Procesos colectivos

Por Lorenzo M. Bujosa Vadell

El aumento del tráfico jurídico y la masividad de las relaciones hacen cada vez más necesario repensar instituciones procesales decimonónicas, especialmente aquellas que fueron elaboradas bajo el paradigma del modelo individualista.
Así, el tema de los procesos colectivos ha sido abordado con mucho interés por la doctrina, aunque su tratamiento en el derecho positivo no haya ido a la par.
El presente volumen reúne una serie trabajos con una vocación de construcción de conceptos generales y comunes a los procesos colectivos, y otros más donde se abordan disposiciones y e interpretaciones concretas del derecho español, los que, sin duda, también son comunes a otros países (en especial de Latinoamérica).

• Idioma: Español
• Editorial: Palestra Editores
• Fecha de lanzamiento: 7 may 2023
• ISBN: 9786123253608

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Contenido

Prólogo

Giovanni F. Priori Posada

Introducción

1. ¿De qué hablamos cuando hablamos de procesos colectivos?

1. Introducción

2. La compleja concreción de un concepto fluido

3. La común trascendencia colectiva de situaciones jurídicas heterogéneas

4. La necesaria pluralidad legitimatoria

5. Las dificultades en la delimitación de la extensión subjetiva de los efectos de la sentencia

2. La posición del juez en los procesos colectivos

1. Introducción

2. El juez en los procesos colectivos: particularidades orgánicas

3. La vigencia mitigada del principio dispositivo en los procesos colectivos

4. La discutida vigencia de los principios de aportación de parte y de investigación oficial: reflejo en los procesos colectivos

5. El juez y el derecho en los procesos colectivos

3. Desafíos del proceso colectivo y conversión de acciones individuales en colectivas

1. Introducción

2. El problema pendiente de los procesos colectivos

3. La relación compleja entre pretensiones individuales y colectivas

4. La protección jurisdiccional del medio ambiente en la Unión Europea

1. Introducción

2. El acceso a la justicia para la protección del medio ambiente

3. La protección del medio ambiente a través del derecho penal

5. La efectividad de las sentencias de los procesos colectivos como instrumento de cambio

1. Introducción

2. Los procesos colectivos como procesos consti­tucionales

3. Las sentencias de los procesos colectivos

4. Las sentencias colectivas como instrumento para la promoción de la igualdad

6. La tutela inhibitoria. Perspectiva europea sobre la protección de los consumidores y usuarios

1. Introducción

2. La tutela inhibitoria

3. La tutela inhibitoria de los derechos de los consumidores en la Unión Europea

7. A vueltas con la protección procesal frente a cláusulas abusivas

1. Introducción

2. El dudoso intento de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación

3. Las insuficiencias de la Ley de Enjuiciamiento Civil

4. La virtualidad de las acciones de representación

5. El incierto futuro: demandas repetitivas, procedimientos testigo y sentencias piloto

8. Acuerdos colectivos y protección de los consumidores

1. Principio dispositivo y conflictos colectivos

2. La autocomposición como vía de solución de conflictos colectivos

3. La vía autocompositiva desde la perspectiva del derecho comparado

4. La autocomposición como vía de solución de conflictos colectivos en el derecho europeo

5. Conclusión

9. Resolución alternativa de conflictos en materia de consumo

1. Introducción

2. La resolución alternativa como una forma complementaria de resolución de conflictos

3. La perspectiva europea

4. El desarrollo español

5. Algunas conclusiones paradójicas sobre la huida de la jurisdicción

10. El arbitraje de consumo colectivo

1. Introducción

2. Concepto

3. ADR y protección colectiva

4. Sujetos

5. Objeto

6. Convenio arbitral

7. Especialidades procedimentales

8. El arbitraje de consumo colectivos por vías electrónicas

9. Conclusiones

11. Ejecución procesal y derechos difusos y colectivos: Problemas actuales

1. Procesos colectivos y diversidad de pretensiones

2. Las insuficiencias de la regulación española

3. La extensión del ámbito subjetivo de beneficiados por la sentencia de condena

4. Ejecución en procesos colectivos con sentencias de condena a la cesación de determinadas actividades

5. Ejecución en procesos colectivos con sentencias de condena al resarcimiento

6. Ejecutividad de los acuerdos en los litigios colectivos

7. ¿Ejecución provisional en los procesos colectivos?

12. Víctima colectiva y postconflicto

1. Introducción

2. El protagonismo de la víctima en la justicia transicional

3. Víctima individual y víctima colectiva

4. La reparación colectiva como forma eficaz de reparación de la víctima en la justicia transicional

Origen de los artículos

Prólogo

(*)

La colección Proceso, Derecho y Sociedad, que dirijo desde hace varios años con el profesor Luiz Guilherme Marinoni, y que es coordinada por el profesor Christian Delgado, se complace en presentar, como su séptimo número, el libro Procesos colectivos del profesor Lorenzo Bujosa Vadell. El profesor Lorenzo Bujosa es uno de los autores más reconocidos en Iberoamérica y uno de los académicos más versados en el tema objeto del libro que ahora presento.

De este modo, se pone a disposición del público iberoamericano una selección de importantes trabajos del autor sobre la tutela de los intereses supra individuales.

(**)

En 1996 estudiaba Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ese año se realizó en Ayacucho la V Convención Académica de Estudiantes de Derecho, a la que asistí en representación de mi facultad junto a dos queridos amigos, hoy profesores: Elmer Arce e Iván Meini. Tenía que presentar una ponencia que titulé La tutela jurisdiccional de los intereses difusos: una aproximación desde el derecho procesal constitucional. La ponencia, que resultó ganadora en la Convención, se convirtió también en unos de mis primeros artículos académicos¹.

