La estructura de la obligación romana y el problema de su génesis

Por Emilio Betti y José Félix Chamie

La estructura de la obligación romana y el problema de su génesis es una obra constituida por un objeto consciente que refleja la esencia del maestro italiano Emilio Betti como historiador del derecho, o mejor, como "jurista historiador". Al fijar las características que constituyen la estructura de la obligación romana clásica y, hasta donde resulta posible, de la obligación arcaica, el jurista historiador podrá luego compararla con la estructura de la obligación moderna y así observar las transformaciones, la heterogénesis de significados, la razón de ser histórica de un instituto jurídico de trascendental importancia en el Derecho.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 abr 2015
• ISBN: 9789587726879

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I

Estructura de la obligación romana

2. ENUNCIACIÓN GENERAL DE SUS CARACTERÍSTICAS

Las características sobresalientes de la obligación romana clásica, y que resultan del análisis interno de sus elementos estructurales, pueden reagruparse en torno a las dos nociones constitutivas del concepto de obligación en general –débito y responsabilidad– que se presumen conocidas y pueden enunciarse así: considerada bajo el aspecto del débito, la obligación romana tiene un contenido exclusivamente pecuniario, en cuanto no confiere al acreedor otro poder que el de conseguir solo el equivalente en dinero de la prestación a él debida, pero no esa misma prestación, sea de cosa, sea de obra; considerada bajo el aspecto de la responsabilidad, la obligación romana tiene carácter estrictamente personal, en cuanto es un vínculo que cubre rígidamente a la persona del obligado y se hace valer en modo ilimitado sobre su posición exterior– el cuerpo o el patrimonio. Para prevenir objeciones que aquí no podrían ser discutidas, advertimos enseguida que en la indagación que sigue, donde se hablará de la acción y de la ejecución forzada en relación con la obligación, se reconocerá intuitivamente que la obligación está unida a una y otra por un nexo intrínseco que corresponde a su estructura misma. Así, los medios con los cuales un ordenamiento jurídico históricamente determinado provee a la realización forzada de la obligación, son señales de gran valor que reflejan la estructura íntima de aquella responsabilidad sobre la cual se basa la obligación misma.

2.1. DÉBITO Y RESPONSABILIDAD

Es necesario advertir que cada vez que en el texto se habla de débito, no se entiende limitar el significado de esta palabra a expresar el solo deber de prestación per se considerado (significado de ‘Schuld’, que se hizo ya técnico en la dogmática civilista moderna), sino que se quiere comprimir en ella también la prestación que es objeto del deber y en general todo el contenido de la obligación, además de la cooperación debida (en particular la aestimatio pecuniaria, que es un subrogado de esta): en resumidas cuentas la entera relación de débito, tanto primario como secundario.

Esta amplia interpretación nos parece acertada, más aún, inducida, del sentido que la palabra débito tiene en el lenguaje hablado y que tenía el término "debitum" en el lenguaje de los juristas romanos.

Si se observa, en efecto, en este lenguaje el significado normal de "debitum no es aquel subjetivo de deber de prestación, sino simplemente aquel objetivo de lo que se debe". Debitum es id quod debetur; es la prestación en cuanto forma el contenido de la obligación. Basta recordar la definición de la novación en D. 46, 2, 1 pr. ¡Están por ello en equívoco quienes como CORNIL (en Mélanges Girard, I, 204 y ss.) llegaron a identificar el debitum de los juristas romanos con la ‘Schuld’ de los germanistas! Nos tememos, así mismo, que hay también equívoco por parte de BRINZ (Pand. II, p. 80, 172) y BONFANTE (Lezioni sulle obbligazioni [1911] p. 43-44, 46), cuando en las obligaciones solidarias construyen una unidad de débito junto a una pluralidad de responsabilidad, entendiendo el débito en el sentido de la germánica ‘Schuld’. En realidad, allí donde los juristas romanos, en materia de obligaciones solidarias pasivas, hablan de idem debitum (D. 46. 1, 71 pr.; D. 26, 7, 45), no entienden decir que sea único el deber de prestación de los varios codeudores –lo que es lógicamente imposible–, sino que es idéntica la prestación debida (D. 45, 2, 5; 9 pr.; D. 45, 3, 28, 2; 27), y que es único y común a todos, considerado en su objetiva consistencia pecuniaria, el contenido de las varias obligaciones (eadem pecunia: D. 46, 1, 71 pr.; D. 2, 14, 21, 5; D. 16, 1, 17, 2; D. 46, 2, 2; D. 16, 2, 21; C. 8, 39 (40); 1, (2) pr.).

