Vicisitudes del contrato en la tradición jurídica romanística: Sus proyecciones en el derecho latinoamericano

Por David Fabio Esborraz

El trabajo realiza un recorrido a través de la tradición romanística con relación a una de las instituciones más emblemáticas del derecho privado, el "contrato" lo que le permite arribar a la comprensión de algunos de los aspectos más relevantes de esta institución, como son los vinculados a su naturaleza (simple, acuerdo de voluntades o reciprocidad y equilibrio de las obligaciones); a sus alcances (solo fuente de obligaciones o también instrumento para su modificación, transferencia y/o extinción) y a sus efectos (meramente obligaciones o asimismo reales).

Desde esta perspectiva se analizan las vicisitudes que han marcado el desarrollo de las institución contractual lo largo de las diversas etapas que ha recorrido el Sistema Jurídico romanística (la de su formación, la del derecho romano común y la de las codificaciones modernas), poniendo el acento, de manera particular, en las proyecciones que aquellas han tenido sobre los ordenamientos que integran el Subsistema jurídico latinoamericano, en cuanto derivación del primero, con la finalidad de coadyuvar a la interpretación y aplicación sistemática de las legislaciones vigentes de América Latina, así como a los proceso de reforma y/o recodificación del derecho latinoamericano de los contratos, a nivel nacional, y su armonización o unificación, a nivel regional.

Lo anterior con la finalidad, además de llevar a cabo una lectura realista y humanista del contrato, que tenga en cuenta las exigencias de la realidad negocial contemporánea y que se ajuste a la dimensión humana del derecho, considerando la la tradición jurídica romanística.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 31 ago 2020
• ISBN: 9789587904093

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Esborraz, David Fabio

Vicisitudes del contrato en la tradición jurídica romanística : sus proyecciones en el derecho latinoamericano / David Fabio Esborraz. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2020.

       385 páginas ; 24 cm. (Roma e America Diritto Romano Comune. Monografie ; 9)

Incluye referencias bibliográficas (páginas 307-359)

ISBN: 9789587904086

1. Obligaciones (Derecho civil) 2. Contratos (Derecho romano) 3. Responsabilidad civil 4. Responsabilidad contractual 5. Filosofía del derecho 6. Derecho natural I. Universidad Externado de Colombia II. Título III. Serie

346.6         SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca EAP.

julio de 2020

ISBN 978-958-790-408-6

©   2020, DAVID FABIO ESBORRAZ

©   2020, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 0288

[e-mail]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: julio de 2020

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Santiago Perea Latorre

Composición: María Libia Rubiano

Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

A Clarita, Nello y Tancha,

in memoriam

CONTENIDO

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I

EL CONTRATO EN LA EDAD DE FORMACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO ROMANÍSTICO

1. La oscilación del concepto de contrato entre synállagma y conventio

1.1. La génesis de un concepto: el significado etimológico del término contractus

1.2. La afirmación de una institución: el significado técnico de contractu s en las elaboraciones de la jurisprudencia romana

1.2.1. El synállagma como elemento que define o integra la categoría del contractus , con la finalidad de reflejar más fielmente la realidad negocial y hacer frente a las exigencias impuestas por los nova negotia

1.2.1.1. Labeón y la elaboración de una categoría general de contrato identificada con el synállagma , capaz de superar la tipicidad contractual

1.2.1.2. Aristón y Mauriciano propusieron tutelar los negocios atípicos con prestaciones recíprocas, empleando para ello la idea del synállagma , con la intención de mitigar la tipicidad contractual

1.2.2. El desarrollo de la corriente consensualista: hacia una identificación del contractus con la conventio (= acuerdo)

1.2.2.1. Sexto Pedio y la afirmación de que " nullum esse contractum... quae non habeat in se conventionem " como dato de la realidad social

1.2.2.2. Gayo y la limitación del término contractus a los negocios típicos que integraban las categorías de las obligationes re , verbis , litteris y consensu contractae , pero en la base de las cuales vislumbraba el elemento convencional

1.2.2.3. Ulpiano y el contractus como especie del género conventio tutelada a través de una acción

1.3. La labor de resistematización llevada a cabo por los compiladores justinianeos y el esfuerzo de Teófilo por definir el contractus conciliando las nociones de pactum y pactio ulpianeas y la de synállagma labeoniana

1.4. La contraposición entre contrato ( negotium contractum ) y donación ( donatio )

1.5. La función del contrato como categoría ordenadora de la realidad negocial y su sistematización en el cuadro de los hechos o actos (o negocios) jurídicos o en el de las fuentes de las obligaciones

2. Los alcances del contrato: de la mera creación de obligaciones a su modificación y extinción

2.1. El contrato como obligatio contracta en el derecho romano clásico

2.2. La ampliación de los alcances del contrahere a la modificación y extinción de las obligaciones por obra de la legislación posclásica y justinianea

3. La eficacia del contrato: del efecto obligacional al traslativo

3.1. La distinción entre negocios obligacionales ( contractus ) y negocios traslativos ( mancipatio , in iure cessio y traditio ) en el derecho romano clásico

3.2. La difuminación de la diferencia entre negocios obligacionales y negocios traslativos por obra de la legislación posclásica

3.3. La reintroducción formal de la distinción entre negocios obligacionales y negocios traslativos en la compilación justinianea

CAPÍTULO II

EL CONTRATO EN LA EDAD DEL DERECHO ROMANO COMÚN

1. La persistencia en el trasegar del contrato entre conventio/pactum y synállagma en los diversos desarrollos del derecho romano común

1.1. La recepción del sistema contractual romano-justinianeo en las elaboraciones de los intérpretes medievales y en la antigua legislación ibérica: de la tipicidad a la consensualidad

1.2. La elaboración de un concepto de contrato estructurado más decididamente sobre el sinalagma como elemento caracterizante de la institución

1.2.1. La revalorización del synállagma en las definiciones de contrato elaboradas por los humanistas Andrea Alciato, François Connan y Jacques Cujas, y por el neoescolástico Luis de Molina

1.2.2. La identificación del contrato con los negocios conmutativos u onerosos en las elaboraciones de los precursores del Iusnaturalismo moderno Hugo Grotius y Thomas Hobbes

1.3. La consolidación de una categoría general de contrato centrada en el acuerdo de las partes y comprensiva tanto de los negocios onerosos y con efectos bilaterales como de los gratuitos y con efectos unilaterales

1.3.1. La reducción del contrato al solo consentimiento en las obras de resistematización del derecho contractual llevadas a cabo, con relación al derecho nacional, por el neoescolástico Bartolomé de Albornoz, y respecto del derecho común, por el humanista Hugues Doneau

