Tercerización laboral en Colombia: precarización, configuración normativa y límites jurídicos

Por Luisa Fernanda Rodríguez Rodríguez

En Colombia sí se evidencia la precarización del trabajo en los esquemas de tercerización. Además, la normativa que regula la tercerización laboral en el país es deficiente, lo cual impide el debido control de la precarización y, a su vez, limita el ejercicio de la libertad de empresa. Por lo anterior, el Estado colombiano debe propender hacia una configuración normativa de la tercerización que incorpore los límites requeridos para contener la precarización y, a la vez, garantice el ejercicio de la libertad de empresa. