano establece: "El que matare a