1.3.2. La superposición del concepto de convención al del contrato en las elaboraciones de los iusnaturalistas, e inspiradores del Código Civil francés, Jean Domat y Robert-Joseph Pothier

1.3.3. La equiparación del contrato con la categoría del negocio jurídico bilateral en las construcciones dogmáticas maduradas en la ciencia jurídica alemana del siglo XIX por obra de Friedrich C. von Savigny, Georg F. Puchta y Bernhard Windscheid

2. La progresiva ampliación de los alcances del contrato en el ámbito del derecho romano común: de la creación de obligaciones a su modificación, transmisión y extinción

2.1. Los maestros medievales, al igual que la antigua legislación castellana y, después, los máximos representantes del Humanismo jurídico, propenden a la contractualización de los negocios modificativos y extintivos de obligaciones, como la transactio y la datio in solutum

2.2. La Escuela del Derecho Natural, con la afirmación del dogma de la autonomía de la voluntad, incluye dentro del concepto de contrato no solo las convenciones que originan obligaciones sino también aquellas que las modifican, transfieren o extinguen

2.3. La Escuela Histórica del Derecho y la Pandectística alemanas no solo amplían el ámbito de actuación del contrato a los negocios a través de los cuales se modifican, transmiten o extinguen obligaciones, sino que lo extienden también a todas las ramas del derecho

3. La reafirmación del principio del efecto obligacional del contrato en el ámbito del derecho romano común: la teoría del titulus y del modus

3.1. La recepción de la exigencia de la traditio como requisito para la transmisión del dominio en la jurisprudencia medieval y en el derecho común ibérico, por considerarse que los negocios contractuales constituían solo una iusta causa traditionis

3.2. La sistematización por obra del humanista Johann Apel de la denominada teoría del título y del modo, y las ideas concordantes de destacados exponentes de la Neoescolástica española, como Francisco de Vitoria, Luis de Molina y Pedro de Oñate

3.3. Los aportes del Iusnaturalismo racionalista moderno

3.3.1. La disyuntiva entre las exigencias del derecho civil (efectos obligacionales) y del derecho natural (efectos traslativos) en las obras de Hugo Grotius, y la labor conciliadora de Arnold Vinnius, Johann Voet y Johann G. Heineccius

3.3.2. La confirmación de los efectos meramente obligacionales del contrato por parte de Jean Domat y Robert-Joseph Pothier, no obstante adherir al dogma del solus consensus obligat

CAPÍTULO III

EL CONTRATO EN LA EDAD DE LAS CODIFICACIONES

1. La pervivencia en las codificaciones modernas de la dialéctica entre el contrato como conventio (acuerdo) y como synállagma (reciprocidad)

1.1. La pretendida regulación de una categoría general de contrato con base en el acuerdo que termina siendo fraccionada en una pluralidad de tipos contractuales generales con fundamento en la causa (contratos bilaterales y unilaterales, onerosos y gratuitos)

1.2. La constatación de que las disposiciones contenidas en la teoría general del contrato refieren generalmente a los denominados contratos sinalagmáticos impone la necesidad de redefinir la institución contractual con base en la reciprocidad

1.3. El carácter excepcional y típico de los contratos unilaterales y gratuitos, regulados a través de una normativa especial afín a los actos estructuralmente unilaterales

1.4. El intento por caracterizar la categoría general de contrato con base en la reciprocidad de las obligaciones en la primera codificación civil endógena de América Latina: el Código Civil peruano de 1852

2. Las codificaciones modernas otorgan al contrato la aptitud no solo para crear obligaciones sino también para modificarlas, transmitirlas y extinguirlas, e incluso para crear una persona jurídica

2.1. La extensión de la institución contractual en los códigos civiles europeos que sirvieron de modelo a la codificación latinoamericana

2.1.1. La aparente limitación de la finalidad del contrato en el Code Napoléon , por influjo de Domat y Pothier, frente a la más decidida amplitud que le conceden las codificaciones del área germánica y la italiana, por influencia del Iusnaturalismo y de la ciencia jurídica alemana del siglo XIX

2.1.2. La restricción de la finalidad del contrato en la codificación ibérica por imitación del Code Napoléon y su expansión a través de la interpretación sistemática de sus disposiciones

2.2. La mayor o menor extensión de la institución contractual en los códigos civiles latinoamericanos según sus respectivos modelos de inspiración

2.2.1. Los alcances más restringidos de la finalidad del contrato en los códigos civiles que adoptaron o se inspiraron en las codificaciones francesa e ibérica

2.2.2. Los alcances más amplios de la finalidad del contrato en los códigos civiles que siguieron el modelo alemán y el italiano

3. La tensión entre el principio del efecto obligacional del contrato y el efecto traslativo del consentimiento en las codificaciones modernas: una contradicción más aparente que real

3.1. La eficacia obligacional y la eficacia real del contrato en los códigos civiles europeos

3.1.1. La codificación del efecto traslativo del consentimiento por el Code Napoléon debido al influjo del derecho consuetudinario francés

3.1.2. La recepción de la teoría del título y del modo en los códigos civiles del área germánica por influencia del Usus Modernus Pandectarum

3.1.3. La ambivalencia de la codificación ibérica: la persistencia del efecto obligacional propio de la tradición romano-iberocastellana en el Código Civil español y la introducción del efecto traslativo de inspiración francesa en la codificación lusitana

3.2. La eficacia obligacional y la eficacia real del contrato en la codificación latinoamericana

3.2.1. Los avatares de la eficacia del contrato en el Sistema jurídico romanístico y su reflejo en el Subsistema latinoamericano

3.2.2. La conservación del principio romano-ibérico de la eficacia obligacional en los códigos civiles que se inspiraron, directa o indirectamente, en los proyectos de los padres fundadores del derecho privado latinoamericano, quienes se manifestaron abiertamente contrarios al sistema consensualista francés

3.2.3. La continuidad de la tradición romano-iberocastellana del efecto obligacional del contrato en las codificaciones que constituyen una traslación, adaptación o derivación del Código Civil español

3.2.4. La ambigüedad de la codificación peruana, que reconoce el efecto obligacional respecto de los bienes muebles y del traslativo con relación a los inmuebles, replicada con consecuencias diversas en la guatemalteca

3.2.5. El abandono del efecto obligacional de la tradición romano-iberocastellana por los códigos civiles que adhirieron, en forma directa o por vía traslativa, al modelo consensualista francés, con las excepciones impuestas por la necesidad de proteger la seguridad del tráfico y los intereses de los terceros

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

NOTAS AL PIE

ÍNDICE DE FUENTES

INTRODUCCIÓN

En el presente estudio nos proponemos abordar, desde una perspectiva histórico-comparativa, el análisis de las vicisitudes del contrato en los diversos desarrollos de la tradición jurídica romanística, de la que forma parte también el derecho latinoamericano, con la finalidad de analizar las diferentes soluciones que se han propuesto con relación a algunos de sus aspectos sustanciales y determinar así cuáles de ellas se ajustan más y mejor a las problemáticas planteadas por la realidad socio-económica de los países de América Latina (caracterizados por las desigualdades de sus sociedades y las imperfecciones de sus mercados) que puedan servir de guía para la interpretación y aplicación de los ordenamientos vigentes, o bien en miras de una futura reforma o recodificación del derecho de los contratos, a nivel nacional, y/o de su armonización o unificación, a nivel regional.