La elección del tema de la ponencia y posterior artículo no fue casual. Unos meses antes había encontrado en la biblioteca de mi entonces centro de trabajo un libro escrito por el profesor Lorenzo Bujosa Vadell, titulado La protección jurisdiccional de los intereses de grupo². No conocía al autor, ni había escuchado nada sobre él, pero su libro me cautivó. Contenía un estudio sistemático y completo sobre la tutela de lo que el autor denominaba intereses de grupo, luego de explicar analíticamente las distintas categorías de intereses que involucran a un conjunto de personas. Quedé impactado con su sistematicidad, claridad y prolijidad.

Ese fue mi primer acercamiento a una de las personas más extraordinarias que la academia me ha permitido conocer y a uno de los más reconocidos procesalistas iberoamericanos. ¿¡Quién diría que veintisiete años después el profesor y amigo Lorenzo Bujosa Vadell me confiriera el honor de prologar uno de sus libros!?

Algunos años después, ya iniciado el siglo XXI, conocí personalmente a Lorenzo Bujosa en el campus de la Pontificia Universidad Católica del Perú, en Lima. Él había sido invitado a dictar uno de los cursos de la Maestría de Derecho Procesal por su entonces director el profesor Juan Morales Godo. El encuentro fue casual. Sentí una enorme emoción por encontrar y saludar a uno de los autores que había inspirado uno de mis primeros trabajos académicos.

Durante los años siguientes nos volvimos encontrar varias veces en Lima y en distintos eventos en Iberoamérica. Recuerdo especialmente su afectuosa acogida en Salamanca y los diversos viajes que hemos compartido, particularmente uno a Paracas en 2019, junto a otros grandes maestros y amigos.

Todos los momentos académicos, de esparcimiento y personales que hemos compartido han tejido una relación de amistad, basada en un afecto infinito y en una admiración enorme. De todos ellos, y Lorenzo lo sabe, hay un evento que guardaré en mi corazón por el resto de mi vida. En una de sus visitas a Lima fuimos a ver una obra de teatro peruana, La Cautiva, una descarnada historia basada en los años de violencia terrorista en el Perú. Terminada la obra, salimos de la sala y tenía en mi teléfono celular varios mensajes dándome una de las peores noticias que he recibido en mi vida, la muerte de mi abuela materna. No puedo describir lo horrible de ese episodio. La compañía de Lorenzo fue muy importante en ese momento. Compartir ese trágico evento sirvió para reforzar más nuestra relación de amistad.

Mi relación con Lorenzo es por ello entrañable. Comprenderá el lector por qué soy yo quien escribe estas líneas. Solo su afecto me legitima a hacerlo.

Las relaciones con los compañeros de la academia son vínculos que se construyen de experiencias intensas compartidas en cortos periodos de tiempo. En esos fatigosos viajes de periodos cortos, uno encuentra regocijo en los colegas con muchos de los cuales se va tejiendo una relación de amistad. Los amigos permiten que cualquier espacio sea familiar. No importa dónde estemos. Lorenzo lo sabe. Él es uno de los creadores de esos espacios de amistad y cordialidad que hemos compartido varios procesalistas todos estos años.

Años después, Lorenzo me invitó a integrar con él la Directiva del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Bajo su dirección, sufrimos la pandemia. Los encuentros virtuales con él y los demás compañeros de la Directiva del Instituto servían de paliativo para aliviar las semanas de encierro. Planificábamos y charlábamos. Aún quedan muchos proyectos por construir con Lorenzo. Hay uno que vincula al proceso y al teatro, dos áreas que nos apasionan y que nos seguirá uniendo.

(***)

Existe un innegable diálogo entre la obra de 1995 y la que hoy prologo. En la introducción de su libro de 1995, el profesor Lorenzo Bujosa enfocaba, desde el derecho comparado, el estudio de los intereses de grupo, a partir de la crisis del sistema de justicia³. Y era enfático en señalar que La insuficiencia de una tutela basada en el individualismo liberal decimonónico que inspira los principios informadores de nuestras leyes de enjuiciamiento hace necesaria la búsqueda que sean portadores de estos nuevos intereses con una relevancia ya no meramente individual, y que como tales tengan acceso a los tribunales de justicia en demanda de tutela efectiva⁴.

La efectividad de la tutela de los intereses de grupo ha sido pues la constante preocupación del autor en estos casi treinta años que median entre su libro La protección jurisdiccional de los intereses de grupo y el libro que ahora prologo. Solo es posible alcanzar esa efectividad si partimos de una mirada crítica de la estructura tradicional del proceso civil. Por ello, en el primer trabajo que forma parte de este libro, el autor nos lo vuelve a recordar: Los ropajes formales fueron construidos para una realidad distinta informada por el individualismo y por el liberalismo decimonónico, que, sin haber sido realmente superados, sí que han necesitado una adaptación a los patentes cambios sociales⁵. De esta forma entonces, la revisión crítica del proceso civil se presenta como indispensable para brindar una efectiva protección a los intereses de grupo.

Esa mirada crítica permite plantearse la pregunta sobre el rol que le corresponde cumplir al juez en la protección de los intereses de grupo. Ese es el tema que se aborda en el segundo trabajo que forma parte de este libro. El autor afronta el problema desde el derecho comparado, incorporando una revisión no solo desde el derecho procesal, sino desde la regulación orgánica. Aquí parece llamarnos la atención acerca del necesario compromiso que debe tener la organización del sistema de justicia con la protección de los derechos fundamentales, específicamente con los de titularidad colectiva.

Desde esa misma perspectiva, la relación entre la tutela de los derechos colectivos y la de los derechos individuales está en el centro de la preocupación de la efectividad de unos y otros derechos. El autor deja muy claro que la tutela de unos no pasa por olvidar a los otros, sino más bien por optimizar la tutela de ambos. Por eso, el tercer trabajo que integra este libro enfrenta los desafíos que presenta el tratamiento conjunto de la tutela de esos dos tipos de derechos.

Inmediatamente después el autor se ocupa del estudio de la tutela del medio ambiente en la Unión Europea. Lo hace analíticamente, a pesar de la maraña de disposiciones que existen sobre el particular. Nuevamente, el norte de la crítica en este análisis es la efectividad de la tutela jurisdiccional desde las distintas disposiciones materiales que lo regulan.