Donde ellos, refiriéndose al deudor que se encuentra frente a varios coacreedores solidarios, hablan de unum debitum (D. 2, 14, 9 pr.), o, cuando haciendo referencia a varios codeudores solidarios, hablan de obligatio communis (D. 46, 3, 34, 1), con ello no quieren decir otra cosa que esto: aquello que el deudor o los codeudores deben dar es único bajo el aspecto económico: esto es, lo que ellos deben dare. Y donde ellos, refiriéndose a varios coacreedores solidarios, hablan de una obligatio (D. 45, 2, 31, 1; D. 46, 2, 31, 1 commune ius stipulantis) entienden decir que es único lo que ellos deben tener: esto es, su avere. Tanto es esto verdadero que, diciendo así, los juristas romanos comúnmente tienen puesta la atención en una solutio que es única (D. 45, 2, 3, 1; D. 46, 3, 34, 1; D. 9, 4, 19 pr.; J. 3, 16, 1) y en el objeto de ésta que es uno solo (una summa est: D. 45, 2, 3, 1; una res vertitur: Just., J. 3, 16, 1).

La solidaridad resulta de un procedimiento lógico de identificación, por el cual –con base en la identidad de su objeto, en la unidad del común fin económico social (= interesse) y en el consiguiente nexo jurídico entre ellos– las varias obligaciones, y esto es, tantas cuantos sean los sujetos (del lado pasivo, respecto del deber de prestación así como respecto de la responsabilidad; y del lado activo respecto del crédito así como respecto del derecho de garantía), son consideradas como jurídicamente fungibles en cuanto al sujeto. Esto significa que en ellas se muestra irrelevante e indiferente –para los efectos de la extinción de la relación– la individualidad del sujeto de la obligación, en cuanto da o recibe respectivamente la prestación (I. 3, 16, 1): de modo que es idéntica, respecto de la otra parte, la posición jurídica de los varios codeudores o coacreedores (unius loco numerabuntur: PAUL. D. 2, 14, 9 pr.: cfr. la eadem condicio personarum de PAUL. D. 44, 2, 14 pr.), y jurídicamente idéntica es, siempre respecto de la otra parte, la obligación de cada uno (eadem obligatio: D. 44, 7, 1, 8; D. 45, 1, 116; D. 46, 4, 16 pr.; D. 46, 8, 14; eiusdem potestatis: D. 45, 2, 13 [D. 46, 1, 5]; par causa D. 45, 2, 9, 1). Esta construcción, por lo demás, vale también para las obligaciones solidarias modernas, con la diferencia de que, en caso de incumplimiento, en estas la extinción de las varias obligaciones está determinada solamente por la efectiva satisfacción, mientras que en derecho romano clásico estaba determinada ya por la sola litis contestatio con (o por parte de) uno de los correus, puesto que la litis contestatio extingue el débito (o el crédito) primario tanto del correus demandado (o agente) como de los otros, y por tal motivo hace imposible el cumplimiento (o el cobro) por parte de todos. Observaciones análogas se repiten en materia de obligaciones alternativas con electio creditoris (en las cuales BONFANTE. Ob. cit. 172-173 construye, viceversa, un doble débito con una única responsabilidad), pues las dos obligaciones son consideradas como jurídicamente fungibles en cuanto a su objeto.

Acerca de la comprensión del término responsabilidad cfr. nr. 5 (texto y notas relativas), y entretanto H. STEINER. Datio in solutum, 1914, 2-7.

2.2. NEXO JURÍDICO DE LA OBLIGACIÓN CON LA ACCIÓN Y CON LA EJECUCIÓN FORZADA

Para la demostración de tal nexo, y del presupuesto del cual parte este examen de la estructura de la obligación, como también para la formulación precisa de los conceptos de débito y responsabilidad, y de su relación recíproca, se reenvía al precedente estudio Il concetto della obbligazione costruito dal punto di vista dell’azione, ahora reeditado como sez. II de una Teoria gener. d. obbligazioni.

La queja elevada por PEROZZI (Dalle obbligazioni da delitto alle obbligazioni da contratto, 1916, p. 69) contra la consideración de la obligatio romana desde el punto de vista de la ejecución forzada, no tiene fundamento –como resultará de las críticas que en adelante se irán formulando en contra de su concepción.