Desde esta óptica, concentraremos nuestra atención en el análisis de tres ejes temáticos principales vinculados a la institución contractual: el de su naturaleza, el de sus alcances y el de sus efectos.

Con relación al primero de los temas indicados la disyuntiva consiste en determinar si el elemento caracterizante del contrato debería estar representado exclusivamente por el consentimiento o acuerdo de las partes (es decir, por el elemento convencional) o si, en cambio, el mismo debería encontrarse en la reciprocidad de las prestaciones (o sea, en el elemento causal, identificado con el sinalagma) y, en consecuencia, si la relación contractual tendría que estar regida preponderantemente por el principio de autonomía de la voluntad o si, por el contrario debería estar orientada fundamentalmente por las exigencias propias de la justicia contractual; tratando de conciliar, en este último supuesto, la utilidad (valor natural de los negocios contractuales) con la justicia (valor natural del mundo jurídico), para que el contrato sea, además de útil, justo.

El segundo de los aspectos que nos proponemos tratar se relaciona con la alternativa de otorgar al contrato un alcance restringido, que lo limitaría únicamente a la creación de obligaciones, o admitir que este puede estar dotado de una finalidad más amplia, que comprendería además la regulación de obligaciones presentes o futuras¹, así como la aclaración², modificación (objetiva o subjetiva)³ y/o extinción⁴ de un vínculo obligacional preexistente, e incluso la constitución y reglamentación del funcionamiento de una persona jurídica; todo lo cual incide tanto en la noción misma de la institución contractual como en su sistematización y, también, en la categoría más general del acto o negocio jurídico.

Respecto de la tercera y última de las cuestiones que nos planteamos, nuestras reflexiones se encaminarán a dotar de elementos de juicio acerca de la conveniencia o no de reconocer al contrato efectos meramente obligacionales (de tal manera que si la figura negocial tuviese además la finalidad de transferir el dominio sería necesario otro acto suplementario para producir ese efecto: un modo) u otorgarle además la función de constituir, transmitir y/o extinguir derechos reales por efecto solo del consentimiento (sobrevalorando de esta manera el elemento convencional en la producción de toda clase de efectos jurídicos); según que se pretenda –respectivamente– privilegiar la seguridad del tráfico y la protección de los intereses de los terceros o favorecer, en cambio, la libre circulación de la riqueza y la posición del adquirente.

Todos estos argumentos serán afrontados conjuntamente en tres capítulos, cada uno de los cuales hará referencia a las diferentes etapas por las que ha atravesado el Sistema jurídico romanístico: la de su formación, la del derecho romano común y la correspondiente a las codificaciones modernas y contemporáneas.

En el primer capítulo centraremos nuestra atención en las principales elaboraciones llevadas a cabo por la jurisprudencia romana en torno a la noción de contractus y al sistema contractual por ella construido –mediante el análisis de sus diferentes corrientes y orientaciones–, así como de la regulación que de algunos aspectos de esta institución hiciera la legislación posclásica, las que en su mayoría conocemos gracias a la recopilación de iura y leges ordenada en el siglo VI d.C. por el emperador Justiniano como parte integrante del Corpus Iuris⁵.

En el segundo capítulo, dedicado al largo período del Ius commune, nos ocuparemos de analizar la recepción del sistema contractual romano-justinianeo a través de las interpretaciones de los glosadores y posglosadores, y por su intermedio en la antigua legislación ibérica, como también las doctrinas que sobre el contrato han desarrollado los más destacados exponentes del Humanismo jurídico, de la Escuela Ibérica de Teología y Derecho, y –particularmente– los de la Escuela del Derecho Natural, en sus distintas vertientes, así como los de la Escuela Histórica del Derecho y la Pandectística alemanas, todos los cuales han contribuido a abrir el camino hacia la codificación del derecho romano común.

En el tercer capítulo nos concentraremos, en cambio, en el tratamiento dado al contrato por las codificaciones pertenecientes al Subsistema jurídico latinoamericano⁶, por conducto de las cuales se operó la transfusión del derecho romano en América Latina luego de la Independencia⁷, sin perjuicio de hacer referencia también a los códigos civiles europeos que hayan tenido incidencia directa o indirecta sobre ellas (como es el caso del Code Napoléon, las codificaciones ibéricas, las del área germánica y la italiana)⁸.

Todo ello con la finalidad de llevar a cabo una lectura realista y humanista de la institución contractual, que tenga en cuenta las exigencias de la realidad negocial contemporánea, tanto a nivel nacional como supranacional, y que se ajuste a la dimensión humana del derecho, en consideración de que para la tradición jurídica romanística "hominum causa omne ius constitutum sit / todo el derecho ha sido constituido por causa de los hombres" (D. 1,5,2 [Hermogeniano, libro I iuris Epitomarum]).

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Permítasenos, por último, agregar algunas palabras de agradecimiento dirigidas a todos aquellos que de una u otra manera contribuyeron para que esta obra viera la luz.

En primer lugar queremos manifestar nuestra más sincera gratitud al profesor Aldo Petrucci, de la Università degli Studi di Pisa, por el incentivo constante y por sus consejos fundamentales, sin los cuales este trabajo no habría sido posible, así como al profesor Andrea Landi, de la misma Universidad, por las sugerencias que nos prodigara para mejorarlo.

Asimismo, agradecemos al Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, en la persona de su directora Carolina Esguerra Roa, y, de manera particular, a los profesores Édgar Cortés Moncayo y Carlos A. Chinchilla Imbett, por la disponibilidad y colaboración para lograr realizar la presente publicación.

Finalmente, dirigimos un reconocimiento especial al amigo y colega Alessandro Cassarino, de la Università degli Studi di Pisa, por su preciosa ayuda en la corrección de las pruebas de imprenta, y a las también amigas y colegas Martha L. Neme Villarreal, de la Universidad Externado de Colombia, y Emanuela Calore, de la Università degli Studi di Roma Tor Vergata, por su aliento cotidiano y por el apoyo dispensado durante la elaboración del presente trabajo.