En línea de la efectividad, pero desde la perspectiva de la realización de los efectos de la sentencia van también dos trabajos de Lorenzo. En uno de ellos analiza la efectividad de las sentencias y su impacto, especialmente, en el ámbito de la realidad, para hacerle frente a la discriminación. Y en el otro se plantea los problemas actuales de la ejecución de las sentencias colectivas.

No cabe duda de que, para obtener una efectiva tutela jurisdiccional de los intereses de grupo, es preciso que la protección jurisdiccional se anticipe a la lesión de dichos derechos. Por ello, el autor dedica uno de los trabajos de este libro a la tutela inhibitoria. Y lo hace precisando términos, para luego entrar analíticamente a la problemática que plantea.

Luego el autor aborda problemas específicos como los desafíos de los procesos colectivos frente a las cláusulas abusivas, los acuerdos colectivos y tutela de los consumidores, el arbitraje de consumo colectivo y la resolución alternativa de conflictos frente a los consumidores.

Finalmente, se incluye una interesante contribución sobre el rol de la víctima colectiva en los procesos postconflicto, a raíz del caso colombiano.

De esta manera, entre el libro de 1995 y el del 2023 hay una relación de coherencia perfecta. Me atrevo a decir que los dos se pueden leer como una obra completa en materia de procesos colectivos. El de 1995 introduce al lector, desde la dogmática y el derecho comparado, al gran tema de los procesos colectivos. El del 2023 que ahora presento, le da al lector un sesudo análisis de soluciones a problemas contemporáneos de los procesos colectivos.

Con esta obra, el profesor Lorenzo Bujosa Vadell se consolida como una de las voces con mayor autoridad en materia de procesos colectivos en Iberoamérica.

(****)

Iberoamérica ha visto nacer y desarrollarse a grandes procesalistas. El profesor Lorenzo Bujosa Vadell es uno de ellos. Es, en el sentido más auténtico de la frase, un procesalista iberoamericano. La razón de ello no está en ser presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Tampoco en haber recorrido Iberoamérica como pocos juristas lo han hecho. Nacido en España, conoce casi todos los países latinoamericanos y todos los países latinoamericanos le conocen y le quieren. No es solo eso. A pesar de haber realizado su doctorado en España y de haber tenido estancias de investigación en Estados Unidos e Italia, Lorenzo Bujosa ha estudiado y difundido, como pocos, el derecho procesal latinoamericano, cultivando desde y hacia él un análisis comparado.

El libro que ahora presento es una muestra de ello. Iberoamérica se presenta al autor como una constante referencia en sus trabajos. Bien podría decir el lector que esto es evidente y se debe a que el autor es español. Sí, pero no es solo eso. Una particularidad que tiene el libro de Lorenzo Bujosa que ahora presento es que no solo la península ibérica, sino Latinoamérica, es una constante referencia en sus trabajos. Conoce Latinoamérica como pocos europeos, sus problemas, sus autores y los temas sobre los que estos discuten. Sabe quiénes son autoridad y en qué temas; conoce con finura los matices de cada posición y lleva a Europa el desarrollo de los estudios procesales latinoamericanos. El mejor ejemplo de lo que digo se aprecia en el trabajo sobre la tutela inhibitoria que forma parte de este libro. El texto parece estar dirigido a un lector español y por ello, antes de tratar el tema, ubica al lector español en el estado de los estudios sobre la tutela inhibitoria en Latinoamérica. Con ello, Lorenzo se convierte no solo en un difusor del procesalismo latinoamericano, sino en un puente de dos vías entre los estudios latinoamericanos y los europeos.

Otro ejemplo es el trabajo sobre la protección de las víctimas colectivas en los procesos postconflicto. Aquí el profesor Lorenzo Bujosa se hace cargo de un problema típicamente latinoamericano. Lo asume como propio. Y para Lorenzo lo es. De su estrecha relación con Latinoamérica, quizá la más íntima sea con Colombia y, por ello, toma el acuerdo de paz como punto central de análisis de su trabajo.

Doy un testimonio personal más como muestra de ese espíritu no solo iberoamericanista, sino latinoamericanista de Lorenzo Bujosa. Me consta cómo, en su condición de presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, ha impulsado la investigación sobre los principios que rigen la justicia indígena latinoamericana.

(*****)

Disculpará el lector que para referirme al autor en este libro haya usado indistintamente en este prólogo los términos el profesor Lorenzo Bujosa Vadell o Lorenzo. Es que los sentimientos son desordenados. Dudaba si este prólogo debía estar escrito en el tono formal de la academia, o en el cálido tono de un amigo. Es muy difícil separar esos planos con Lorenzo. Sé que ustedes lo entenderán. Sé que él me lo perdonará, pues es conocido por América Latina entera del enorme corazón de tan grande jurista.

Giovanni F. Priori Posada

Profesor principal del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Lima (San Bartolo), marzo de 2023.

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¹ Giovanni Priori Posada, La tutela jurisdiccional de los intereses difusos: una aproximación desde el derecho procesal constitucional, Ius et Veritas 14 (1997): 97-108; luego publicado en Reynaldo Bustamante Alarcón y Giovanni Priori Posada, Apuntes de derecho procesal (ARA: Lima, 2017).

² Lorenzo Bujosa Vadell, La protección jurisdiccional de los intereses de grupo (Barcelona: Bosch, 1995).

³ Lorenzo Bujosa Vadell, La protección jurisdiccional de los intereses de grupo (Barcelona: Bosch, 1995), p. 19.

⁴ Lorenzo Bujosa Vadell, La protección jurisdiccional de los intereses de grupo (Barcelona: Bosch, 1995), pp. 21-22.

⁵ Ver pp. 19-20 en esta obra.

