El régimen jurídico de los bienes de las concesiones de la contratación pública: Una aproximación comparada Francia-Colombia

Por Daniel Hernán Fajardo Restrepo

A pesar de la gran incidencia práctica en materia económica y frente a la actividad concesional del Estado en sí misma, el estudio del régimen de los bienes de las concesiones en Colombia ha sido muy poco estudiado. Este libro pretende suplir la carencia por parte del Derecho local, adoptando una perspectiva comparativa con el Derecho francés, régimen jurídico de referencia para Colombia en materia de Derecho Administrativo y de contratación pública. Así, el autor aborda el régimen de los bienes de las concesiones de la contratación pública, a partir de la constatación y el estudio, en el seno de los órdenes jurídicos francés y colombiano, de nociones o categorías jurídicas que permiten identificar un régimen particular sobre estos bienes y las consecuencias de dicho régimen. En la primera parte de libro el autor presenta la identificación de la existencia de un régimen particular frente a los mencionados bienes, planteando la existencia de un estatus particular sobre algunos bienes de determinadas concesiones y el carácter de orden público y la autonomía de la voluntad sobre el régimen en cuestión. Y, en la segunda parte, expone los efectos prácticos de dicho régimen; en donde analiza la propiedad de los bienes durante y al finalizar el contrato de concesión y examina el principio común del retorno o reversión gratuito de los bienes, al igual que sus excepciones.

• Idioma: Español
• Editorial: Editorial Universidad del Rosario
• Fecha de lanzamiento: 30 dic 2022
• ISBN: 9789585000438

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El régimen jurídico de los bienes de las concesiones de la contratación pública

El régimen jurídico de los bienes de las concesiones de la contratación pública. Una aproximación comparada Francia-Colombia

Resumen

A pesar de la gran incidencia práctica en materia económica y frente a la actividad concesional del Estado en sí misma, el estudio del régimen de los bienes de las concesiones en Colombia ha sido muy poco estudiado. Este libro pretende suplir la carencia por parte del Derecho local, adoptando una perspectiva comparativa con el Derecho francés, régimen jurídico de referencia para Colombia en materia de Derecho Administrativo y de contratación pública. Así, el autor aborda el régimen de los bienes de las concesiones de la contratación pública, a partir de la constatación y el estudio, en el seno de los órdenes jurídicos francés y colombiano, de nociones o categorías jurídicas que permiten identificar un régimen particular sobre estos bienes y las consecuencias de dicho régimen. En la primera parte de libro el autor presenta la identificación de la existencia de un régimen particular frente a los mencionados bienes, planteando la existencia de un estatus particular sobre algunos bienes de determinadas concesiones y el carácter de orden público y la autonomía de la voluntad sobre el régimen en cuestión. Y, en la segunda parte, expone los efectos prácticos de dicho régimen; en donde analiza la propiedad de los bienes durante y al finalizar el contrato de concesión y examina el principio común del retorno o reversión gratuito de los bienes, al igual que sus excepciones.

Palabras clave: derecho administrativo, contratación pública, contratación administrativa, concesión-concesiones, reversión, derecho colombiano, derecho francés.

The legal regime of public concession assets. A comparative approach between France-Colombia

Abstract

Despite its significant practical impact on economic matters and in relation to state procurement activity, the regime of concession assets in Colombia has been little studied. This book aims to make up for this deficiency of local law, adopting a comparative perspective with French law—the legal regime of reference for Colombia in administrative law and public procurement. Thus, the author examines the regime of public concession assets, starting from the observation and study, within the French and Colombian legal orders, of notions or legal categories that allow identifying a particular regime on these assets and the consequences of such regime. In the first part of the book, the author identifies the existence of a specific regime with respect to the mentioned assets, proposing the presence of a particular status regarding some assets of certain concessions and the public order nature and autonomy of the will on the regime in question. The second part exposes the practical effects of such a regime, analyzing the ownership of the assets during and at the end of the concession contract and the common principle of free return or reversion of the assets, as well as its exceptions.

Keywords: administrative law, public procurement, administrative contracting, concession-concessions, reversion, Colombian law, French law.

El régimen jurídico de los bienes de las concesiones de la contratación pública

Una aproximación comparada Francia-Colombia

Daniel Hernán Fajardo Restrepo

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Fajardo Restrepo, Daniel Hernán

El régimen jurídico de los bienes de las concesiones de la contratación pública. Una aproximación comparada Francia-Colombia. / Daniel Hernán Fajardo Restrepo. – Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2022.

xlvi, 204 páginas

Incluye referencias bibliográficas.

1. Concesiones administrativas – Colombia – Francia. 2. Contratos de concesión. 3. Concesiones – Aspectos jurídicos – Colombia – Francia. 4. Administración pública. 5. Bienes públicos. 6. Derecho comparado. I. Fajardo Restrepo, Daniel Hernán. II. Universidad del Rosario. III. Título.

346.02SCDD 20

Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. CRAI

DJGR

Octubre 19 de 2022

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Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995

© Editorial Universidad del Rosario

© Universidad del Rosario

© Daniel Hernán Fajardo Restrepo

© Sophie Nicinski, por el Prólogo

Editorial Universidad del Rosario

Carrera 7 n.o 12B-41, of. 501

Tel.: [phone], ext. 3113

https://editorial.urosario.edu.co

Primera edición: Bogotá, D. C., 2022

ISBN: 978-958-500-041-4 (impreso)

ISBN: 978-958-500-043-8 (ePub)

ISBN: 978-958-500-042-1 (pdf)

https://doi.org/10.12804/urosario9789585000421

Corrección de estilo: María Mercedes Villamizar

Diseño de cubierta: César Yepes y Luz Arango

Diagramación y desarrollo de ePub: Precolombi EU-David Reyes

Hecho en Colombia

Made in Colombia

Los conceptos y opiniones de esta obra son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no comprometen la universidad ni sus políticas institucionales.

El contenido de este libro fue sometido al proceso de evaluación de pares, para garantizar los altos estándares académicos. Para conocer las políticas completas visitar: https://editorial.urosario.edu.co

Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo escrito de la Editorial Universidad del Rosario.

Autor

Daniel Hernán Fajardo Restrepo

Abogado de la Universidad del Rosario. Titular de los diplomas de Master 1 en Droit Public Général (Derecho Público General) y Master 2 en Droit Public des Affaires (Derecho Público Económico) de la Universidad París 1 Panthéon-Sorbonne. Doctorando en Derecho Público de la Universidad París 1 Panthéon-Sorbonne.

Contenido

Agradecimientos

Lista de siglas y abreviaturas

Prólogo

Sophie Nicinski

Préface

Sophie Nicinski

Introducción

Primera parte

La existencia e identificación de un régimen particular sobre los bienes de las concesiones en Francia y en Colombia

Capítulo 1. La existencia de un estatus particular sobre determinados bienes de ciertas concesiones

1. Los regímenes especiales en Francia y en Colombia

1.1. El tríptico francés: bienes de retorno, bienes de recuperación y bienes propios

1.1.1. Una calificación más precisa del tríptico de los bienes

a. El tríptico antes del fallo Commune de Douai de 2012

b. El tríptico a partir del fallo Commune de Douai de 2012

1.1.2. Hacia una delimitación de la noción de bienes de retorno y algunos ejemplos de bienes que hacen parte de esta categoría

a. Algunas precisiones jurisprudenciales sobre la calificación de bien de retorno y su alcance

b. Ejemplos concretos de bienes identificados como bienes de retorno

1.2. La noción de la reversión en Colombia

1.2.1. El origen y la evolución de la reversión de los bienes de las concesiones hasta la expedición del actual Estatuto General de Contratación Pública

a. Rastros de la reversión en el siglo xix

b. La reversión a partir del siglo xx

1.2.2. La reversión, una prerrogativa exorbitante

a. Hacia una definición de la reversión

b. La exorbitancia de la reversión

2. Una aplicación importante del régimen particular de los bienes en los diferentes tipos de concesión, marcada por la homogeneidad francesa y la heterogeneidad colombiana

2.1. La aplicación de un régimen particular de los bienes a un conjunto considerablemente homogéneo de concesiones en Francia

2.1.1. Las concesiones en donde el régimen particular es susceptible de aplicarse de manera expresa

2.1.2. El caso de las demás concesiones

2.2. La heterogeneidad del régimen particular y exorbitante de los bienes de las concesiones en Colombia

2.2.1. Una aplicación evidente para un tipo de concesión, pero confusa para las otras

a. La reversión, un elemento inherente a las concesiones de bienes del Estado

b. La reversión ¿un elemento inherente en las concesiones de obra pública y en las concesiones de servicio público?

2.2.2. Las disposiciones particulares relativas a la reversión en el marco de ciertas concesiones

a. La reciente adopción de las asociaciones público-privadas y el carácter obligatorio de la reversión para un número considerable de concesiones

b. Las disposiciones relativas a la reversión en el marco de ciertas concesiones particulares

Capítulo 2. Regímenes de orden público que le dejan un lugar importante a la autonomía de la libertad

1. La inderogabilidad del estatus de los bienes considerados como bienes de retorno u objeto de reversión

1.1. El destino obligatorio de los bienes calificados como de retorno en Francia

1.2. La reversión obligatoria de los bienes que deben ser objeto de reversión en Colombia

2. El importante lugar que se le deja a la autonomía de la voluntad

2.1. Una autonomía de la voluntad delimitada, pero significativa, en Francia

2.1.1. La autonomía de la voluntad frente al estatus de los bienes

2.1.2. La autonomía de la voluntad en cuanto a las condiciones de indemnización en caso de no amortización de los bienes de retorno

2.2. Una autonomía de la voluntad presente en Colombia

2.2.1. La autonomía de la voluntad frente al estatus de los bienes

2.2.2. La autonomía de la libertad sobre las condiciones de indemnización en caso de no amortización de los bienes objeto de reversión

Segunda parte

Los importantes efectos del régimen de los bienes de las concesiones

Capítulo 1. La cuestión fundamental de la propiedad de los bienes, una multiplicidad de escenarios en curso y al finalizar el contrato

1. Un mar de hipótesis sobre la definición de la propiedad de los bienes durante la ejecución de las concesiones

1.1. La propiedad de los bienes en Francia durante la concesión

1.1.1. La situación de los bienes entregados por el concedente para la concesión

1.1.2. La situación de los bienes construidos o adquiridos e instalados sobre propiedades públicas

1.1.3. La situación de los bienes construidos o adquiridos e instalados sobre propiedades privadas

1.1.4. La situación de los bienes muebles y de los bienes inmateriales aportados por el concesionario

1.2. La propiedad de los bienes en Colombia durante la concesión

1.2.1. La situación de los bienes entregados por el concedente para la concesión

1.2.2. La situación de los bienes construidos o adquiridos e instalados sobre propiedades públicas

1.2.3. La situación de los bienes construidos o adquiridos e instalados sobre propiedades privadas

1.2.4. La situación de los bienes muebles y de los bienes inmateriales aportados por el concesionario

2. El destino divergente de los bienes al finalizar la concesión

2.1. El destino de los bienes al final de la concesión en Francia, un régimen protector del servicio público

2.1.1. El inevitable retorno a la autoridad concedente de los bienes de retorno

2.1.2. El destino de los bienes distintos a los bienes de retorno en el sentido del artículo L. 3132-4 del Código de Contratación Pública

a. El destino de los bienes que no son necesarios para el servicio público

b. El destino de los bienes de las concesiones de servicio que no impliquen la gestión de un servicio público

2.2. El destino variable de los bienes al final de las concesiones en Colombia

2.2.1. El destino de los bienes de las concesiones en donde la reversión es un elemento inherente

a. El destino de los bienes entregados por el concedente

b. El destino de los bienes aportados por el concesionario

2.2.2. El destino de los bienes de las concesiones en donde la reversión no es un elemento inherente

a. El destino de los bienes entregados por el concedente

b. El destino de los bienes aportados por el concesionario

Capítulo 2. El retorno gratuito de los bienes objeto de retorno o de reversión, un principio común con un alcance ligeramente distinto

1. El principio general del retorno o reversión gratuito de los bienes, un principio común

1.1. El retorno gratuito de los bienes en Francia

1.2. La reversión gratuita de los bienes en Colombia

2. La posibilidad de un retorno o una reversión de los bienes acompañados de indemnización, una excepción común

2.1. El derecho a indemnización del concesionario como consecuencia del retorno de los bienes en Francia

2.1.1. El reconocimiento de varias hipótesis que dan lugar a indemnización en favor del concesionario en razón del retorno de los bienes al finalizar la concesión

a. Las hipótesis en donde hay lugar a indemnización cuando el contrato llega a su término normal

b. Las hipótesis en donde hay lugar a indemnización cuando el contrato finaliza antes del término inicialmente previsto

