Dilemas contemporáneos del derecho notarial

Por Álvaro Rengifo

Este texto busca evidenciar que el ámbito notarial ha sido, y seguirá siendo, un núcleo de interacción económica y social en el cual las concepciones ideológicas más esenciales de un Estado se encuentran con la autonomía individual en el ejercicio mismo del notariado, por lo cual el notario cobra un papel de intermediario entre el Estado y la sociedad. El notario como depositario de la fe pública está en medio de una relación compleja y, a veces, conflictiva entre las bases ideológicas del Estado y el ideal de autonomía del notario y la ciudadanía.
Para explicar la relación entre influencias ideológicas, notariado y sociedad el autor usa una metodología predominantemente genealógica haciendo un comentario histórico de la configuración ideológica que toma el notariado y el ejercicio notarial a lo largo de las sucesivas épocas de la historia colombiana para explicar la manera en que el notariado puede ser visto tanto como un medio de reproducción social o como una herramienta de enseñanza y defensa de los derechos humanos y ejercicio de autonomía. Este libro es de interés para expertos en derecho notarial, abogados o historiadores.

• Idioma: Español
• Editorial: Editorial Universidad del Rosario
• Fecha de lanzamiento: 31 jul 2019
• ISBN: 9789587841794

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Dilemas contemporáneos del derecho notarial

Dilemas contemporáneos del derecho notarial

Resumen

Este texto busca evidenciar que el ámbito notarial ha sido, y seguirá siendo, un núcleo de interacción económica y social en el cual las concepciones ideológicas más esenciales de un Estado se encuentran con la autonomía individual en el ejercicio mismo del notariado, por lo cual el notario cobra un papel de intermediario entre el Estado y la sociedad. El notario como depositario de la fe pública está en medio de una relación compleja y, a veces, conflictiva entre las bases ideológicas del Estado y el ideal de autonomía del notario y la ciudadanía.

Para explicar la relación entre influencias ideológicas, notariado y sociedad el autor usa una metodología predominantemente genealógica haciendo un comentario histórico de la configuración ideológica que toma el notariado y el ejercicio notarial a lo largo de las sucesivas épocas de la historia colombiana para explicar la manera en que el notariado puede ser visto tanto como un medio de reproducción social o como una herramienta de enseñanza y defensa de los derechos humanos y ejercicio de autonomía. Este libro es de interés para expertos en derecho notarial, abogados o historiadores.

Palabras clave: Autonomía, laicidad, secularidad, notariado, historia, Colombia, postsecularidad.

Contemporary dilemmas of notary law

Abstract

This text seeks to demonstrate that the notarial field has been, and will continue to be, a nucleus of economic and social interactions in which the most essential ideological conceptions of a State meet with individual autonomy in the very exercise of the notary office, for which the notary public plays an intermediary role between the State and society. The notary public as depository of the public faith is in the midst of a complex and sometimes conflicting relationship between the ideological bases of the State and the ideal of autonomy of the notary public and the citizenry.

To explain the relationship between ideological, notarial, and societal influences, the author uses a predominantly genealogical methodology offering a historical commentary on the ideological configuration of the notary office and notarial practice through the successive eras of Colombian history to explain the way in which the notary office can be seen as a means of social reproduction or as a tool for teaching and defending human rights and exercising autonomy. This book is of interest to experts in notary law, lawyers, or historians.

Keywords: Autonomy, laicism, secularity, notary office, history, Colombia, postsecularity.

Dilemas contemporáneos del derecho notarial

Álvaro Rengifo

Rengifo, Álvaro

Dilemas contemporáneos del derecho notarial / Álvaro Rengifo - Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2019

xiv, 300 páginas.

Incluye referencias bibliográficas.

Derecho / Derecho Notarial /  Derecho procesal -- historia / Estado – aspectos jurídicos / Iglesia –aspectos jurídicos /  I. Universidad del Rosario. Facultad de Jurisprudencia / II. Título / III. Serie

347.1   SCDD 20

Catalogación en la fuente — Universidad del Rosario. CRAI

LAC  Enero 29 de 2019

Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995

Jurisprudencia

©  Editorial Universidad del Rosario

© Universidad del Rosario

© Juan Sebastián Rengifo Rubio, Santiago Felipe Rengifo Rubio, Monserrat Rengifo Rubio y Janneth Rubio López

©  Mauricio A. Plazas Vega, por el Prólogo

Editorial Universidad del Rosario

Carrera 7 Nº 12B-41, oficina 501 Teléfono 297 02 00 Ext.: 3112

editorial.urosario.edu.co

Primera edición: Bogotá D. C., julio de 2019

ISBN: 978-958-784-178-7 (impreso)

ISBN: 978-958-784-179-4 (epub)

ISBN: 978-958-784-180-0 (pdf)

DOI: doi.org/10.12804/tj9789587841794

Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario

Corrección de estilo: María Mercedes Villamizar C.

Diseño de cubierta: Miguel Ramírez, Kilka DG

Diagramación: Myriam Enciso Fonseca

Conversión ePub: Lápiz Blanco S.A.S.

Hecho en Colombia

Made in Colombia

Los conceptos y opiniones de esta obra son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no comprometen a la Universidad ni sus políticas institucionales.

El contenido de este libro fue sometido al proceso de evaluación de pares, para garantizar los altos estándares académicos. Para conocer las políticas completas visitar: editorial.urosario.edu.co

Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo por escrito de la Editorial Universidad del Rosario.

Contenido

Prólogo

Mauricio A. Plazas Vega

Introducción

1. La función social de los escribanos en la Colonia

1.1. Marco histórico

1.2. Los primeros antecedentes normativos en América sobre asuntos notariales

1.2.1. La educación de los escribanos de la época

1.2.2. El rol de los escribanos en la sociedad colonial

1.3. La educación de los abogados

1.4. El matrimonio civil y los notarios en Europa durante los siglos XVI, XVII y XVIII

1.5. Las relaciones de pareja en la Nueva Granada durante la Colonia

1.6. Los escribanos en Ibagué durante la Colonia

1.6.1. Las relaciones de pareja en Ibagué durante el periodo de la Colonia

1.7. Conclusión sobre la función social de los escribanos en el periodo de la Colonia

2. La función social de los escribanos y notarios durante el siglo XIX

2.1. Los inicios de la República

2.1.1. Las ideas sobre la laicidad y la educación al inicio de la República

2.1.2. La educación de los escribanos

2.1.3. La educación de los abogados

2.1.4. La visión de la sociedad colombiana sobre los escribanos durante la primera mitad del siglo XIX

2.1.5. Las relaciones de pareja y los notarios en Colombia, en los inicios de la República

2.1.6. Los escribanos en Ibagué en los inicios de la República

2.2 El periodo Radical

2.3. La regulación notarial en la segunda mitad del siglo XIX

2.4. Las relaciones de pareja y los notarios en Colombia en el periodo Radical

3. La época de la Regeneración

3.1. La educación de los notarios

3.2. La educación de los abogados

3.3. La regulación del registro civil y del matrimonio en la época de la Regeneración

3.4. Los notarios en Ibagué, desde el periodo Radical hasta finalizar el siglo XIX

3.5. Conclusión sobre la función social de los notarios en el siglo XIX

4. La función social de los notarios durante el siglo XX

4.1. La Hegemonía Conservadora

4.1.1. El pensamiento laico colombiano durante la Hegemonía Conservadora

4.2. La educación de los abogados durante la Hegemonía Conservadora

4.2.1. El pensamiento neotomista en la educación de los abogados

4.2.2. Conclusión

4.4. La percepción sobre los notarios a principios del siglo XX

4.5. Las relaciones de pareja durante la Hegemonía Conservadora

4.6. La aplicación de la Ley 54 de 1924 en Ibagué

5. La República Liberal

5.1. Las ideas sobre la laicidad en la República Liberal

5.2. La educación de los notarios en la República Liberal y los años subsiguientes

5.3. La educación de los abogados durante la República Liberal

5.4. Las relaciones de pareja durante la República Liberal

6. La época de la Violencia (1946-1957)

6.1. La laicidad durante el periodo de la Violencia

6.2. La regulación notarial durante la Violencia

6.3. La educación de los abogados en asuntos de personas y de familia

6.4. Las relaciones de pareja durante la Violencia

7. El Frente Nacional

7.1. La regulación notarial durante el Frente Nacional

7.2. Las relaciones de pareja durante el Frente Nacional

7.3. La función social de los notarios a partir del Decreto 960 de 1970

7.4. La regulación notarial a partir de 1970

7.5. La educación de los abogados en asuntos de familia

7.6. La educación de los notarios a partir de 1970

7.7. La teoría pura del derecho y el derecho notarial

7.8. El neopositivismo de H. L. Hart y el derecho notarial

7.9. Los notarios en Ibagué durante el siglo XX

7.10. Conclusión sobre la función social de los notarios en el siglo XX

8. La función social de los notarios a partir de la Constitución de 1991

8.1. Estado colombiano y confesionalismo hoy

8.2. Globalización, secularización y notarios

8.3. El cambio de la relación del individuo con lo colectivo y los notarios

8.4. La explosión de la reglamentación jurídica y los notarios

8.5. ¿Colombia va hacia un Estado constitucional en asuntos notariales?

8.6. La laicidad en la Constitución de 1991

8.6.1. Breve descripción de los libros relacionados con el derecho notarial encontrados en las principales bibliotecas

8.7. La función social del notario en el siglo XXI

8.8. La función interpretativa actual de los notarios

8.9. Las relaciones de pareja a partir de la Constitución de 1991

8.10. El garantismo judicial y los notarios

Conclusiones generales

Referencias

Lista de tablas

Tabla 1. Rol de los escribanos

Tabla 2. Textos identificados en el periodo de la Colonia como útiles para los escribanos de la época

Tabla 3. Normas básicas relativas al matrimonio, durante el periodo de 1560 a 1810

Tabla 4. Escribanos en Ibagué durante la Colonia

Tabla 5. Población de Ibagué según el censo del año 1778

Tabla 6. Matrimonios en la jurisdicción de Ibagué en 1778

Tabla 7. Textos identificados en este periodo, como útiles para los escribanos del siglo XIX

Tabla 8. Texto identificado como útil para los notarios en la segunda mitad del siglo XIX

Tabla 9. Evolución de la legislación de matrimonio en Colombia, desde 1823 hasta 1885

Tabla 10. Censo general de Colombia de 1870, clasificado por sexo y estado civil

Tabla 11. Las modificaciones legislativas relativas al matrimonio durante el periodo de la Regeneración

Tabla 12. Textos identificados durante la Hegemonía Conservadora como útiles para los notarios de la época

Tabla 13. Textos identificados como útiles para los notarios de la época de la República Liberal

Tabla 14. La legislación sobre matrimonio al final de la Hegemonía Conservadora y durante la República Liberal

Tabla 15. Derecho Canónico en el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario

Tabla 16. Textos identificados en este periodo como útiles para los notarios durante la Violencia

Tabla 17. Textos identificados como útiles para los notarios durante el Frente Nacional

Tabla 18. Textos identificados como útiles para los notarios de la época

Tabla 19. Notarios de Ibagué desde 1910 hasta el 2008

Tabla 20. Distribución de las notarías en el departamento del Tolima

Tabla 21. Textos identificados como útiles para los notarios a partir de 1991

Tabla 22. Antecedentes jurídicos sobre derechos de la población LGBT y relaciones de pareja por orden temático

Lista de figuras

Figura 1. Poder de Miguel José Masústegui y Archer Calzada

Figura 2. Solicitudes de matrimonio ante la administración de justicia eclesiástica en 1801 y 1803

Figura 3. Documento de respaldo a las políticas educativas de Simón Bolívar

Figura 4. Documento notarial del jefe político y militar Acisclo Molano y el obispo Esteban Rojas

Autor

Álvaro Enrique Rengifo Donado (1955-2017)

Fue un reconocido abogado, notario y profesor universitario nacido en Ibagué, Colombia. Estudió Jurisprudencia en el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Se especializó en Derecho Contractual y Derecho Minero-Energético y trabajó como abogado litigante gran parte de su carrera. Fue profesor en la Universidad del Tolima y la Universidad del Rosario, entre otras instituciones. Fue notario cuarto del círculo de Ibagué desde 2009 hasta su fallecimiento. Como notario sus intereses intelectuales se volcaron a la investigación en derecho notarial, lo que lo llevaría a escribir el presente libro. En el 2017 recibió el grado póstumo de doctor en Educación.

Prólogo

He tenido el honor y el gusto de leer el libro basado en la tesis doctoral del ilustre jurista Álvaro Enrique Rengifo Donado (q. e. p. d.), hombre de profundos valores y una constante vocación intelectual que le permitió adentrarse en el derecho, con un contexto humanista que pude percibir de cerca a lo largo de los cinco años en que cursamos la carrera de Jurisprudencia en el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y durante los casi cuarenta años de amistad que nos unió en la vida y en el foro.

De Álvaro puedo decir, con Cervantes: amistades que son ciertas nadie las puede turbar, y con Cicerón: por la amistad hasta los ausentes están presentes, hasta los necesitados tienen de sobra, hasta los débiles se sienten vigorosos, hasta los muertos están vivos. Porque, como lo enseñó Machado, el ojo que tú ves no es ojo porque lo ves; es ojo, porque te ve.

Y porque los ausentes están presentes cuando son nuestros amigos, abstracción hecha de la dimensión terrenal o eterna en que se encuentren, cumplo, ante un Álvaro, visible para mí hoy más que nunca, naturalmente con profunda emoción, el grato encargo, que tuvo a bien asignarme su muy querida familia, de elaborar el prólogo a este libro, que nuestro Colegio Mayor ha decidido en buena hora publicar con el más encomiable sentido de lo justo con el autor y con los lectores que se beneficiarán con sus sólidos planteamientos, como homenaje póstumo a un gran rosarista y a una invaluable persona. Se trata de un texto impecable sobre la función notarial y los derechos humanos, con un enfoque ius filosófico e histórico en el que se pone de manifiesto, de principio a fin, la vecindad de los planteamientos del autor con la concepción tridimensional del derecho, a la luz de la cual la formación de los juristas debe girar en torno a los aspectos axiológicos, normativos y fácticos de lo jurídico; vale decir, los valores, y muy especialmente la concepción de lo justo, las normas del derecho positivo, en cuanto integrantes de un sistema que no puede comprenderse de manera aislada o autosuficiente, y los hechos, la realidad que le da sentido al derecho. Tal vez en esa tríada se concreta la especial preocupación de Rengifo por la formación de los notarios públicos que se requiere, para que verdaderamente estén en condiciones de atender, respetar y garantizar, con absoluta imparcialidad, las expresiones de la autonomía privada con las cuales tienen que ver permanentemente a lo largo del cumplimiento de sus funciones. El notario personifica, día a día, la relación incesante de lo público con lo privado, de la ética con la individualidad, del bien común con la autonomía y los derechos de los asociados.

De sumo interés son los puntos de vista del autor sobre los radios de acción de la religión y la política y la distinción habermasiana entre la secularización de la política y la secularización de la sociedad. Auténticamente liberal, pero no desde la ostensible preferencia por el derecho privado que se percibe en las obras de Locke y Kant, los paladines del liberalismo político y jurídico clásico, sino desde una perspectiva social y garantista que afirma la libertad en inescindible contacto con la igualdad, Rengifo, para quien sin la historia no resulta posible comprender el presente, nos ha dejado, con su obra, una rigurosa explicación sobre el origen y la razón de ser de la función notarial, que él mismo ejerció con tanto esmero y con la transparencia y el rigor de que hizo gala a lo largo de su vida.

Su referente metodológico, como lo advierte en la Introducción, lo hallamos en la Escuela de los Annales y la obra de Marc Bloch, intitulada Apología para la historia y el oficio del historiador, una corriente historiográfica de origen profundamente francés, que compromete a quien la sigue a no limitarse a reproducir lo que ha acontecido, sino a interpretar los hechos, las razones que los originaron y las condiciones en que han tenido incidencia en el tiempo. Al observar ese decurso metodológico de la obra, mi mente y mi espíritu se transportan, inevitablemente, a los tiempos en que los ilustrados de la Nueva Granada, con el sabio José Celestino Mutis a la cabeza, reclamaban, con insistencia, la superación del errado principio de autoridad y la sujeción inconsulta a los dictados de autores del pasado que no pueden ser apreciados como portadores de verdades reveladas e incontestables, sino como partícipes, más o menos importantes, y en medio de aciertos y desaciertos, del despliegue, en la historia, del pensamiento humano.

Sobre esas bases tridimensionales, la obra aborda la relación entre la Iglesia y el Estado, la enseñanza del derecho notarial para los escribanos y notarios y la percepción social que, en cada fase de la historia, se tenía de unos y otros. Obviamente, como corresponde al contexto iberoamericano en que se formó su autor, su análisis se orienta a la evolución de la función notarial en la América hispana, especialmente en la Nueva Granada, como punto de partida para transitar posteriormente a la fase republicana y arribar al trascendental y agobiante alcance que tiene en nuestros días.

El periodo colonial; la República decimonónica, con énfasis en el radicalismo y la regeneración, y la vigésima centuria, con particular referencia a la hegemonía conservadora, la república liberal, el Frente Nacional y el llamado periodo de la Violencia, son la extensa y detallada antesala de su encomiable estudio para arribar, finalmente, a la función de los notarios a la luz de la Constitución de 1991.

En lo que atañe al sistema colonial, el autor nos describe con claridad lo que representaba en el rol de los escribanos, y en la vida toda, la concepción teocéntrica, supersticiosa e irremediablemente dependiente del criterio de autoridad y la imposición de obras oficialmente aceptadas por la Corona y la Iglesia, que fue característica de ese periodo histórico, y, por esa vía, abre nuestras mentes para que valoremos lo que significa hoy, en particular con motivo del bicentenario de la emancipación, la plena libertad de pensamiento y expresión.

Y en lo que respecta a la Carta Política de 1991, además de explicar con claridad los fundamentos y perspectivas constitucionales de la función notarial, hace una prolija y muy pertinente referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, con la perspectiva crítica que nunca faltó en los quehaceres intelectuales del autor.

La estructura de cada capítulo, con ese enfoque historiográfico de impronta francesa en que se inspiró, ofrece al lector secciones de enorme interés, con enfoques novedosos y minuciosamente documentados, trabajo de fuentes directas y textos de archivo histórico que, sin perjuicio de un análisis de amplio espectro, con proyección nacional e iberoamericana, culminan siempre en Ibagué, la tierra natal de Álvaro, la de la raza del pijao de sangre bravía, que dice su himno, la de esa cultura tolimense en el marco de la cual han surgido en nuestra historia tantas mentes brillantes. Estudia el autor, respecto a cada una de las fases a que se refiere su discurso, temáticas tan importantes como las ideas imperantes, la regulación normativa de la función de los escribanos y notarios, los cauces y características de la educación de los mismos escribanos y notarios y de los abogados en general y, en lo pertinente, las relaciones de pareja y la función notarial.

Así mismo, ofrece Rengifo, con una encomiable generosidad intelectual amparada en su propia experiencia y en su vocación imperturbable por el estudio, una lista muy completa sobre los textos que pueden obrar como referentes para los notarios, aporte poco común en la literatura jurídica nacional que, sin duda, será muy enriquecedor y útil para quienes se dedican a la función notarial desde el punto de vista práctico y académico.

Estamos, sin duda, ante un trabajo de gran nivel, que dedica amplio espacio a evidenciar la complejidad y el sensible compromiso de la labor notarial con el Estado y con los asociados; una labor difícil, por sus dimensiones, que necesariamente vincula al notario con todas las ramas del derecho, con el uno universo iure, y le impone un estrecho contacto con los valores y la realidad que han de nutrir la creación y la interpretación del derecho positivo. La función que cumple el notario, según Rengifo y Savater, su fuente directa en esta materia, entraña un deber insuperable de obrar con plena conciencia en el sentido de constituir un verdadero símbolo y una garantía para el acatamiento de principios de tanta jerarquía como el de buena fe y de erigirse en una suerte de garantía del cabal cumplimiento de sus obligaciones por las partes comprometidas con los contratos. En ese aspecto, el precioso paradigma del imperativo categórico kantiano puede considerarse una verdadera síntesis de lo que enseña y plantea el autor en este texto: la invitación a los notarios, y en general a quienes estén comprometidos con el cabal cumplimiento de la función notarial, para que obren de tal manera que, cuando lo hagan, quieran que su actuación constituya una ley universal y tengan en cuenta que la humanidad entera, de la cual ellos mismos hacen parte, "está comprendida por fines y no por medios".

No dudo al avalar la oportuna publicación de este libro de Álvaro, el gran e ilustre amigo y colega que nos espera en el Leteo, y promover irrestrictamente su difusión, porque no es fácil encontrar en la literatura jurídica textos con las características de esta meritoria obra, plena de sustento jurídico y basamento filosófico y humanístico, pero clara y útil en grado sumo, de lectura amable y enriquecedora.

Mauricio A. Plazas Vega

26 de mayo de 2019

Introducción

La autonomía es un argumento poderoso al que se recurre con frecuencia cuando se cuestionan creencias íntimas. Consecuencia de esa fuerza —totalmente moderna— es que, rara vez, reconocemos ser heterónomos, ya que tal comportamiento lo traducimos como debilidad de conducta, ignorancia o fanatismo. A partir de esta idea se nos facilita pensar que nuestra opinión sobre la libertad individual contiene, inevitablemente, instrucciones sobre lo que —a nuestro leal saber y entender— debe ser la autonomía para todos nuestros congéneres. La noción anterior, que es un desarrollo concreto del pensamiento kantiano¹, ha sido el principio de una serie de teorías, de inmensa acogida, de la justicia² y del derecho contemporáneos, que también han tocado al derecho notarial.

Otra manera, muy inspiradora, de entender la autonomía ha sido aquella mediante la cual consideramos que los valores éticos llegan a través de las instituciones jurídicas y sociales y lo que ellas han significado en la legitimidad moral de los individuos en su conjunto. Este enfoque se fundamenta, también, en la autonomía personal como esencial al ser humano, pero, para la comprensión del alcance y los límites de la libertad individual, se apoya en el carácter históricamente determinado del derecho positivo, intermediado de manera inexorable por la civilización predominante y el pasado cultural inmediato. Este modelo de análisis integra la perspectiva histórica con la racionalidad, a fin de descubrir y denunciar los elementos absurdos o anacrónicos de una realidad y de proponer nuevos caminos (Papacchini, 2012, p. 287).

De igual modo, hay seres humanos que piensan que el concepto de autonomía comporta un acentuado individualismo, en el cual la unidad no es el grupo social, sino el sujeto, ya que la única vida auténtica es la vida interior. La ética es la del individuo y, por tanto, existen fronteras que el Estado no puede traspasar sin violentar la libertad de elección (Watson, 2010). Esta posición muy liberal, defendida por Isahiah Berlin en los años 60 y 70, ha vuelto a ser enormemente popular en contextos algo diferentes a los idearios liberales políticos clásicos que este defendió durante su vida. Este pensador decía, en una carta a George Kennan, lo siguiente: Lo que nos revuelve, lo que es indescriptible, es el espectáculo de un grupo de personas que se inmiscuyen tanto y se ‘meten tanto’ con los demás, que los demás acaban haciendo su voluntad sin saber lo que están haciendo; y al hacer esto pierden su condición de seres humanos libres, y de hecho, su condición de seres humanos (Berlin, 2008, p. 378). Luego de la Guerra Fría, vino la posmodernidad con su carga de escepticismo y de­sencanto por las utopías. Ha sido de su esencia la idea de autonomía como la individualidad a ultranza, sin que el conflicto ético o el bienestar general sea el eje de la decisión, al interior de la intimidad de cada quien.

Frente a estos tres puntos de vista —clásicos— dentro de las teorías de la justicia y del derecho contemporáneo, se plantea la pregunta por qué tanto pesan, unos u otros, en un espacio sui generis como son las notarías. Se han elegido estos lugares públicos porque allí cobran forma muchas de nuestras determinaciones individuales de contenido moral, tanto en el mundo de los negocios como en la esfera de muchas decisiones íntimas.

El interés investigativo de este trabajo se concentra en que tanto notarios como individuos no siempre tienen consciencia clara de las poderosas cargas ideológicas que subyacen detrás de cada decisión personal, referente a lo que se considera legalmente justo. Frente a este punto y desde ahora, es valioso dejar claro que el notario tiene independencia moral e intelectual en sus decisiones (Colombia, Decreto 2148 de 1983, artículo 116), es autónomo en el ejercicio de su función, interpreta la ley de acuerdo con el Código Civil y no depende de un superior jerárquico que revise sus actuaciones para reformarlas, confirmarlas o revocarlas. Esta libertad intelectual supone una variable de mucho peso específico y las consecuencias que la misma comporta en la autonomía individual exigen una responsabilidad explícita en pedagogía ciudadana para el notario, sea cual sea su manera de concebir nuestros derechos civiles de carácter individual.