Introducción

Por la generosa invitación de la prestigiosa editorial Palestra, en concreto en la persona del joven procesalista, mi querido Christian Delgado, se presenta aquí una selección de estudios sobre la compleja teoría de los procesos colectivos en varias de sus diversas dimensiones. Esta es un área del Derecho Procesal contemporáneo que en los últimos decenios ha tenido un amplio desarrollo doctrinal desde diversas perspectivas, pero que se ha reflejado de modo muy irregular e imperfecto en el Derecho positivo de la mayoría de nuestros países.

Mientras algunos de estos capítulos tienen una vocación genérica, de construcción de conceptos y distinciones, otros reflejan análisis críticos de disposiciones o interpretaciones concretas, básicamente del Derecho Español. Ello no obstante, tal vez no carezcan de interés para la comunidad de juristas peruanos o, más ampliamente, latinoamericanos. Está bien demostrado que el método comparatista es inherente a esta materia. Las experiencias que han funcionado se erigen como modelos fértiles para aquellos países en los que aún estamos tratando de configurar las soluciones más adecuadas; todo ello siempre con los cuidados imprescindibles para evitar trasplantes acríticos, destinados a inevitables fracasos.

Está claro que el tráfico jurídico del siglo XXI ha aumentado exponencialmente la masividad de las relaciones, que ya era característica fenomenológica de la segunda mitad del siglo XX. Aún es válida aquella afirmación que atribuye muchas de las vigentes instituciones procesales al reflejo de un modelo individualista decimonónico que no era ideológicamente neutral. Desde luego no es intención de este autor menoscabar las garantías procesales de los individuos, que tanto ha costado construir y elevar al nivel constitucional, pero a ello es necesario añadir técnicas equilibradas de litigación colectiva, de las que tenemos ejemplos válidos y eficaces.

Estos trabajos, en realidad, se remontan a la elaboración de mi investigación doctoral a finales de los ochenta y principios de los noventa. Pero la mayoría de ellos son relativamente recientes y en ellos se pretenden incorporar los nuevos elementos de discusión y, asimismo, tanto las frustraciones como las esperanzas que acompañan a las tensiones normativas de estos aspectos del procesalismo de nuestro tiempo.

Tiene mucho de atrevimiento la publicación de estos textos en mi querida Sudamérica, pues en mi opinión la vanguardia sobre la protección de los derechos e intereses difusos, colectivos o individuales homogéneos no se encuentra en territorio europeo, sino en la efervescencia jurídica de algunos ordenamientos punteros, entre los que destacaría —sin desmerecer ningún otro— el brasileño, el colombiano y, desde el activismo jurisprudencial, el argentino.

Por lo tanto, todo mi agradecimiento al lector curioso, que se atreve a adentrarse en estas páginas modestas en las que espero pueda encontrar una base suficiente para el fecundo diálogo que permita acercarnos cada vez más a ese modelo de efectividad de los derechos dentro del máximo de garantías.

Sa Ràpita (Campos, Mallorca, España),

2 de enero de 2023

1. ¿De qué hablamos cuando hablamos de procesos colectivos?

1. INTRODUCCIÓN

Desde hace ya tiempo iniciamos las exposiciones sobre el problema de la respuesta jurídica a las situaciones jurídicas plurales, difusas, colectivas, supraindividuales haciendo alusión a la evidencia del creciente carácter masivo de muchas de las relaciones que se dan en el tráfico jurídico de los últimos ochenta años, por poner una cifra redonda. Desde luego, al final de la segunda década del siglo XXI es difícilmente discutible que ello tiene consecuencias en el ámbito del Derecho —lo discutible es el alcance de esas consecuencias—, y por supuesto, también en la disciplina que tiene por objeto la garantía de la efectividad del resto del ordenamiento jurídico⁶.

Pero tal efectividad, que, como es bien sabido, forma parte central del derecho fundamental a la tutela judicial —con esos u otros términos similares— en los ordenamientos de nuestro entorno cultural, se ha demostrado difícil de alcanzar cuando nos apartamos de la estructura clásica del derecho subjetivo —o también, en especial, del interés directo en el campo del Derecho Administrativo—. Los ropajes formales fueron construidos para una realidad distinta informada por el individualismo y por el liberalismo decimonónico, que, sin haber sido realmente superados, sí que han necesitado una adaptación a los patentes cambios sociales.

Es llamativo que, como en los tiempos del Derecho Romano clásico o como ocurre en lo que probablemente sea su más directo sucesor, el pragmático Derecho anglosajón, han sido los tribunales los que tuvieron que dar respuesta a esa necesidad adaptativa, mientras que los cultivadores del Derecho material —sobre todo los iusprivatistas— han ido a remolque de las soluciones que los tribunales tuvieron que ir más o menos improvisando para afrontar las necesidades de justicia material que se les han ido planteando.

Es más, fueron cuestiones procesales las que sirvieron como primeras llamadas de atención sobre la existencia del problema, pues nociones construidas para litigios estrictamente individuales el derecho de acción sin ir más lejos⁷— aparecieron como verdaderos obstáculos para la efectividad de la tutela si seguían siendo entendidos sin atender a la evolución social. Todo ello, bien estudiado desde hace bastantes décadas⁸, no significa que hayamos llegado aún a la solución ideal por mucho que ya no estemos solo ante la idea-fuerza transformadora del ordenamiento jurídico de la que hablaron los primeros procesalistas que trataron estas cuestiones en España⁹, sino que diversos Estados, con mayor o menos éxito, han tratado de ofrecer instrumentos jurídicos para canalizar estas pretensiones novedosas, por lo menos desde el punto de vista subjetivo.

2. LA COMPLEJA CONCRECIÓN DE UN CONCEPTO FLUIDO

Uno de los principales problemas ha sido precisamente la fluidez del concepto —y hasta de la terminología misma—. Puede ser expresiva de esta inseguridad inicial la propia experiencia de quien iniciaba su investigación sobre esta materia a finales de los años ochenta y lo que encontraba bajo la referencia de colectividad desde el punto de vista procesal eran básicamente unos escasos estudios sobre ejecuciones generales. La situación ha cambiado notablemente, pues desde entonces ha habido numerosos estudios que han tratado de profundizar en los recovecos dogmáticos y prácticos de estos procesos, así como propuestas y reformas normativas que han intentado aplicar perspectivas novedosas para contribuir a superar las limitaciones existentes. No todo ha sido, sin embargo, viento a favor.