2.1.2. Modalidades definidas para el cálculo de la indemnización en favor del concesionario como consecuencia del retorno de los bienes

a. El cálculo de la indemnización como consecuencia del retorno de los bienes en las situaciones que dan lugar a derecho de indemnización cuando el contrato llega a su término normal

b. El cálculo de la indemnización como consecuencia del retorno de los bienes en los casos de finalización anticipada del contrato

2.2. El derecho a indemnización del concesionario como consecuencia de la reversión de los bienes en Colombia

2.2.1. El reconocimiento de varias hipótesis que dan lugar a indemnización en favor del concesionario en razón de la reversión de los bienes al finalizar la concesión

a. Las hipótesis en donde hay lugar a indemnización cuando el contrato no llega a su término normal

b. La indemnización en favor del contratista cuando el contrato llega a su término normal

2.2.2. Modalidades mejorables del cálculo de la indemnización en favor del concesionario como consecuencia de la reversión de los bienes antes del término inicialmente previsto

a. Una fórmula sencilla para determinar el monto de la indemnización a favor del concesionario como consecuencia de la reversión de los bienes

b. Un método mejorable para el cálculo de la indemnización como consecuencia de la reversión de los bienes

Conclusión

Referencias

Enciclopedias

Diccionarios jurídicos

Obras, tratados, cursos y manuales

Francia

Hispanoamérica y España

Reino Unido

Artículos, estudios y notas de jurisprudencia en revistas especializadas

Francia

Colombia

Estados Unidos

Tesis doctorales

Francia

Hispanoamérica y España

Conclusiones del relator público o del comisario de gobierno (Francia)

Otros recursos

Laudos arbitrales

Decisiones jurisdiccionales

Francia

Colombia

Normas

Francia

Colombia

A mis papás, quienes me transmitieron la pasión por el derecho y cuyo apoyo incondicional fue fundamental para la realización de la etapa que culmina con la elaboración de este libro.

A mis abuelitos. Su compañía y su cariño infinito fueron, son y serán una fuente de motivación y su sola presencia es motivo de una gran alegría.

A mi hermano.

Agradecimientos

Agradezco a la profesora Sophie Nicinski, por su orientación en la dirección de mi mémoire, trabajo de investigación que, tras algunas modificaciones, da lugar a la elaboración del presente libro, al igual que por su acogida en el camino doctoral en la Universidad de París I Panteón-Sorbona.

Lista de siglas y abreviaturas

ajctActualité juridique collectivités territoriales

ajdaActualité juridique droit administratif

C. P.Consejero ponente (Consejo de Estado colombiano)

cons.Consideración del respectivo fallo

Contrats-Marchés publ.Contrats et Marchés publics

Dr. adm.Droit Administratif

jcp a(La) Semaine Juridique–Édition Administration et collectivités territoriales

lediuL’Essentiel droit de l’immobilier et de l’urbanisme

M. P.Magistrado ponente

rdiRevue de droit immobilier. Urbanisme-construction

Rec.Recueil des décisions du Conseil d’État, statuant au contentieux

rfdaRevue française de droit administratif

rtd Com.Revue trimestrielle de droit commercial

Secc.Sección de lo Contencioso del Consejo de Estado Francés

SS.Subsección de la sección de lo contencioso del Consejo de Estado francés

Prólogo 

*

Las investigaciones en derecho comparado son lo suficientemente raras como para llamar la atención. Es el caso del trabajo de investigación —mémoire— del señor Daniel Fajardo, redactado en el marco del Master 2 Droit public des affaires, de la Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, promoción 2021. Denominada Le régime des biens des concessions de la commande publique. Une approche comparée France-Colombie (El régimen de los bienes de las concesiones de la contratación pública. Una aproximación comparada Francia-Colombia), la investigación efectuada por el señor Fajardo, rica en enseñanzas tanto en derecho francés como en derecho colombiano, merecía sin duda una publicación.

Hace algunos años, el asunto de los bienes de las concesiones no implicaba mayor dificultad. Se les explicaba a los estudiantes la diferencia entre los bienes de retorno (retour) —pertenecientes ab initio a la persona pública concedente—, los bienes de recuperación (reprise) —que la autoridad concedente puede recuperar mediante el pago de una indemnización— y, finalmente, los bienes propios (propres) —los cuales permanecen como propiedad del concesionario—.