CAPÍTULO I

El contrato en la edad de formación del Sistema jurídico romanístico

1. LA OSCILACIÓN DEL CONCEPTO DE CONTRATO ENTRE SYNÁLLAGMA Y CONVENTIO

1.1. LA GÉNESIS DE UN CONCEPTO: EL SIGNIFICADO ETIMOLÓGICO DEL TÉRMINO CONTRACTUS

En el origen, en el ámbito del derecho romano no existía ni un concepto de contrato, ni un término que lo designara⁹, sino que solo habían sido individualizadas algunas figuras típicas particulares a través de las que se contraía una obligación¹⁰; motivo por el cual se ha afirmado que en el Sistema jurídico romanístico la institución contractual se encuentra estrechamente relacionada –desde su etapa de formación– con la sistematización de las fuentes de las obligaciones¹¹.

Así, en un primer momento, fueron reconocidos algunos tipos de actos lícitos en los cuales la forma, oral (mediante el empleo de palabras solemnes, como en la sponsio-stipulatio) o escrita (a través de la inscripción del crédito en una especie de libro caja que acostumbraba llevar el pater familias, como en el nomen transcripticium), o la entrega de cosas fungibles (como en el mutuum), hacía nacer una obligación en la cual la conducta debida resultaba determinada por esa formalidad; la que consistía precisamente en el cumplimiento riguroso de lo indicado por la forma solemne o en la restitución de una cantidad igual de cosas, del mismo género y calidad que las recibidas. Todos estos actos eran subjetivamente bilaterales pero funcionalmente unilaterales, pues obligaban a una sola de las partes, generando a favor de la contraparte un creditum tutelado con una condictio¹².

Posteriormente, con la expansión de Roma en el Mediterráneo a partir del siglo III a.C. y la intensificación de la actividad comercial con sujetos pertenecientes a otros pueblos y experiencias diversas, se fueron desarrollando, en el ámbito del derecho romano, otras figuras negociales típicas (compraventa, locación, sociedad, etc.) en las que el consentimiento de las partes era vinculante sobre la base de la buena fe (objetiva), concretizada en la lealtad comercial, la que concurría con la voluntad de las partes en la determinación de la conducta debida. Estos otros negocios eran, en cambio, tanto subjetiva como objetivamente bilaterales, pues hacían nacer obligationes para ambas partes y su cumplimiento estaba tutelado mediante el reconocimiento de actiones recíprocas¹³.

Ahora bien, el vínculo existente entre la terminología científica y el significado dado por el uso común¹⁴ era percibido, de manera particular, por los mismos juristas romanos al ocuparse de la etimología de los términos jurídicos empleados en sus obras; a tal punto que se han llegado a considerar los esfuerzos llevados a cabo por los prudentes tendientes a precisar el lenguaje técnico como una primera dogmática jurídica¹⁵. Así, v.gr., encontramos testimonios en las fuentes jurídicas de que ius se hacía derivar de "iustitia" (D. 1,1,1 pr. [Ulpiano, libro I Institutionum]), furtum de "furuo, id est a nigro dictum" (D. 47,2,1 pr. [Paulo, libro XXXIX ad Edictum]), testamentum de "testatio mentis" (I. 2,10 pr.), mutuum de "ab eo, quod de meo tuum fit" (D. 12,1,2,2 [Paulo, libro XXVIII ad Edictum]); pignus de "pugno, quia res, quae pignori dantur manu traduntur" (D. 50,16,238,2 [Gayo, libro VI ad legem duodecim Tabularum]), donatio de "a dono quasi dono datum" (D. 39,6,35,1 [Paulo, libro VI ad legem Iuliam et Papiam]), etc.

Todas estas derivaciones lingüísticas –aun cuando la mayor parte de ellas resultasen erradas para un filólogo contemporáneo– demuestran que en el pensamiento romano el lenguaje buscaba reflejar siempre el concepto jurídico, si bien aquellas no pretendían agotar la noción jurídica, sino solo suministrar una primera orientación de ella¹⁶. Así, desde esta perspectiva, no resultaría tan disparatado afirmar que el derecho (ius) no era otra cosa más que justicia (iustitia); que el hurto (furtum) era un acto que se hacía clandestinamente y en la oscuridad, y la mayoría de las veces de noche (furuo = oscuro); que el testamento (testamentum) era una manifestación de voluntad hecha frente a testigos (testatio); que la prenda (pignus) se perfeccionaba con la entrega de la cosa dada en garantía en manos del acreedor (pignus = puño); que el mutuo (mutuum) suponía esencialmente la transferencia de la propiedad (meum est tuum fit = de mío se hace tuyo); que en la donación (donatio) la cosa era dada como un don (donis datio); etc.

Lo mismo aconteció con la institución contractual y con la terminología empleada para designarla¹⁷, por lo que nos parece oportuno efectuar a continuación algunas consideraciones de tipo etimológico vinculadas con ella, en atención a que estamos persuadidos de que la multivocidad que el término contractus adquirió en las fuentes terminó por influir abiertamente en la noción misma de contrato elaborada en la edad de formación del Sistema jurídico romanístico; si bien en los desarrollos posteriores de nuestra institución el término con el cual se la designara se apartó de su significado etimológico-realista (estrechar un vínculo) para adquirir otro más convencional (acuerdo de voluntades)¹⁸.

Así, desde el punto de vista de su etimología¹⁹, la voz contractus constituía el participio de pretérito masculino de contrahere, y significaba en abstracto lo contraído (de ahí contracto). En efecto, el verbo contrahere es un compuesto de trahere (tirar, arrastrar, traer, jalar), al cual el prefijo cum- (con-) lo especifica como el efecto de una mutua atracción sufrida por los atraídos; esto es, el efecto de la reunión o conjunción²⁰. La sustantivación²¹ de la forma verbal contractus servía para indicar lo contraído, el contracto, el contraimiento o la contracción²².

Del verbo (contrahere) el sustantivo (contractus) conservó su referencia a las relaciones jurídicamente bilaterales y onerosas, aun antes de la célebre definición de Labeón conservada en D. 50,16,19 (véase infra 1.2.1.1), representando así la elipsis de la expresión negotium contractum o contractus negotii. En efecto, cabe destacar que el significado del término negotium en el ámbito de los actos de autonomía, difícilmente separable de la expresión negotium contractum –en la cual tanto el primer término (sustantivo) como el segundo (participio) se refuerzan mutuamente–, era utilizado para designar los vínculos determinados conjuntamente por las partes; locución esta muy próxima a la noción contemporánea de negocio jurídico bilateral²³. De esta manera la expresión negotium contractum recibía aplicación solo en el ámbito del tráfico bilateral y oneroso, quedando excluidos de su ámbito de aplicación tanto los actos de estructura unilateral²⁴ como los del derecho sucesorio (que casi siempre ofrecen también tal estructura), y además los que, en el derecho moderno, son calificados como gratuitos (en especial la donación [véase infra 1.4])²⁵. (Tampoco se estaba en presencia de un contractus, aun cuando pudiera existir un negotium, en las fattispecie negociales en las que no se pretendía asumir una responsabilidad²⁶, tal como ocurría en materia testamentaria²⁷).