Cabe señalar desde ahora que la preocupación de PEROZZI –esto es que desde el punto de vista de la ejecución, la distinción entre obligaciones de contrato y de delito no tiene razón de ser– depende, a nuestro modo de ver, de un equívoco. Él parte del preconcepto según el cual la responsabilidad en la obligación romana se configura en un modo del todo distinto según que la fuente de la obligación sea el delito o el negocio y que, antes bien, cada obligación está, en su comportamiento intrínseco, identificada por cada singular delito o negocio; de modo que el derecho romano no tendría la figura unitaria de la obligatio, sino varias figuras particulares de obligationes (cfr., en efecto, PEROZZI. Istituzioni, II, 10). Todo jurista habituado a la abstracción científica vislumbra dónde está la raíz del equívoco: PEROZZI identifica el efecto jurídico con el supuesto de hecho que puede ser su fuente, hace un conjunto de la relación jurídica que se constituye (obligatio) con el hecho constitutivo de la misma (contractus, delictum). Ahora bien, para los romanos el efecto jurídico designado como "obligari" es constantemente idéntico cualquiera sea su fuente (cfr., por lo demás, como se expresa GAYO: obligatio nascitur, contrahitur, consistit uno genere, obligatio principalis, etc.); la figura de la obligatio es única y su estructura intrínseca de vínculo de garantía es siempre la misma, no cambia por cambiar la fuente. Lo que es natural: si fuese de otro modo, no tendríamos en la obligatio una relación jurídica unitaria y un solo instituto jurídico, sino varias relaciones y dos (o más) institutos. Esto que parece haber llevado al engaño a PEROZZI, es en primer lugar la llamada tipicidad de la obligación romana. Pero esta tipicidad no significa sino esto: que el derecho objetivo de la civitas romana no atribuye el efecto jurídico denominado "obligatio" (que es siempre uno solo) sino a ciertos y determinados supuestos de hecho (contractus y algunos delitos privados) que prevé y regula. A supuestos de hecho diversos que los particulares pongan en acción –por cuanto estos pueden parecer similares a aquellos– ello no atribuye el vínculo jurídico que es la obligatio, mas si acaso, un vínculo distinto (p. ej., el actione teneri pretorio). En segundo lugar, aquello que parece haber arraigado en PEROZZI la preocupación anotada, es su idea de la función jurídica de la condena (la acción, para él [Inst. II, 13] se confunde socialmente con el derecho). Él afirma que (Dalle obblig., pp. 69, 70 y 71) la responsabilidad última en la cual se equiparan obligaciones de contrato y obligaciones de delito no es la consecuencia de la obligación sino del juicio. No es precisamente esto lo que significa GAYO III, 180. Pero demostrar este punto nos conduciría demasiado lejos: hemos tratado de hacerlo en el estudio citado hace poco (cfr. la alusión en Antitesi tra iudicare e damnare, p. 104 la nota), al cual se reenvía. Aquí basta por ahora con anotar que la función jurídica de la condena no significa nunca, ni siquiera en el proceso romano, crear ex nihilo relaciones jurídicas, sino más bien el ejercicio de relaciones jurídicas preexistentes: relaciones que tienen ya en sí mismas –así como han sido configurados por la ley sustancial– la idoneidad de ser puestas en acción de tal modo (panorama este, que tampoco HÄGERSTRÖM. D. rom. obligationes begriff, pp. 398 y ss., 436 y ss., 510-515, parece haber entendido correctamente).

§ 1. Caracteres de la obligación romana considerada bajo el aspecto del débito

3. NO FUNGIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN DEBIDA. CONTENIDO PECUNIARIO DE LA OBLIGACIÓN. INEXIGIBILIDAD DEL DÉBITO PRIMARIO

Analizado lo anterior, hablaremos ahora brevemente, ante todo, de las características de la obligación romana clásica considerada bajo el aspecto del débito. Los romanos no reconocieron nunca en la prestación algo separable, dentro de ciertos límites, de la individualidad del deudor y susceptible de ejecución forzada específica sin el concurso de su actividad. Nada, en efecto, era más ajeno a su pensamiento que la idea de procurar al acreedor, directamente y por vía independiente de la voluntad del deudor, la prestación misma que éste le debe. Ellos no admitieron, sino hasta edad bien tardía, y en el procedimiento extraordinario, una ejecución forzada por la entrega o expedición. No conocieron una ejecución forzada directa de las obligaciones de hacer y de no hacer, por la cual el acreedor estuviera autorizado a exigir la prestación –o respectivamente a destruir cuanto se hubiera hecho en contravención a la obligación de no hacer– a cargo del deudor. Lo que quiere decir que para los efectos de la ejecución forzada, los romanos no llegaron en ningún caso a considerar como fungible la prestación debida por el obligado, o sea, como realizable por el acreedor mediante sustitución, por obra de persona distinta al obligado, prescindiendo de su voluntad. En su pensamiento toda obligación era por sí misma no fungible. En el derecho clásico el acreedor, al llamar en juicio al deudor incumplido, no podía, como la regla de hoy, exigir que se le condenara a aquella misma prestación específica que le era debida. Antes bien, el derecho a esa prestación sufrió una conversión por lo mismo que se hacía valer en juicio. El ejercicio de la acción personal tenía como efecto –siempre que a ello concurrieran los otros extremos– la absorción de la obligación en la relación procesal: fenómeno que revela cuán íntimo era el nexo que unía, en derecho romano, la obligación a la acción que le correspondía. La condena a la cual tenía derecho el acreedor no podía tener nunca por objeto sino un subrogado de la prestación debida: subrogado consistente siempre en la aestimatio y, por consiguiente, en una determinada suma de dinero equivalente a la prestación.

3.1. OBJETIVACIÓN DE LA PRESTACIÓN Y SU FUNGIBILIDAD

En contra de ZIEBARTH (Die Realexecution und die obligation, p. 38) –según el cual también en las obligaciones modernas las prestaciones no serían nunca algo autónomo separado de la persona de los deudores– cfr. HARTMANN. Obligation, pp. 33 y ss. y GIERKE. Privatrecht, I, p. 261: la obligación de prestación está separada, como algo objetivo, de los sujetos obligados. Tal es también el pensamiento de los escritores que sostienen la tesis combatida por ZIEBARTH. Ob. cit., pp. 170-171. Ya el mismo ZIEBARTH (Ob. cit., pp. 184-190) –que en la ejecución por entrega o expedición reconocía el claro contraste en que se pone el derecho moderno con el derecho romano, pero después, con extraña incoherencia, encontraba este modo de ejecución en contraste con la esencia misma de la obligación– había expresado (p. 40) su sorpresa por el extraño estado de cosas del derecho romano y se planteó las siguientes preguntas: ¿Por qué los romanos nunca llegaron –en la ejecución forzada– a la idea, aparentemente obvia, de tomar del vendedor la cosa vendida, del arrendador la cosa arrendada?, ¿por qué, por el contrario, estimaban en dinero el fundo vendido y tomaban después del vendedor condenado todas las otras cosas en vez de aquella que, según la concepción moderna, estaba únicamente en el interés del comprador?. A tales preguntas ZIEBARTH (pp. 41-42) respondía que la razón de ello no podía ser sino esta: que solamente mediante la voluntad del deudor el acreedor debía obtener un derecho sobre aquella cosa determinada; que, por tanto, el derecho del acreedor estaba afectado desde el origen por esta debilidad; que no podía conseguir un derecho inmediato sobre aquella cosa determinada, y que el deudor no podía ser inducido a quererlo mediante los medios de coacción concedidos por la ley. Ahora bien, en esto consiste precisamente aquella característica de la no fungibilidad que toda prestación tiene, en cuanto es debida, en la concepción específicamente romana de la obligatio. Lo que, sin embargo, no excluye la posibilidad (residuo del primitivo hetero-rescate) de un cumplimiento liberatorio por obra de un tercero (D. 46, 3, 40, 53; D. 3, 5, 38 [39]). Se podría también suponer que un pensamiento análogo al de ZIEBARTH quiso expresar PAULO en el texto genuino de su famosa definición (D. 44, 7, 3 pr.) estableciendo una comparación entre el efecto jurídico de las obligaciones de dar y el efecto jurídico de la constitución de derechos reales. Se podría pensar, por ejemplo, en una reconstrucción como la siguiente: huiusmodi obligationum (esto es, de aquellas que constituyen un dare oportere para el obligado) substantia non in eo consistit ut aliquod corpus nostrum aut servitus nostra fiat sed ut alium nobis obstringatur necessitate solvendae pecuniae. Con lo que el jurista habría simplemente caracterizado un grupo de obligaciones antes que definido la obligación en general. Siguiendo la conjetura enunciada, se establecería una cierta congruencia lógica con la observación que se hace al §1 del fr. (non satis autem est dantis esse nummos et fieri accipientis etc.), para cuya valoración, de la ya afirmada interpolación injustificada, se debería tener presente cuanto dice ZITELMANN (Irrtum und Rechtsgeschäft, 275, 409). Además, así se explicaría por qué los compiladores generalizaron y atenuaron la contraposición en homenaje a la ejecución forzada de su tiempo, que, bajo forma de entrega o expedición, no se impedía en las obligaciones de dare (D. 42, 1, 13, 1; I. 4, 6, 32). Sin embargo, creemos que el sentido de la definición de PAULO es otro (cfr., en especial, n. 5). Cfr: SALEILLES. Et. S. l’obligation, nr. 82.