Posteriormente, las cosas se tornaron particularmente complejas en varios campos. En principio, se planteó la pregunta sobre si las partes en el contrato de concesión tenían la libertad de calificar los bienes objeto del contrato. Dicho en otros términos: ¿podía la Administración decidir no tornarse en propietaria de bienes indispensables a la ejecución del servicio público? La pregunta fue resuelta en el derecho francés por el Consejo de Estado, quien formuló el principio conforme al cual, en el marco de una concesión en donde se deje a cargo del contratista la realización de inversiones correspondientes a la creación o a la adquisición de los bienes necesarios para el funcionamiento del servicio público, el conjunto de estos bienes —muebles o inmuebles— pertenecen, ante el silencio del contrato, desde su realización o adquisición, a la persona pública.

La misma jurisprudencia resolvió también la suerte de los bienes al final del contrato. Si en principio su retorno a la persona pública es gratuito, la rescisión del contrato antes del término inicialmente previsto justifica la indemnización del titular, calculada sobre el periodo de amortización de los bienes.

Por otro lado, luego de que estos principios fueran reconocidos, su aplicación en diferentes situaciones generó, a su vez, una multiplicidad de preguntas nuevas. Si la calificación de los bienes de retorno no implica mayor dificultad cuando el bien es realizado por el concesionario, para ser afectado al servicio público, al ser necesario para su funcionamiento y financiado por los ingresos de la explotación, algunas hipótesis presentan dificultades. ¿Qué hacer con los bienes que algún día fueron necesarios para el servicio público, pero que dejaron de serlo como consecuencia de una modernización del servicio o de su reemplazo por otros equipamientos? ¿Cómo se deben tratar los bienes destruidos durante la explotación?

Por otro lado, la actividad de servicio público no es uniforme ni homogénea. En ocasiones, el servicio público se concibe globalmente, incluyendo actividades anexas. Las repercusiones son significativas cuando hay que calificar los bienes que participan globalmente en una actividad de servicio público, aun cuando las actividades ahí instaladas no sean calificables como de servicio público, como ocurre, por ejemplo, con los casinos.

A veces, la calificación de los bienes se encuentra también en el centro de importantes cuestiones financieras que marcan, en la actualidad, el desenlace de situaciones contractuales celebradas hace ya varios años, en una época en donde estas preguntas no eran formuladas. Cuando el propio concesionario ha adquirido, con anterioridad a la celebración del contrato, bienes muebles o inmuebles, cuyo desmantelamiento es realizable y el valor en un mercado secundario es alto, parece natural que este reivindique su propiedad al finalizar el contrato.

En Francia, el cumplimiento del plazo de los contratos de remontes mecánicos en estaciones invernales donde se practica el esquí suscitó importantes contenciosos sobre la propiedad de las instalaciones, sabiendo que la continuidad de la actividad estaba en juego, en el corazón de la perennidad de las estaciones deportivas de invierno. El Consejo de Estado francés juzgó que los bienes adquiridos anteriormente por el concesionario y afectados a la explotación eran bienes de retorno, toda vez que su puesta a disposición de la actividad de servicio público implicaba la transferencia de los bienes al patrimonio de la persona pública. Acá no se trata ya de decidir si la persona pública se convierte en propietaria de bienes que no han sido todavía realizados y que serán financiados por los ingresos de explotación, sino de la ocurrencia de una verdadera transferencia de la propiedad sobre bienes existentes.

Todo esto solo es posible porque el juez se mantiene respetuoso del equilibrio económico del contrato. No se trata de desposeer o de expropiar al concesionario, sino de conservar la afectación de bienes a la actividad del servicio público, atribuyéndole a aquel una justa indemnización, si esta es necesaria. Inversamente, el contratista no debería constituir ingresos indebidos por la explotación del servicio. En consecuencia, las provisiones para la renovación de las instalaciones, cuando no son utilizadas, retornan a la persona pública concedente.

Finalmente, el desarrollo de las tecnologías también ha influenciado el régimen de los bienes de las concesiones. El asunto de la propiedad de los bienes inmateriales ha sido invitado al debate. Desde muy temprano, el juez ha aceptado que las bases de datos del concesionario sean consideradas bienes de retorno. Indispensables para la gestión del servicio, los archivos de los clientes y otras informaciones deben ser entregados a la autoridad pública al finalizar el contrato, y una eventual retorsión no debe llegar a perturbar los procesos de la nueva puesta en licitación de las concesiones.

Más recientemente, el debate se ha desplazado hacia la cuestión de las