Sin embargo debe destacarse que el uso del vocablo contractus (elipsis de contractus negotii o conclusión de un negocio, que indicaba el acto de contraer) como sustantivo en forma nominativa del verbo contrahere, cuyo participio pasado masculino era contractum (elipsis de negotium contractum, que indicaba lo que se había contracto o contraído), no figura en los primeros tiempos de la edad de formación del Sistema jurídico romanístico²⁸. Así estamos en condiciones de afirmar que antes del Principado (siglo I a.C.) el vocablo contractus era casi desconocido para los escritores no juristas²⁹ y que tampoco fue usado como un término abstracto-jurídico en el sentido con el cual hoy lo empleamos³⁰. En efecto, este término no estaba contenido en el edicto perpetuo y, antes de Pomponio (libro IV ad Quintum Mucium), quien en realidad hace referencia a la opinión de Quinto Mucio Escévola (D. 46,3,80), y de Gayo (Gai. 3,88), resulta muy raro encontrarlo en el ámbito jurídico.

Más común era el uso de los términos pactum, pacisci o pactio (cuyo significado etimológico, al igual que el de pāx, procedía del verbo pacere o pacīsci)³¹, utilizados originariamente para designar la primitiva actividad negocial tendiente a poner fin por vía convencional a un conflicto suscitado entre diversos grupos familiares; de lo cual parecen dar testimonio las disposiciones 1,6-7, 3,5 y 8,2 de la Ley de las XII Tablas. Más tarde, a partir del período republicano³², la palabra pactum perderá casi por completo esta limitada connotación de acuerdo conciliatorio y se afirmará definitivamente en el lenguaje jurídico con un significado positivo, como sinónimo de conventio, consensus, consentire, placere, placitum³³ (véase, v.gr., D. 40,1,6 [Alfeno Varo, libro IV Digestorum])³⁴; tal como se desprende además de las contemporáneas fuentes literarias (Plauto, Poenulus 1155 y ss.; Cicerón, ad Atticum 2,9,1; 6,3,1; Pro A. Caecina oratio 18,51; De officiis 1,7,21; 3,24,92-25,95; De oratore 2,24,100; Séneca el Retórico, Controversiae 9,13; etc.)³⁵.

Fue Quinto Mucio Escévola (siglo II-I a.C.)³⁶ quien empleó por primera vez, entre los juristas, el término "contractum"³⁷ al ordenar los cuatro tipos genéricos de contraer obligaciones (re, verbis, litteris y consensu) y contraponerlos con los diferentes modos correlativos de su extinción:

D. 46,3,80 (Pomponio, libro IV ad Quintum Mucium): Prout quidque contractum est, ita et solvi debet: ut, cum re contraxerimus, re solvi debet: veluti cum mutuum dedimus, ut retro pecuniae tantundem solvi debeat. Et cum verbis aliquid contraximus, vel re vel verbis obligatio solvi debet, verbis, veluti cum acceptum promissori fit, re, veluti cum solvit quod promisit. Aeque cum emptio vel venditio vel locatio contracta est, quoniam consensu nudo contrahi potest, etiam dissensu contrario dissolvi potest.

[De la manera que se contractó algo, así debe ser disuelto, de suerte que, cuando se haya contratado mediante una cosa, se debe pagar con la cosa, o, cuando hayamos dado en mutuo, se debe devolver otra tanta cantidad. Y cuando contratamos verbalmente alguna cosa, la obligación se debe disolver o con la cosa, o verbalmente; verbalmente, como cuando al prometedor se le da por pagado, con la cosa, como cuando entrega lo que prometió. Igualmente, cuando se contractó compra, o venta, o locación, como quiera que se pueden contratar por el nudo consentimiento, se pueden disolver también por el disentimiento contrario].

Como ya hemos anticipado, el fragmento transcrito constituye un pasaje de una obra de Pomponio de carácter lemático³⁸, dedicada al comentario de los libri iuris civilis de Quinto Mucio, en el cual, si bien falta la citación de su autor (Quintus Mucius ait o scribit), puede sin embargo concluirse que la enunciación del principio jurídico-religioso arcaico según el cual de la manera que se contractó algo, así debe ser disuelto (prout quidque contractum est, ita et solvi debet) deriva con certeza de la obra muciana en comento³⁹. De este modo, la noción de contrahere entendida como estrechar un vínculo, comprensiva tanto de las antiguas figuras del ius civile (re, verbis, y también litteris⁴⁰, contrahere) como de los nuevos vínculos consensuales del ius gentium (emptio, venditio et locatio) amalgamados a través de un nexo lógico y abstracto, quedó fijada de manera definitiva⁴¹.

Correspondió, en cambio, a Servio Sulpicio Rufo (siglo I a.C.)⁴² el primado del empleo del término contractus en el ámbito jurídico⁴³, al describir en su De dotibus las usanzas y leyes que solían regular los matrimonios en la región de Italia llamada Lacio, tal como nos informa el erudito latino Aulo Gelio (siglo II d.C.) en sus Noctes Atticae 4,4,2:

Qui uxorem inquit ducturus erat, ab eo, unde ducenda erat, stipulabatur eam in matrimonium datum iri; qui ducturus erat, itidem spondebat. Is contractus stipulationum sponsionumque dicebatur sponsalia. Tunc, quae promissa erat, sponsa appellabatur, qui spoponderat ducturum, sponsus. …

[Quien deseaba tomar mujer, solicitaba a aquél de quien debía recibirla una promesa formal de obtenerla en matrimonio. Y quien daba la mujer formulaba una promesa análoga. Este contracto (este contraimiento) de estipulaciones y esponsiones se llamaba esponsales. Y aquella que había sido prometida se llamaba esposa, y esposo quien había prometido esposarla....]⁴⁴.

En la cita serviana el término contractus expresa el acto de contrahere, todavía vinculado con el significado semántico de contraimiento de un determinado negocio, pero empleado en este caso en su acepción de concluir (es decir, el hecho de contrahere puesto en marcha por el obrar humano)⁴⁵. En efecto, la expresión contractus respecto de stipulationes y sponsiones indicaba su conclusión, en un sentido similar al asignado en la actualidad al término estipulación en la locución estipulación de un contrato. En otro orden de ideas, analizando el intercambio de promesas que se hacían los esposos, el jurista aquí referido advirtió cómo los dos actos en virtud de los cuales se perfeccionaban los sponsalia se encontraban vinculados entre sí –no obstante conservar cada uno de ellos su naturaleza de actos subjetivamente unilaterales– mediante un nexo objetivamente bilateral que se erigía como una totalidad, por encima de sus elementos constitutivos; al cual designa, por primera vez, con el sustantivo contractus (dando inicio así a la elaboración de su significado técnico, el que –como es fácil de advertir– se ajustaba perfectamente a la tradición semántica del verbo contrahere)⁴⁶.