En todo caso, no puede afirmarse que haya unanimidad ni siquiera en la terminología utilizada para denominar genéricamente estas figuras procesales. No es casual la utilización frecuente de la expresión de acciones colectivas de uso común en el Derecho norteamericano (Class Actions), en el Derecho brasileño (ação civil pública, ações populares) o en el Derecho colombiano (acciones populares y acciones de grupo). Sin embargo, una adecuada sistematización conceptual parecería aconsejar dejar de lado esta denominación anfibológica, pues no en vano ya tiene suficiente carga polémica la propia noción de acción y ello no supone tener que hacer ningún esfuerzo intelectual desproporcionado, ya que tenemos ejemplos asentados de fórmulas más precisas, como la de procesos colectivos¹⁰.

Sea como fuera y se escojan las palabras que se prefieran, el caso es que con ello se hace referencia a un conjunto de técnicas, de conformación variada según ordenamientos y además según ámbitos materiales concretos, por las que se trata de facilitar el acceso a la justicia de una serie de situaciones subjetivas de ventaja que de varias maneras trascienden la posición individual clásica. De esta idea primaria hay que subrayar, por lo menos, dos elementos importantes y una consecuencia genérica. El primer elemento se refiere a que se trata de técnicas jurídico-procesales de facilitación, lo cual no debería perderse de vista cuando se entre en disquisiciones sobre la confluencia entre procesos individuales y procesos colectivos.

Por su parte, el segundo elemento viene directamente ligado al primero, pues la facilitación es un concepto transitivo: ¿facilitación de qué? Y aquí es donde aparece el derecho fundamental al acceso a la Jurisdicción, pues con estas regulaciones específicas se pretende dar entrada a la tutela judicial efectiva de situaciones que escapan a los parámetros clásicos ya mencionados o, por otro lado, aun ajustándose estructuralmente a tales esquemas normativos, carecen de la entidad suficiente como para obtener la efectividad requerida en un Estado social y democrático de Derecho.

La consecuencia genérica en realidad es un conjunto de efectos, que el legislador no siempre prevé con la precisión que la realidad exige. La razón de ser de tales efectos es muy simple, pues si se permite el acceso a estas posiciones subjetivas de ventaja que en un principio, en el proceso clásico, no tenían entrada, es necesario proceder a una serie de adaptaciones procesales, cuya ausencia es la que explica, por ejemplo, que el apartado tercero del artículo 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial¹¹ se quedara en poco más que un brindis al sol, ya que los tribunales lo aplicaron de manera muy escasa y además obiter dicta, sin relevancia práctica alguna más allá de un principio general pro actione de utilización muy moderada.

Estas técnicas, por tanto, deben implicar transformaciones en la regulación del proceso por el que se quieran satisfacer este tipo de pretensiones¹². El problema no está en que la doctrina e incluso el legislador lo ignoren, sino en la determinación del alcance de esos cambios, teniendo en cuenta —como no puede ser de otra manera— la aplicación también a estos cauces procesales de las exigencias constitucionales de un proceso equitativo y, especialmente, las garantías procesales de aquellos que no están presentes ante el órgano jurisdiccional y que pueden ser condenados sin haber gozado de su "day in court".

A mi entender, todo ello implica la previsión en el ordenamiento de un proceso especial, con particularidades procedimentales constitucionalmente muy justificadas, lo cual ha sido previsto en la mayoría de ordenamientos, pero no así en la Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC), muy probablemente por la teórica tendencia en el momento de su promulgación de recortar a lo imprescindible los procesos especiales que, en principio iban a quedar reducidos a lo contenido en su Libro IV, aunque eso fuera más una proclamación bienintencionada que una realidad palpable, pues son numerosas las especialidades procesales que trufan la regulación ordinaria y, entre ellas, están justamente los procesos colectivos para la protección de consumidores y usuarios a través de nuestro proceso civil.

Si se quiere ir más allá, ya entramos en dificultades mayores, pues la pluralidad es manifiesta y las dudas y opiniones encontradas se multiplican. En ocasiones se piensa que los procesos colectivos son instrumentos para la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, a lo que contribuye sin duda la colocación del derecho a un medio ambiente adecuado o del derecho a la protección de los consumidores y usuarios en el capítulo III del Título I de la Constitución español, por tanto, como simples principios rectores de la política económica y social en tanto no sean recogidos en la legislación de desarrollo (art. 53.3 CE)¹³. En otros casos, se va más allá, pues se relaciona estos procesos con las vías jurisdiccionales adecuadas para la satisfacción de aquellos derechos denominados de tercera generación, aquellos informados por el principio común de solidaridad entre los sujetos jurídicos¹⁴.

En mi opinión, es posible que se articule la vía de los procesos colectivos para proporcionar protección a tales derechos humanos, sin embargo eso no agota las posibilidades de esta técnica compleja que, por consiguiente, no puede equipararse a una vía instrumental para dar efectividad de los derechos de las consecutivas generaciones o como cauce específico por el cual se concreta el desarrollo legislativo que precisan los principios económicos y sociales, siguiendo la letra de nuestra Constitución. Entre otras razones, porque estos principios tienen en muchos casos conforme a la ley una concreción individual y debe ser el proceso individual el que encauce ese tipo de pretensiones. Las otras razones se refieren más bien a que con mayor frecuencia, en una sociedad de riesgos, amenazas y daños colectivos, las situaciones subjetivas tienen un contenido más patrimonial y, por tanto, más alejado en principio de esas concepciones de los derechos que van más allá de las previsiones de nuestros venerables Códigos civiles del siglo XIX.