3.2. ABSORCIÓN DE LA OBLIGATIO EN LA RELACIÓN PROCESAL

Sobre la construcción del fenómeno descrito por GAYO III, 180, se observa cuanto sigue. Con la expresión consunción procesal se suele designar hoy –imitando una expresión que se encuentra empleada en determinados casos en las fuentes romanas (consumere)– el efecto de la litis contestatio en general, abstracción hecha del tipo de juicio y de la fórmula; y en relación con tal tipo se suele distinguir una consunción "ipso iure y una consunción ope exceptionis". Como se ha destacado (WLASSAK. Ursprung d. röm. Einrede, pp. 9, 14, 37, 80; Zschr. Sav. St., pp. 33, 88 y ss.), este modo de expresarse es equívoco y contrario a las fuentes. Susceptible de ser consunto, o sea, absorbido en el proceso no puede ser otra cosa que una relación de obligación (GAYO III, 180) reconocida tal por el ius civile: relación que se hace valer –como dice GAYO IV, 107– mediante actio in personam "ea formula quae iuris civilis habet intentionem".

Capaz de "consumare" –o sea, de absorber dentro de sí– una relación obligacional no puede ser sino una relación procesal, igualmente reconocida por aquel derecho: que es a lo que los romanos llamaban iudicium legitimum (GAYO IV, 104-107). En efecto, solo un vínculo puede ser terminado y sustituido perfectamente por otro vínculo. Y para que la perfecta sustitución (que es una conversión) tenga lugar, la naturaleza de una debe ser homogénea con la de la otra, o sea, que entre ambas debe haber una misma fuente: el ius civile. El fenómeno de la sustitución es descrito así por GAYO II, 180:

… si legitimo iudicio fuerit actum, obligatio quidem principalis dissolvitur, incipit autem teneri reus litis contestatione. Sed si condemnatus sit, sublata litis contestatione incipit ex causa iudicati teneri. Et hoc est, quod apud veteres scriptum est: ante litem contestatam dare debitorem oportere, post condemnationem iudicatum facere oportere.

Argumentos en contra fueron indicados por una crítica reciente, dominada por el prejuicio de la ‘Kyriolexia’ (SOLAZZI. Il condemnari oportere del convenuto, en Archives de droit privé 16, 1953, pp. 128-137). Es claro que el condemnari oportere –en cuanto oportere– es la pura continuación dentro del proceso de la responsabilidad inherente a la obligatio. Ahora bien, he aquí cómo debe ser reconstruida tal continuación mediante una interpretación histórico-dogmática del pensamiento clásico, a éste adherente y ajena a críticas extrínsecas.

Ante todo, la litis contestatio no tiene como efecto la extinción total de la obligación primaria (obligatio principalis). Esta obligación se extingue ciertamente cual deber de prestación: litis contestatione dari oportere desiit (GAYO III, 181). Pero ella sobrevive por fuera del proceso cual simple débito, a decir verdad, no exigible contra la voluntad del demandado, pero susceptible de ser voluntariamente pagado por él y reconocido por la jurisprudencia solamente en este limitado efecto jurídico. Esto dicen en sustancia los textos: JUL., 711, ULP. 2929, D. 46, 1, 8, 3: donde, no obstante, si también la expresión ‘naturalis subest obligatio’ fuese genuina, no tendría el sentido técnico de la obligación de hacer del esclavo, sino el de débito pagable pero no exigible (SENECA. de benef., VI, pp. 4, 5); pero acaso está interpolado por ‘natura debitum manet’ (de todos modos, es evidentemente imposible una reconstrucción como la propuesta por BESELER en Zschr. Sav. St. 45, 1925, pp. 240 y ss.); arg. de: tantum litis excercitationis; cfr. D. 46, 1, 47 pr.; PAP. 158 D. 15, 1, 50, 2: naturalis obligatio in litis translata non est; JUL. 163, PAUL. 1301 D. 12, 6, 60 pr.: debitor nec absolutus (itp.: ‘nec condemnatus’: licet enim absolutus sit, natura tamen debitor permanet) repetere posset: combinado con SCAEV. 236, D. 46, 1, 60; cfr. PAUL. 490, D. 12, 6, 28; D. 16, 2, 8; cfr. D. 16, 2, 18 pr.: in compensatione etiam id deducitur quo nomine cum actore lis contestata est. Esto quiere decir que por fuerza de la litis contestatio el débito primario, de deber de prestación que era, se hace débito sin responsabilidad por el incumplimiento, débito que el deudor demandado, se cree, puede satisfacer. Se quiere decir, en otros términos, que la deductio in iudicium opera una escisión de los dos elementos constitutivos de la obligación: elementos que en el primitivo dare oportere estaban orgánicamente unidos. De un lado, queda el débito primario que sobrevive fuera del proceso; de otro, la responsabilidad, que se separa del débito y se convierte en otro vínculo. Lo que propiamente se convierte (se "consume") por fuerza de la litis contestatio es pues la sola responsabilidad cual vínculo de ius civile: pero no el débito (secundum naturalem significationem) por el cual ella estaba constituida. El efecto "consuntivo" de la litis contestatio cual deductio in iudicium es uno de los fenómenos del que resulta de manera evidente la relativa independencia que, dentro del mecanismo de la obligatio romana, subsiste entre el elemento del débito y el de la responsabilidad, y la débil conjunción del uno con el otro.