Estas consideraciones nos llevan a plantear el siguiente dilema. Los notarios, en su carácter de autoridades, tienen el deber de proteger la autodeterminación, no solamente porque es inherente a su función, sino también porque el Estado está obligado, en cualquier circunstancia representativa, a hacer respetar nuestra independencia como fruto de la dignidad humana. Sin embargo, los notarios deben actuar a su vez desde su visión ética personal, de forma tal que respondan a los intereses de lo estatal, conforme a la fe pública que el poder público deposita en ellos. Teniendo en cuenta estas dificultades, aún hoy no existe una percepción, ni pública ni privada, real de la función social que desarrollan los notarios en cuanto al enorme valor humano de elegir. De igual modo, se asevera que no existe claridad sobre la manera como se deben garantizar los derechos individuales, que son de rango fundamental, de acuerdo con la actual visión contemporánea del Estado colombiano en derechos humanos y filosofía política.

En consecuencia, se hace necesario que el notario, como servidor público, al legitimar actos autónomos de los particulares que involucren derechos humanos, asuma una posición coherente con nuestra Constitución Política y sus interpretaciones frente a las tres disyuntivas a las que se hacía referencia líneas atrás. Así las cosas, y desde una perspectiva constitucional, ¿debe el notario interpretar la ley en forma positiva e individualista, despojada aparentemente de valores axiológicos (Colombia, Constitución Política, 1991, artículos 5, 6, 13 y 16) o, por el contrario, debe escoger una interpretación normativa sustentada en alguna de las teologías políticas contemporáneas, que tienen como común denominador un sentido comunitario de vida buena, hostilidad a la intervención estatal y, casi por definición, una posición radicalmente antisecular? (Colombia, Constitución Política, 1991, artículos 2, inciso 2; 13, 18 y 19 y Santos, 2014, p. 10).

En otras palabras, frente a dilemas ético-religiosos, en ejercicio de la función notarial, ¿deberá el notario asumir una neutralidad liberal, propia de la concepción clásica del Estado de derecho y que hoy va más allá, en términos de individualidad y filosofía política o deberá comprometerse con una posición republicana, en clave determinista o comunitarista, en la que prevalece el acatamiento de determinados valores compartidos que consideramos superiores a nosotros mismos?

En el terreno de los casos específicos, son muchos los eventos que generan dilemas entre Estado y religión al interior de las notarías, por lo que se deben hacer las preguntas: ¿un notario debe autorizar una escritura pública o un documento privado que contenga una declaración personal de valores morales, sociales o religiosos en relación con la interrupción voluntaria del embarazo o con la donación de órganos, que se encuentre en contradicción con la Constitución Política y los pronunciamientos de la Corte Constitucional?, ¿debe intervenir únicamente el interesado o todos los afectados con la decisión? ¿Cómo debe asumir el notario la declaración notarial de los Testigos de Jehová sobre su derecho a no recibir transfusiones de sangre?, ¿a favor de la protección de la vida, en nombre del Estado o a favor de la autonomía privada debe o no debe autenticar tal documento? o, en otros términos, ¿debe el Estado permitir tal riesgo para un ciudadano, pese a ser un acto de su autonomía privada? ¿Un notario debe autorizar una declaración de testamento vital (autorización de eutanasia), desde el punto de vista de la autonomía? Por respeto a la pluralidad religiosa y a la autonomía individual, ¿un notario debe consentir la presencia de un tutor o del padre de la novia para que dé el consentimiento de una mujer musulmana en un matrimonio civil en Colombia? ¿Debe un notario autorizar matrimonios o uniones maritales de hecho o pactos convivenciales de ayuda mutua pactada entre adultos mayores o entre parientes próximos, con exclusión de algún deber legal como, por ejemplo, las relaciones sexuales? O ¿debe un notario negar a un niño, niña o adolescente el derecho a conocer la identidad del padre biológico en el registro civil en casos de adopción? ¿Cómo asumir los derechos sexuales de un discapacitado cognitivo frente a un acuerdo de relación de pareja?, ¿es posible autorizar el matrimonio en este caso, pese a la incapacidad legal existente, por la prevalencia a los derechos sexuales de los individuos, que es de rango constitucional? A lo anterior, se agrega lo que en teoría general del contrato se llama causa jocandi, cuando muchos individuos utilizan las notarías como requisito legal exigido por su iglesia y previo a su compromiso espiritual o religioso, caso en el cual el respaldo formal del Estado y los derechos garantizados no tienen ningún significado, ¿el notario debe indagar la intención de las partes y, eventualmente, negarse a prestar el servicio o debe dejar las constancias respectivas?, ¿qué posición, en representación del Estado, debe asumir el notario cuando el rito civil de pareja simplemente supone el acceso a privilegios económicos o de nacionalidad, pero no se acepta un compromiso legal o constitucional con ese nuevo estatus? En Colombia, son muchas las parejas que viven independientemente, en viviendas separadas, con patrimonios separados y mantienen una relación estable y exclusiva, pero ante la sociedad no conforman una unión marital de hecho y aspiran a un vínculo amoroso con reconocimiento constitucional y legal, pero sin escrutinio estatal o con excepciones relativas al deber legal de convivencia, de lealtad, exclusividad o de auxilio mutuo. En tales condiciones: ¿qué tanta consideración sobre la autonomía personal tendrá un notario y qué motivos consignará, según los artículos 15 y 17 del Decreto 960 de 1970, cuando una pareja, en ejercicio de su autonomía privada, presente un convenio para ser elevado a escritura pública, que incluya un evento excepcional como los señalados?