Las fundadas indefiniciones a las que, de momento de manera indirecta y superficial, me estoy refiriendo, es normal que lleven a la jurisprudencia a otras tantas dudas, imprecisiones y contradicciones. Sin embargo, es necesario que añadamos dos ingredientes más para una representación completa del cuadro general, pues la realidad nos muestra una aversión drástica tanto de los legisladores como de los aplicadores jurídicos en muchos de los ordenamientos jurídicos cercanos y también en el de mi país de origen, el ordenamiento español¹⁵. Consideraciones económicas y sociales en torno a los desequilibrios de la sociedad global actual no son ajenas a estas circunstancias, pero eso ya supondría entrar en otros derroteros que aquí no me corresponden. Sin embargo, los lentos y tímidos avances al respecto en la Unión Europea nos ofrecen una ilustración clara de ello, así como la promoción de vías de autocomposición ante órganos internos de los sujetos que supuestamente han actuado abusivamente, acompañados de la insistencia y desarrollo precario de cauces para que se sigan procesos individuales para pretensiones con evidentes connotaciones colectivas.

Por otro lado, no debemos negar otra vertiente problemática que una mirada rápida a la práctica comparada nos muestra fácilmente. Los procesos colectivos, por lo menos en una gran medida, donde supuestamente debían funcionar en realidad integran esa paradójica condición de procesos inexistentes. Me refiero, obviamente, al Derecho norteamericano y a los procesos civiles y penales, que son observados con recelo por un sistema jurídico de cuño economicista, más afín al análisis económico del derecho que a criterios de plena justicia material. Por ello, así como por ejemplo el mejor proceso penal para el jurista medio estadounidense es el que no se lleva a cabo, es decir, termina cuanto antes con un plea bargaining, también el mejor proceso colectivo es el que termina con un acuerdo homologado por el juez (settlement), en todo lo cual no tendría personalmente ningún inconveniente si no fuera por los desequilibrios antes aludidos que distorsionan la justicia real de tales acuerdos.

3. LA COMÚN TRASCENDENCIA COLECTIVA DE SITUACIONES JURÍDICAS HETEROGÉNEAS

En definitiva, cuando hablamos de procesos colectivos nos referimos a un cauce procesal por el que se pretenden amparar derechos o intereses que, en realidad, son heterogéneos, pero que tienen en común su relevancia colectiva. En algunos casos esta vía procesal aparece como la única eficaz para la protección de situaciones jurídicas de ventaja de estructuras relativamente novedosas (las que se encuentran, por ejemplo, en situación de riesgo ante actividades nocivas¹⁶), y en otros, en los que más claramente aparecen situaciones jurídicas de ventaja individuales, el proceso colectivo aparece como un instrumento no único, pero sí facilitador de la consecución de la tutela judicial efectiva. Hasta el punto de que en muchos de estos casos el proceso colectivo no sustituye en realidad un posible proceso individual, sino que derechamente posibilita la protección de una situación jurídica que, de no existir este cauce colectivo, quedaría en el limbo de la desprotección. La dimensión de la realidad material está presente sin duda en el fundamento de la configuración de estos procesos.

Así pues, el término de procesos colectivos se refiere a un concepto genérico, en el que se incardinan especialidades significativas respecto al proceso tradicional, tanto desde el punto de vista subjetivo como desde el punto de vista objetivo. Los sujetos que aparecen como parte legítima no son todos los titulares de los derechos cuya tutela se pretende, sino que solo se personan, en principio, uno o varios portadores más o menos adecuados del conjunto de situaciones jurídicas de ventaja necesitadas de protección. Por otro lado, desde la perspectiva del objeto del proceso, la particularidad se centra en que la pretensión ejercitada conlleva esa relevancia colectiva a la que antes hacía referencia, y por tanto, se basa en derechos relativos a bienes indivisibles (por ejemplo, el derecho a la defensa del patrimonio cultural)¹⁷ que con frecuencia se confunden con intereses generales, o incluso a veces con intereses de titularidad pública¹⁸, pero también aquellos otros delimitados de alguna forma más concreta (por ejemplo, respecto a un foco de contaminación en un espacio determinado). Junto a ellos tendríamos aquellos otros intereses que, relativos a bienes divisibles, se constituyen también, en derechos subjetivos, aunque con una obvia relevancia colectiva, pues es habitual que exista una pluralidad de afectados individuales. Todos estos grupos de intereses han dejado de ser, en gran parte, esa mera idea-fuerza de la que nos hablaba Almagro, y se han convertido desde hace tiempo en verdaderas situaciones jurídicas de ventaja a las que el ordenamiento jurídico ofrece protección. Las dificultades, sin embargo, no han desaparecido del todo.

Esta composición heterogénea de la categoría que estamos analizando no fue apreciada claramente por el legislador español de la LEC, pues en la redacción originaria, si bien se acogió de manera literal la referencia a la protección de intereses generales (art. 11.1 LEC) ya prevista en la Ley 26/1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios (art. 20.1), la referencia de los apartados siguientes se limitaba a los perjudicados por un hecho dañoso, dando a entender que se trataba de una colectivización de perjudicados individuales y por tanto, de un ejercicio colectivo de lo que los brasileños denominaron con una feliz expresión derechos individuales homogéneos, es decir, situaciones subjetivas de ventaja de corte clásico, con la estructura de un derecho subjetivo individual, pero cualitativamente¹⁹ reiterado en un conjunto más o menos amplio de sujetos afectados. Hubo, sin duda, bastante de improvisación en lo que, sin embargo, ya supuso un avance considerable.

Tal improvisación se demuestra en varios elementos, el primero de los cuales es la única referencia a los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, olvidando que la necesidad de aplicar la técnica procesal colectiva al proceso civil comprende un ámbito material mucho más amplio, sin necesidad más que la de recordar la experiencia histórica de los daños colectivos en nuestro propio país. Es verdad que algunos de los más llamativos se afrontaron a través del proceso penal, pero como es sabido ello implicó la tramitación de procesos civiles acumulados para articular las correspondientes pretensiones de resarcimiento, que de haber existido una conformación adecuada del proceso civil pudieran haber dado lugar a procesos civiles colectivos.