Se dice que por fuerza de la litis contestatio lo que se consuma es propiamente la responsabilidad inherente a la obligación primaria, en cuanto que, con su consumación, el primitivo dare oportere se disminuye al grado de un débito no exigible. Pero no se trata de extinción pura y simple, sin residuo (como plantea la tendenciosa crítica de SOLAZZI en Archives de droit privé, 1953, pp. 131-36). El "desiit" se entiende cum grano salis respecto de la exigibilidad. Basta observar cómo GAYO (IV, 123) distingue entre res in iudicium deducta y res perempta; pero, sobre todo, debe considerarse la razón por la cual el débito, como deber susceptible de ser cumplido pero no exigido contra la voluntad del convenido, sobrevive a la litis contestatio. La razón es simplemente que el débito primario, como débito sin responsabilidad, no se deduce en juicio, esto es, no se aferra a la relación procesal, no se absorbe dentro del círculo del proceso sino que permanece fuera de él. Por el contrario, ¿por qué razón la responsabilidad inherente a la obligatio primaria se dice extinta?: por cuanto el acreedor ha preferido tomar la vía del juicio antes que esperar el cumplimiento; así, el acreedor propiamente deduce en juicio, no la expectativa de la prestación, sino la responsabilidad. Trasladada y absorbida dentro del círculo del proceso, la responsabilidad es aquel elemento de la obligatio que solo supera el umbral de ésta. Lo supera, sin embargo, bajo una nueva forma: la de ‘condemnari oportere’. Con la litis contestatio acontece por tanto una conversión de la responsabilidad inherente a la obligatio exigida en juicio.