De esta manera vemos cómo en una primera etapa el término contractus aparece empleado en un sentido menos técnico y con un alcance más genérico que podemos traducir con los sustantivos castellanos: lo contraído, el contracto, la contracción o el contraimiento⁴⁷. Así, en un primer momento, el término aquí analizado tenía bajo la forma de sustantivo los mismos alcances que el verbo contrahere⁴⁸; es decir que se empleaba para designar la celebración, el ajuntamiento o la conclusión de un acto bilateral o el establecimiento de una relación (que, por esta misma razón, era esencialmente bilateral), más que referir al acto o a la relación en sí. En el Digesto abundan los textos en los cuales la expresión contractus es empleada con el significado que aquí le asignamos⁴⁹. Con los cambios socioeconómicos producidos en Roma, tanto el derecho como el lenguaje jurídico se manifestaron insuficientes para captar y designar la nueva realidad negocial, haciéndose necesaria su adaptación a ella.

1.2. LA AFIRMACIÓN DE UNA INSTITUCIÓN: EL SIGNIFICADO TÉCNICO DE CONTRACTUS EN LAS ELABORACIONES DE LA JURISPRUDENCIA ROMANA

Con el aumento de las figuras jurídicas reconocidas –sobre todo con el desarrollo del ius gentium y del ius honorarium– se fue ampliando también la terminología jurídica; observándose, asimismo, que a medida que la jurisprudencia se transformó en la ciencia del derecho, el lenguaje jurídico se fue distanciando del común al ir adquiriendo un carácter más técnico. Serán el fundador de la escuela de los proculeyanos, Marco Antistio Labeón, y los principales exponentes de la de los sabinianos, representados por Aristón, Mauriciano y Gayo, como también Sexto Pedio y Ulpiano, quienes se afanarán por precisar –si bien con resultados diversos– los alcances técnicos del vocablo contractus⁵⁰, a punto tal que se puede afirmar que aproximadamente a partir del siglo I d.C. dejará de ser un término (fáctico) y se convertirá en un concepto (dogmático)⁵¹.

En este sentido y como tendremos oportunidad de ver a continuación, el primero de los juristas citados, no obstante proponer una noción más restringida de contrato, tenderá –mediante sucesivas abstracciones– a estructurar la institución contractual como un instrumento destinado a tutelar también las fattispecie no previstas en el edicto del pretor, poniendo el acento para su caracterización en la reciprocidad de las obligaciones por ella generadas; mientras que los otros, siguiendo las enseñanzas de Sabino, se mantendrán más apegados al principio de la tipicidad –no obstante la apertura representada por las elaboraciones de Aristón y de Mauriciano– al concebir el contrato como una simple categoría descriptiva de una tipología negocial ya presente en la realidad social romana, aun cuando luego hayan tratado de simplificarla mediante la identificación entre contractus y conventio/consensus (la cual será llevada a sus últimas consecuencias por obra de los compiladores justinianeos)⁵².

1.2.1. EL SYNÁLLAGMA COMO ELEMENTO QUE DEFINE O INTEGRA LA CATEGORÍA DEL CONTRACTUS, CON LA FINALIDAD DE REFLEJAR MÁS FIELMENTE LA REALIDAD NEGOCIAL Y HACER FRENTE A LAS EXIGENCIAS IMPUESTAS POR LOS NOVA NEGOTIA

1.2.1.1. LABEÓN Y LA ELABORACIÓN DE UNA CATEGORÍA GENERAL DE CONTRATO IDENTIFICADA CON EL SYNÁLLAGMA, CAPAZ DE SUPERAR LA TIPICIDAD CONTRACTUAL

El primero en definir el contrato de una manera novedosa y con un rigor difícil de superar fue el fundador de la escuela de los proculeyanos, Marco Antistio Labeón (siglos I a.C.-I d.C.)⁵³, cuyas elaboraciones en esta materia han llegado hasta nosotros gracias a una citación efectuada por Ulpiano y conservada por los compiladores justinianeos en el título De verborum significatione del Digesto:

D. 50,16,19 (Ulpiano, libro XI ad Edictum): Labeo libro primo praetoris urbani definit, quod quaedam agantur, quaedam gerantur, quaedam contrahantur: et actum quidem generale verbum esse, sive verbis sive re quid agatur, ut in stipulatione vel numeratione: contractum autem ultro citroque obligationem, quod Graeci συνάλλαγμα vocant, veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem: gestum rem significare sine verbis factam⁵⁴.

[Labeón define en el libro primero del (comentario al edicto del) pretor urbano, que unas cosas (asuntos) se actúan, otras se gestionan, y otras se contratan. Y ciertamente que lo actuado es una palabra general, ya sea que alguna cosa (asunto) se haga de manera verbal, ya sea mediante la entrega de una cosa, como en la estipulación, o en la entrega de dinero; pero lo contraído significa la obligación de una y de otra parte, lo que los Griegos llaman sinalagma, como la compra, venta, locación, conducción, sociedad; lo gestionado significa alguna cosa (asunto) hecha sin palabras]⁵⁵.

Según la reconstrucción palingenética efectuada por O. Lenel⁵⁶, el fragmento donde se cita la definitio de Labeón formaba parte del tratamiento dedicado por Ulpiano a la cláusula contenida en el edicto (luego de la reordenación dada a su texto por Salvio Juliano en el siglo II d.C.) en materia de violencia como vicio de la voluntad (quod metus causa gestum erit), a través de la cual el pretor prometía no considerar válido (en el ámbito negocial) lo actuado (quod gestum erit) bajo el temor de amenazas (metus). De ello se desprende que la operación definitoria desarrollada por Labeón habría sido referida por Ulpiano con la finalidad de ilustrar el valor semántico del participio pasado gestum en su comentario a la cláusula edictal sobre el metus (véase D. 4,2,5 [Ulpiano, libro XI ad Edictum]); aclarando de esta manera el significado de los comportamientos (entendidos como la actividad humana relevante para el derecho) evocados por el metus en la referida cláusula edictal. Es por este motivo que O. Lenel, en su reconstrucción de la obra de Ulpiano, colocó el texto conservado en D. 50,16,19 inmediatamente después de los reproducidos en D. 4,2,9,1-2, dedicados también, según las conjeturas del jurista alemán, al análisis del término edictal gestum y ubicados a continuación del que se ocupaba de la palabra metus⁵⁷.