Otro dato evidente de esa improvisación fue la de olvidar la vigencia de la primera Directiva relativa a las pretensiones de cesación, la Directiva 98/27/CE²⁰, que provocó la primera reforma de la LEC, si obviamos la discutible corrección de errores de abril del 2000²¹ y otra de 2001²². De este modo escasamente ortodoxo, a través de la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, se incluyeron en nuestro código procesal civil las pretensiones de cesación (acciones de cesación) como pretensiones ejercitables para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores.

Ello nos lleva a recordar otro problema que plantea el texto imperfecto de nuestra Ley, pues distingue entre ambos tipos de intereses a partir del simple criterio de la determinación o la determinabilidad, lo cual ya he tenido ocasión de criticar en anteriores ocasiones. Porque en efecto, la determinación o determinabilidad en la que está pensando nuestro legislador es un parámetro engañoso si se tiene en cuenta que no implica necesariamente una concreción geográfica en un lugar determinado —que es lo que justifica unas ciertas especialidades del proceso colectivo, facilitando sin duda su tramitación, o si se son permite utilizar un término de clara influencia anglosajona: su gestión— sino que literalmente, solo implica tener identificado al afectado, sin que eso signifique que estemos ante un grupo localizado, sino que puede estar tan disperso o más que cualquier grupo indeterminado²³.

Lamentablemente no se aprovechó la experiencia ajena, que distaba de ser nueva. Incluso la Constitución Política colombiana de 1991 distingue entre lo que son conocidas como acciones constitucionales, las acciones populares y las acciones de grupo²⁴ y, poco antes, el famoso código brasileño de defensa del consumidor de 1990, con la huella indeleble de la añorada Ada Pellegrini Grinover, había procedido a una clara diferenciación sistemática²⁵, que fue acogida posteriormente en el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, presentado en la Asamblea del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal en la Asamblea de Caracas de 2004²⁶.

La imperfección de la legislación española ha dado lugar a dificultades en la práctica de los tribunales. Así, por ejemplo, en el caso Open English la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, en su sentencia de 24 de noviembre de 2008 entendía que se trataba de intereses colectivos, por la determinación o la fácil determinabilidad de los afectados, pero denegaba la legitimación de la asociación actuante por no haber procedido a la identificación requerida, al tratarse de pretensiones de resolución masiva de contratos individuales. En todo caso, es preciso tener cuidado con interpretaciones meramente literales de la ley, sin intentar desentrañar su espíritu, porque ello puede llevar a un bloqueo de la tramitación colectiva de estas pretensiones²⁷.

Por otra parte, la imprecisión conceptual dio lugar a decisiones dubitativas y contradictorias respecto a estas cuestiones. Así, por ejemplo, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona núm. 21, de 17 de octubre de 2003 exponía la siguiente distinción: los intereses difusos se dan cuando existe un interés supraindividual sin que entre los individuos interesados exista vínculo jurídico alguno ni entre ellos y un tercero, sino que el nexo de unión que les agrupó obedece a circunstancias fácticas y contingentes; por ejemplo: los afectados por un producto defectuoso. Los intereses colectivos existen cuando sea de una vinculación jurídica entre los miembros del grupo y un tercero; por ejemplo, los afectados por la falta de higiene en determinado centro de trabajo. Aun se podía afinar más la distinción si atendiéramos a la existencia de derechos individuales plurales (…), pero por lo que aquí interesa lo cierto es que el caso se plantea es un interés colectivo y no difuso, ya que los afectados tienen relación jurídica contractual con la demandada y no meramente contingente, y la facilidad en la determinación de los perjudicados es directamente proporcional al interés que la demandada tenga en identificarlos. Saber qué personas han suscrito con la entidad demandada préstamos hipotecarios con la cláusula que se denuncia, en estos tiempos de sistemas informáticos cada vez más perfectos, no debe ser difícil en absoluto. Por otro lado, la SAP Baleares en sentencia de 17 de marzo de 2003: El tercer tipo de acciones es el que mayores problemas plantea al regular la defensa de los intereses generales. Tales intereses suelen denominarse colectivos o difusos, siendo estos últimos los que propiamente se refieren a los consumidores, pues son considerados difusos los que surgen de una situación accidental o genérica como puede ser el hecho de consumir determinados productos o haber contratado con una determinada empresa o grupos de empresas, frente a los intereses colectivos que son los comunes a un grupo o colectividad de personas entre las que existe un vínculo jurídico común.

4. LA NECESARIA PLURALIDAD LEGITIMATORIA

La principal cuestión que se plantea al respecto de la técnica de los procesos colectivos es la de quién puede considerarse adecuado para iniciarlos, no en nombre y representación de todos los amenazados o afectados, porque no se trata de una representación en sentido clásico, sino de quién puede actuar ejercitando el derecho de todos²⁸, aunque decidan no comparecer o, incluso —donde la regulación positiva lo permita, como en algunos casos la propia española (art. 11.3 LEC)—, sin tener conocimiento efectivo de que sus derechos están siendo discutidos en un proceso civil que les puede afectar de manera decisiva. No hay que olvidar, a su vez, la directa relación de esta perspectiva, con la delimitación de la extensión subjetiva de los efectos de la sentencia.