Tal conversión tiene una simple semejanza exterior con la novación, razón por la cual no faltó quien la calificara, sin más, como novación. Pero esto fue un grave error, en realidad ella de ningún modo es una novación. Los juristas romanos –en particular GAYO en sus Instituciones (III, 176-181)– distinguieron claramente la litis contestatio de la novatio. Reconocieron ciertamente que algún efecto de una es idéntico, prácticamente, al efecto de la otra. Por ejemplo estuvieron de acuerdo en que la delegación –o sea la sustitución de un nuevo sujeto en la relación obligatoria– puede tener lugar, prácticamente, tanto mediante stipulatio novatoria, cuanto mediante litis contestatio (GAYO II, 38-39). Esta última, en realidad, bajo la forma de una sustitución procesal en la posición de parte en la causa (sujeto de la relación procesal) produce también una sustitución sustancial en la posición del sujeto de la relación jurídica (obligatoria) exigida en juicio, puesto que permite al sustituto procesal adquirir el dominium litis (GAYO IV, 86). Así se explica la equiparación entre novatio y litis contestatio afirmada en los siguientes lugares: ULP. 797, D. 46, 2, 11, 1; VENUL. 59, D. 46, 2, 31, 1 (cfr. PAUL. 280, D. 12, 2, 26, 2); ULP. 2964, D. 18, 4, 2, 8; PAUL. 125, D. 26, 7, 22; PAUL. 1075, D. 26, 8, 18; PAP. 697 vat. FRAG. 263; VALER. et GALL. (a. 2, 60) C. 4, 10, 2 en PAP. 685 vat. Fr. 253 "… one factam novationem se debe leer stipulatione (LENEL) y no litis contestatione" (HUSCHKE). Pero los juristas sienten que la naturaleza jurídica de una es sustancialmente diferente a la naturaleza jurídica de la otra. Por ello no dejan de advertir (PAUL. 1420, D. 36, 2, 29; SCAEV. 236, D. 46, 1, 60; ULP. 809, D. 13, 7, 11 pr., 1), en particular, que mientras la novación tiene como efecto cancelar los privilegios inherentes y las garantías que accedían a la obligación novada, la litis contestatio de ninguna manera tiene tal efecto (no lo tiene la litis contestatio y no lo tiene, en consecuencia, ni siquiera la condena): MARCIAN. 24, D. 20, 1, 13, 4; GORD. [a. 239] C. 8, 13 (14), 8; C. 8, 26 (27), 1. Cfr. además: PAUL 1385, D. 27, 3, 22 (aquí el "sponte contrahere" alude tal vez a la novatio); ULP. 1432, D. 42, 5, 17 pr. (aquí no es inverosímil que "abiciendi privilegii haya sido interpolado por novandi"); PAUL. 1484, D. 46, 2, 30; IUL. 211, D. 12, 2, 40; ANT. (a. 213) C. 8, 40 (41), 4; GORD. C. 8, 26 (27), 1 pr. Otra diferencia importante está en que la novación detiene el transcurso de los intereses que emanan del débito novado; la demanda judicial, por el contrario, no impide el transcurso ulterior de los intereses inherentes al débito deducido en juicio. PAUL. 696, D. 22, 1, 35 y PAUL. 696 D. 46, 2, 18 (el nexo había sido ya vislumbrado, sobre los rastros de MADAI y de WÄCHETER, por SAVIGNY. System, VI, § 270 i: p. 143); cfr. SEVER. y ANT. (a. 205) C. 3, 1, 1. La contraposición con la demanda judicial es tal vez de considerar implícita en PAP. 488 D. 46, 2, 27 (cfr. la interpretación de CUJACIO. Opera [ed. Neap., 1758] IV, pp. 964 y ss., y la de KELLER. Litiscontestation, p. 101). La contraposición se verifica también respecto de la pena convencional con función de liquidación preventiva de los intereses: POMP. 336 D. 45, 1, 90; IUL. 212 D. 46, 2, 15. Otras diferencias entre novatio y litis contestatio enuncia, aunque inexactas, BEKKER. Aktionem, II, 181 n. 22. La razón de esto, indicada por PAULO (1420, D. 46, 2, 29, 11.ª parte; cfr., 1344, D. 50, 17, 86 y 1386 D. 50, 17, 87), consiste en que el ejercicio del derecho de acción no está destinado a empeorar la condición jurídica de quien actúa sino más bien a mejorarla respecto de la que era primero (Cfr. KELLER. Litiscontestation u.Urtheil, p. 99). En la terminología moderna la razón de la diferencia puede ser formulada como sigue.

Según su concepto, la novación está destinada a crear, sobre la conexión con una obligación precedente –esto es, por aquella misma prestación debida (idem debitum) por la cual fue constituida–, una nueva obligación distinta de aquella obligación precedente (GAYO III, 177). Novatio a novo nomen accepit et a nova obligatione (D. 46, 2, 1 pr.); ella tiene como finalidad un elemento de novedad, una modificación. Además, lo que mediante ella se transfiere en el nuevo vínculo es el contenido mismo de la obligación preexistente (prius debitum). Por el contrario, la litis contestatio, teniendo por objeto una obligación, está destinada a fijar de modo inmutable y a preservar de posibles causas de extinción la responsabilidad misma ínsita en la obligación primaria. Lo que por medio suyo resulta transferido y absorbido en el nuevo vínculo es tal responsabilidad, hecha abstracción de la prestación debida que formaba el contenido de esta obligación. El suyo es, entonces, un fin conservativo. Mediante la litis contestatio la responsabilidad se verifica hipotéticamente en la intentio de la fórmula, y se somete a la decisión del juez en orden a la condena. De este modo se puede afirmar con seguridad que la concepción de la litis contestatio como "novatio necessaria, el paralelismo terminológico (del todo desconocido por GAYO: III, 176-181) entre ella y la novación, y su calificación como novatio voluntaria o novatio ex consensu facta (itp. en D. 46, 2, 29 y en D. 26, 9, 5 pr. [PAP. 513]), no pertenecen al derecho clásico. Esa calificación se relaciona con la misma tendencia que se manifiesta en las interpolaciones del animus novandi". Efectivamente, solo quien remite el efecto novatorio a una explícita intención de las partes contratantes puede establecer una antítesis entre stipulatio novatoria y litis contestatio, en el sentido de que la extinción de la obligación precedente es en la primera un efecto intencional del contrato, y en la segunda, por el contrario, es independiente de la voluntad de los contratantes. Pero la concepción clásica era bien distinta. Según tal concepción, también el efecto novatorio de la estipulación era perfectamente independiente del animus de los contratantes: bastaban requisitos puramente objetivos, como la identidad de la prestación debida (idem debitum) y la innovación de algún elemento (aliquid novi) de la relación obligatoria preexistente (contra la tesis de la interpolación no se puede aducir ni PAUL. 1385, D. 27, 3, 22 neque sponte, ni MARCIAN. 233, D. 42, 6, 7 ex necessitate hoc fecerunt: aquí la necessitas se refiere al deber de llamar a juicio al heredero, como sucesor del deudor difunto). De la obligación deducida en juicio los juristas clásicos no dicen nunca, con termino técnico, novatur (cfr. KELLER. Litiscontestation u. Urth., pp. 92-97). Lo dice una sola vez –pero en sentido no técnico y del todo inocuo– PAPINIANO (697: vat. Fr. 263): interpositis delegationibus aut inchoatis litibus actiones novavit (es evidente que el jurista ha querido por brevedad emplear una única expresión para comprender con ella –en relación con el cambio del sujeto activo de la relación jurídica sustancial– tanto los casos de stipulatio novatoria como los casos de litis contestatio, cuando fuesen hechos con fin de delegación [D. 46, 2, 11, 1], o sea, para operar prácticamente la transferencia de los propios derechos de crédito). Lo dice inversamente JUSTINIANO (C. 7, 54, 3 pr.).