Son conocidas las dificultades con las que se han encontrado los intérpretes de este pasaje debido a la desarmonía existente entre las categorías del agere y del contrahere, y las correspondientes definiciones del actus y del contractus, así como las del gerere-gestum. Según la opinión de Filippo Gallo⁵⁸ –a la cual adherimos en su parte sustancial– el jurista de edad augustea (que asimismo era famoso por sus conocimientos de gramática, dialéctica, literatura antigua y etimología⁵⁹) habría precisado mediante el empleo de las técnicas diairético-definitorias los alcances del término contractus al definir por partición el gerere/gestum (con el que se designaban genéricamente los actos o comportamientos mediante los cuales se expresaba en el ámbito jurídico el obrar humano voluntario), de cuya operación habría obtenido las nociones de actus/actum y de contractus/contractum⁶⁰.

Teniendo en cuenta las mencionadas premisas, F. Gallo propone reconstruir el pasaje aquí analizado en los siguientes términos⁶¹:

Labeo libro primo praetoris urbani gerere –o bien "gestum– definit, quod quaedam agantur quaedam contrahantur": et actum quidem generale verbum esse, sive verbis sive re quid agatur, ut in stipulatione vel numeratione: contractum autem ultro citroque obligationem, quod Graeci συνάλλαγμα vocant, veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem.

[Labeón define en el libro primero del (comentario al edicto del) pretor urbano, que el "gerere –o el gestum– consiste en que algunas cosas (asuntos) se actúan y otras se contratan; y ciertamente que lo actuado es una palabra general, ya sea que alguna cosa (asunto) se actúa de manera verbal, ya sea mediante la entrega de una cosa, como en la estipulación, o en la entrega de dinero; pero lo contraído significa la obligación de una y de otra parte, lo que los Griegos llaman sinalagma", como la compra, venta, locación, conducción, sociedad].

De acuerdo con esta reconstrucción, si bien Labeón habría extraído del valor semántico de los verbos agere y contrahere los conceptos de actus y contractus, no parecería haber hecho lo mismo con el verbo gerere, por lo que la definición de "gestum como cosa hecha sin palabras" (rem sine verbis factam) contenida en la parte final del pasaje conservado en D. 50,16,19 sería obra de los compiladores justinianeos⁶².

De lo hasta aquí expuesto se desprende que mientras el "actum era una categoría más amplia y comprendía todos aquellos casos en los cuales se actuaba mediante el empleo de palabras formales o mediante el traspaso de una cosa (quidem generale verbum esse sive verbis sive re quid agatur")⁶³, el "contractum" limitaba sus alcances solo a los actos bilaterales (o plurilaterales) y onerosos (productivos de obligaciones correlativas), en los cuales las partes resultaban recíprocamente deudoras y acreedoras (ultro citroque obligationem)⁶⁴.

Concentrando ahora nuestra atención en la definición de contrato suministrada por Labeón, puede afirmarse que el ejemplo dado en los albores del siglo I a.C. por Servio Sulpicio Rufo en su De dotibus (el denominado contractus stipulationum sponsionumque⁶⁵) encontraría, algunas décadas después, su formulación teórica en las elaboraciones del jurista augusteo⁶⁶. En efecto, tal como se desprendería del pasaje aquí analizado, el núcleo de la definición labeoneana de contrato estaba representado por la ecuación entre contractum y ultro citroque obligatio⁶⁷; a tal punto que la relación objetiva se hacía obligatio solo si era recíproca, es decir, si constituía la síntesis de un ligamen objetivamente oneroso, conexo al ejercicio de una actio in personam (con la cual podía ser constreñido un sujeto al cumplimiento de una obligación).

El punto de partida de esta concepción del contrato estaba constituido por su análisis como un fenómeno de la vida de relación (y no solo desde el punto de vista dogmático, como una especie de acto o negocio jurídico), estrechamente vinculado, por lo tanto, a la actividad comercial de la sociedad mediterránea de fines del período republicano e inicios del Principado (a cuyas nuevas exigencias se trataba de dar respuestas). Es sobre la base de la observación de esta realidad concreta que Labeón definirá nuestra institución poniendo el acento en la relación objetivamente bilateral que, a través del intercambio recíproco de obligaciones, vinculaba jurídicamente a los contratantes.

De esta manera vemos cómo el jurista augusteo, tomando en consideración la complejidad de la realidad negocial de su época, procedió a delimitar la institución contractual a través de su identificación con la ultro citroque obligatio, que a su vez paragonaba con el sustantivo griego synállagma (del que se servía para reforzar la idea de reciprocidad de las obligaciones⁶⁸, no obstante la imprecisión filológica)⁶⁹; pero pareciendo entender el sinalagma en sentido amplio (o elástico), al reconducir en su definición de contractus (o contractum) sea las figuras típicas necesariamente sinalagmáticas (la compraventa, la locación y la sociedad), sea –según la opinión a la que adherimos– aquellas que lo eran solo de manera potencial (el mandato y, también, el depósito, la prenda y el comodato)⁷⁰, así como las convenciones atípicas generadoras de obligaciones recíprocas⁷¹. Por su parte, a diferencia de lo propugnado por la corriente sabiniana (véase infra 1.2.1.2), los negocios unilaterales eran excluidos de los alcances del término contractus y pasaban a formar parte del actum, dentro del cual se reconducían la stipulatio y el mutuo ("stipulationem vel numeratione").

Ambos grupos de negocios (es decir, tanto los incluidos como los excluidos del término contractus) coincidían, respectivamente, con las categorías de los bonae fidei iudicia y de los stricti iuris iudicia (Gai. 4,47; 4,60; 4,62; I. 4,6,28-29); caracterizándose los primeros porque en ellos el juez tenía mayor arbitrio para tomar en consideración cuanto podía influir en el equilibrio de la relación (I. 4,6,30). De ello se desprende que el concepto labeoniano de contractus habría obedecido a un intento de reflejar en términos de derecho sustantivo una realidad de naturaleza procesal concerniente a los bonae fidei iudicia⁷².

Es así como, moviéndose a partir de la distinción entre los dos tipos paradigmáticos de acciones procesales, Labeón llegó a identificar dos categorías de relaciones jurídicas, a saber: las que, como la stipulatio y la numeratio pecuniae (o, más genéricamente, la datio rei), hacían nacer obligaciones a cargo de una sola de las partes (reagrupadas dentro del agere/actum), y que, por esto, daban lugar a un iudicium directum, asperum, simplex (véase Cicerón, Pro Q. Roscio comoedo oratio 4,12); y aquellas en las cuales se creaba un vínculo recíproco (identificadas con el contrahere/contractum), correspondiente en términos procesales al quid quemque cuique praestare que según Quinto Mucio Escévola caracterizaba a los arbitria bonae fidei (véase Cicerón, De officiis 3,17,70[73])⁷⁴.