En el Derecho comparado sobre la protección procesal de intereses de grupo se observan básicamente dos tipos de soluciones dirigidas a comprobar la existencia de la representatividad adecuada de los entes exponenciales que acceden a la tutela judicial. En el Derecho europeo se ha primado la actuación de asociaciones en defensa de los intereses colectivos y difusos (entidades habilitadas), las cuales deben cumplir una serie de criterios fijados legislativamente. En cambio en el Derecho anglosajón y, específicamente, en la regulación de Estados Unidos, se produce claramente un aumento de los poderes del juez que, no obstante, debe aplicar unos criterios de origen jurisprudencial establecidos en la Rule 23 (a)(4) FRCP: el aseguramiento de una protección efectiva por parte del representante —examinando si éste se encuentra suficientemente cualificado y tiene experiencia suficiente como para actuar en estos complicados procesos—, y la ausencia de contraposición de intereses —con lo que se procura que el representante no tenga intereses antagónicos a los de los miembros del grupo de afectados—. La jurisprudencia ha ido perfilando y desarrollando las implicaciones de estos criterios, con especial atención a la protección de los absent members, es decir, de quienes forman parte del grupo de afectados, pero se mantienen en una posición pasiva, sin intervenir en el proceso en el que se ventilan sus derechos.

Una vez más la solución normativa que acogió la LEC es poco clara y escasamente sistemática. Por un lado, a partir del Informe de la Ponencia del Congreso de los Diputados, se adoptó dar prioridad a la vía asociativa, lo cual no debe sorprender porque, como acabo de recordar, es la opción habitual en el Derecho continental europeo. En principio, en caso de determinación o de indeterminación fácil de superar —criterio que ya he expuesto como problemático—, hay una mayor apertura dentro de estos límites, mientras que en caso de indeterminación o difícil determinabilidad del grupo de afectados se aplica un mayor rigor, pues únicamente podrán defender estos intereses las asociaciones de consumidores y usuarios que conforme a la ley sean representativas (art. 11.3), entendiendo por tales las que formen parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, salvo que el ámbito territorial del conflicto afecte fundamentalmente a una comunidad autónoma, en cuyo caso se estará a su legislación específica²⁹.

Pero a su vez, cuando se trata de la defensa del derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres, los sindicatos y las asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, pueden actuar solamente respecto de sus afiliados y asociados, y siempre con su autorización, lo cual supone una restricción mayor, que nos desvía una vez más de la imprescindible flexibilidad de los procesos colectivos, siempre que puedan ofrecerse vías de escape para quien quiera llevar voluntariamente su caso ante los órganos jurisdiccionales. Por otra parte, si los afectados son una pluralidad de personas indeterminada o de difícil determinación, la legitimación corresponde exclusivamente a los organismos públicos con competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres, sin perjuicio, si los afectados estuvieran determinados, de su propia legitimación procesal³⁰.

No debemos dejar de lado, sin embargo, que tanto en la legislación española como en la europea se sigue la opción correcta, ya recomendada por Cappelletti y Garth³¹ de complementar vías públicas y colectivas para la protección de intereses de grupo, combinando poderes e instrumentos que se sometan a compensaciones, suplencias y controles mutuos en la actividad procesal civil. La LEC, en su art. 6.1.6º, reconoce la capacidad para ser parte al Ministerio Fiscal —de manera totalmente superflua pues nadie dudaba de ella—, pero la limita a los procesos en que, conforme a la ley, haya de intervenir como parte, lo cual ya es una cuestión no de capacidad, sino de legitimación. En principio, ninguna ley especial protectora de los intereses de los consumidores reconocía la actuación del Ministerio público, ni siquiera parece que pudiera entenderse incluido en la expresión órganos administrativos competentes a los que se refiere la Ley General de Publicidad. La Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, vino a modificar la situación al prever entre las entidades que pueden ejercitar las acciones colectivas de cesación, retractación y declarativa de condiciones generales de la contratación al Ministerio Fiscal (art. 16), en un ejemplo de combinación de instancias públicas y colectivas para asegurar la protección de un interés de grupo.

De manera mucho más amplia ahora la LEC, en su art. 11.5, redactado conforme a la disposición adicional segunda de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, dispone que el Ministerio Fiscal estará legitimado para ejercitar cualquier acción en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios. Podría discutirse tal amplitud, pues parece que puede haber pretensiones individuales de consumidores y usuarios que deberían permanecer bajo el poder de disposición de sus titulares y no estar sometidas a la decisión del Ministerio Fiscal, sobre todo si se tiene en cuenta que en nuestro ordenamiento no hay previsto un mecanismo por el cual el individuo interesado pueda excluirse del proceso colectivo, y en particular de sus efectos adversos.

A parte del Ministerio Público, existen en el Derecho comparado otros órganos públicos con funciones tuitivas para el Derecho de consumo. Es de cita obligada el Ombudsman de los consumidores de los países escandinavos, no parangonables exactamente con nuestro Defensor del Pueblo por cuanto éste último es un alto comisionado de las Cortes Generales encargado de remover obstáculos, eliminar o evitar irregularidades administrativas, supervisando la actividad de la Administración, pero sin atribuciones en el proceso civil. En cambio, órganos como el Konsumerombudsman sueco o el Forbrugerombudsman danés, pueden iniciar procesos respectivamente ante el Tribunal de Comercio o ante el Tribunal Marítimo y Comercial para obtener requerimientos dirigidos a la cesación de actividades ilícitas, en una función propiamente de relevancia constitucional. Deben citarse también otras instituciones como el Director General of Fair Trading, creado en 1973 en el Reino Unido, con atribuciones para obtener compromisos de abstención de prácticas perjudiciales para los consumidores y, en último término, para llevar la cuestión ante los tribunales; o el Director of Consumer Affairs irlandés, que puede iniciar procesos contra los que realicen actividades contrarias a la legislación de consumo.

En nuestro ordenamiento pueden señalarse, aparte de los órganos administrativos competentes en materia publicitaria a los que ya se refería originariamente el art. 25 de la Ley General de Publicidad (LGP) encargados de velar incluso a través del proceso civil por el interés público publicitario, algunas entidades mencionadas también en el art. 16 Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LGC), ya en su redacción inicial, que junto al Ministerio Fiscal y las asociaciones o corporaciones a las que aludiré en el punto siguiente, permite ejercitar las llamadas acciones colectivas de cesación, retractación y declarativa a: 4. El Instituto Nacional de Consumo y los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores. Pero además están también habilitadas diversas corporaciones de base privada: "2. Las