La dificultad aumenta cuando las posiciones religiosas se enfrentan al pensamiento del Estado colombiano sobre el alcance social y los límites sobre los derechos civiles de carácter privado. Es decir, tanto para los notarios como para aquellas personas involucradas en lo público terminará siendo decisiva la forma como el ordenamiento jurídico exprese la libertad individual. Así esbozado, el tema resulta de una importancia analítica crucial. Baste decir que alrededor de ciertos valores morales se configuran las identidades nacionales, aseveración que es entendía como de un conservadurismo extremo, pero que la historia y la política se han encargado de desmentir frente a la realidad de los acontecimientos y el curso de la historia.

A partir de estos interrogantes y dentro del universo histórico y normativo colombiano, en este trabajo se propone responder lo siguiente: cuando nuevas maneras de asumir la libertad de conciencia y de elección desafían la interpretación de los derechos civiles de carácter individual en notarías, ¿a qué intereses ético-normativos deben sujetarse los notarios en el mundo globalizado de hoy?

Cualquier análisis hermenéutico sobre teoría del derecho y formación ciudadana debe tener en cuenta la disparidad que se presenta entre el mundo de las creencias individuales o colectivas y su impacto en la esfera pública y las pugnas de los centros de poder por el control social de una comunidad. El mejor ejemplo, en nuestra opinión, es el del derecho de familia asociado con las funciones de las notarías. Resulta de particular interés académico identificar las estrategias jurídico-sacramentales de pertenencia o exclusión a la ecclesia católica como paso necesario para el reconocimiento social y jurídico de la persona en la familia y en la comunidad. En Colombia, por ejemplo, la inclusión social y jurídica de los individuos solamente era posible a partir del bautizo o del matrimonio. Hasta hace relativamente poco tiempo, y solamente con la evolución de la laicidad, el concepto de igualdad real se impuso, para lo cual la institución notarial fue un instrumento fundamental.

Aquí se presiente una paradoja oculta entre igualdad y libertad tiene otro interés teórico adicional. Siempre ha existido una tendencia tradicional del ordenamiento jurídico a favorecer ciertas posiciones de vida convencionales de carácter religioso, en perjuicio de costumbres de comunidades tradicionales o de individuos o parejas enfrentadas a poderosos imaginarios sociales. En relación con el derecho notarial, este retraso de las normas con respecto a la realidad que se vive hoy ha transmitido las contradicciones entre los operadores jurídicos —incluidos los notarios— cuando tratan de tomar partido en la interpretación y aplicación de reglas sobre derechos civiles de carácter privado. De otra parte, históricamente el Estado, a través de su soberanía política, a veces toma un sesgo bastante perceptible en temas de ciudadanía a favor de minorías religiosas y en contra de los derechos de género. Estos dilemas entre lo público y lo privado explican, en gran parte, por qué muchas veces los seres humanos encontramos amparo en teologías políticas, de muy diferente orden, como salida a la protección emocional y jurídica de nuestras creencias y como asilo para nuestra pretendida autonomía, cuando se percibe el abandono o la desprotección estatal sobre estos temas.

Por lo anterior, uno de nuestros ejes temáticos centrales, articulado con el derecho notarial, será la regulación de las relaciones de pareja en notarías, en atención a las fuertes disyuntivas morales de orden religioso