En efecto, la vigencia del principio de la buena fe en el ámbito de las figuras designadas con el término contractus era una consecuencia no solo del carácter consensual de la mayor parte de ellas sino –de manera particular– de la reciprocidad obligacional que constituía el elemento caracterizante de esta categoría negocial; por lo que la obligación de una parte se podía comparar con la de la contraparte, y de esa comparación resultaba la necesidad de equilibrarlas. En cambio, los negocios unilaterales solo generaban acciones de derecho estricto (cuyo caso típico era la condictio)⁷⁵, en atención a que en ellos la obligación del deudor no se comparaba con otra, sino consigo misma, cuando era hecha inicialmente por el acreedor (como, v.gr., en la numeratio pecuniae) o con una declaración de prestación (como, v.gr., en la stipulatio en la que el promitente decía que tal cosa daría, haría o no haría); por lo que el criterio para saber cuánto exigir al deudor estaba dado por lo que había recibido, para que eso mismo devolviera, o por lo que había prometido cumplir, para que eso mismo cumpliera⁷⁶.

De lo expuesto hasta aquí podemos afirmar que el elemento más novedoso de la operación diairética llevada a cabo por Labeón consistió, sin lugar a dudas, en haber estructurado la categoría contractual sobre la base de la bilateralidad objetiva (= sinalagmaticidad funcional); aun cuando fuera consciente de la cualidad inmanente que para ella revestía, en el plano fáctico, la bilateralidad subjetiva (= consensualidad)⁷⁷. En efecto, el jurista en comento reconocía que todo acto productivo de obligaciones recíprocas (= objetivamente bi- o plurilateral) era al mismo tiempo –y por su propia naturaleza– subjetivamente bilateral (= pluralidad de partes); ya que la reciprocidad de las obligaciones no podía surgir sin el encuentro de las voluntades de los sujetos que ellas gravaban. Sin embargo él percibió, con claridad meridiana, que esta última particularidad no constituía un elemento decisivo para calificar la institución contractual; ya que ella se encontraba presente, también, en alguno de aquellos actos (v.gr., la stipulatio) que solo hacían nacer obligaciones a cargo de una de las partes⁷⁸.

Asimismo, el otro gran aporte de la concepción labeoniana en materia contractual estuvo constituido por el intento de elaborar una categoría general con la finalidad de morigerar el rígido sistema de pluralidad de causae de las obligaciones inspirado en la tipicidad –tanto sustancial como procesal– característica del sistema contractual romano; que limitaba los alcances del término contractus solo a las figuras reconocidas (y especialmente protegidas en el edicto del pretor), negando en consecuencia tutela jurídica a los negocios atípicos (aun cuando ellos generaran obligaciones recíprocas). Es por ello que, para superar el inconveniente representado por la tipicidad sustancial, Labeón propuso caracterizar el contrato como ultro citroque obligatio; mientras que para solucionar los obstáculos de la tipicidad procesal el jurista augusteo echó mano al "agere (calificado actio por los compiladores justinianeos) praescriptis verbis, es decir, según las palabras escritas al inicio de la fórmula"⁷⁹.

Recapitulando los diversos pasos cumplidos por Labeón para la elaboración de su concepto de contrato, puede hipotetizarse con cierta verosimilitud que, con la finalidad de aislar analíticamente el quid contractum, el jurista augusteo habría recurrido –como hemos visto– a la intuición de Servio Sulpicio Rufo, quien calificaba como contractus stipulationum sponsionumque al vínculo recíproco de obligaciones (véase supra 1.1). Pero para que esa idea empírica sirviese para explicar el funcionamiento de los negocios contractuales era necesario traducirla en un esquema lógico-abstracto que pudiera ser empleado como categoría general, lo que Labeón logró echando mano al refinado paradigma de la ultro citroque obligatio ("quod Graeci συνάλλαγμα vocant"), el cual podía hacerse valer como canon de calificación de toda clase de negocio que respondiese a ese esquema (aun cuando no coincidiese necesariamente con los tipos contractuales de cuyo análisis el jurista augusteo había partido)⁸⁰.

Como se desprende de lo expuesto hasta aquí, las elaboraciones labeonianas en materia negocial pueden ser calificadas, sin hesitación, como fuertemente innovadoras, inaugurando una orientación que se desarrolló en distintas formas, pero que nunca desapareció en la tradición romanística sucesiva. En efecto, aún hoy es indiscutible que: 1. El contrato constituye la figura más significativa de los actos jurídicos, tanto en los códigos como en las elaboraciones doctrinales; 2. La categoría contractual está integrada por figuras típicas y por figuras atípicas; 3. La teoría general del contrato, aunque destinada a ser aplicada tanto a los contratos sinalagmáticos como a los unilaterales, está diseñada fundamentalmente con base en las reglas aplicables a los primeros; 4. Todo contrato es considerado de buena fe; 5. Las elaboraciones labeonianas sobre el contrato dieron un impulso decisivo para los sucesivos desarrollos de los efectos de la sinalagmaticidad en sus diversas orientaciones: la genética y la funcional⁸¹.

1.2.1.2. ARISTÓN Y MAURICIANO PROPUSIERON TUTELAR LOS NEGOCIOS ATÍPICOS CON PRESTACIONES RECÍPROCAS, EMPLEANDO PARA ELLO LA IDEA DEL SYNÁLLAGMA, CON LA INTENCIÓN DE MITIGAR LA TIPICIDAD CONTRACTUAL

Desafortunadamente las elaboraciones de Labeón en materia de contrato tuvieron, en la experiencia jurídica romana, un éxito menor del que era de esperarse. En efecto, no lograron penetrar en los postulados de los principales exponentes de la escuela sabiniana, para quienes el concepto de contractus se limitaba principalmente a los negocios típicos que integraban la categoría de las obligationes re, verbis, litteris y consensu contractae. Esta orientación –con las únicas correcciones que ahora nos disponemos a analizar– terminará imponiéndose en la codificación justinianea gracias a la labor de los compiladores y no obstante el intento conciliador propuesto por Teófilo (véase infra 1.3), de allí que la tipicidad pueda considerarse una de las características del sistema contractual romano.

Empero, de los distintos inconvenientes suscitados por la falta de coherencia de las elaboraciones llevadas a cabo por la escuela sabiniana en materia contractual, aquel que mayores problemas traía aparejados desde el punto de vista práctico estaba representado por la circunstancia de haber quedado fuera de los alcances del contractus el entero universo de los negocios atípicos; no obstante que a través de ellos se expresara (tanto en la Antigüedad como en la actualidad) la mayor parte de los comportamientos negociales. Fue por ello que algunos de los más destacados seguidores de