La comparación de la litis contestatio con la novatio no puede, por lo demás, discutirse sino en relación con el efecto negativo o extintivo que ella, cual deductio in iudicium, despliega sobre la obligación. Bajo el aspecto positivo o creativo la comparación con la novatio no puede ni siquiera asomarse. En efecto, lo que la litis contestatio crea, en lugar de la obligatio deducida en juicio, no es una segunda obligación de derecho sustancial referida al mismo débito por el cual fue constituida la primera. La litis contestatio como tal no crea más que una sujeción procesal de carácter hipotético (litis contestatione teneri) –sujeción, en general, a la sentencia de mérito–, la cual sirve ciertamente para hacer posible una segunda obligación de derecho sustancial, pero no la crea inmediatamente. Una segunda obligación de derecho sustancial (obligatio iudicati) respecto de la cual la sujeción jurídica creada por la litis contestatio funge como trámite intermediario, que se crea solamente por la sentencia de condena (iudicatum). Y no solo esto, además, esa obligación se concreta en un débito que es siempre de contenido diferente al del débito que estaba en la obligatio principalis in iudicium deducta y que en algún caso particular puede resultar de suma bastante menor respecto de aquel. (A propósito cfr. nuestro concetto della obbligazione (Teoria gener. D. Obblig., II) §4 nota 3. Se piense en todos los casos de taxatio (GAYO IV, 52; 131), en las actiones de peculio –cuando el monto del peculio sea inferior al monto del débito–, en las acciones con beneficium competentiae: acerca de esto BUCHKA. Einfluss. des processes, 167-68). Esta obligación secundaria tampoco viene solo en lugar de una obligación precedente, pues deriva de cada relación procesal también cuando el derecho reclamado en juicio no sea una obligación. (De observar en contra de la duda manifestada por PEROZZI. Istituzioni, II, 245 n. 4. En cuanto al condemnari oportere (cfr. en particular, p. 18), este surge con la litis contestatio todas las veces que el derecho exigido en juicio –cualquiera que sea (en particular, sea un derecho real, sea un derecho de obligación)– subsista efectivamente (desde el punto de vista del derecho sustancial: BUCHKA. Einfl. d. proc., 165) y haya sido reclamado en un iudicium legitimum. El hecho de que los juristas veteres (GAYO III, 180) hablaran de "condemnari oportere" en relación con la sola hipótesis en que el derecho exigido en juicio fuese una obligatio, no prueba lo contrario. La atención de los veteres recaía sobre aquella hipótesis por el hecho de que en ella tenía lugar no una simple yuxtaposición, sino más bien una sustitución del condemnari oportere al derecho exigido en juicio. Pero, para que surgiese un "condemnari oportere" debía ser indiferente si el derecho exigido era una obligatio o no].

En relación con la circunstancia de que la litis contestatio es eventualmente, en cuanto que haya condena, el fundamento último de la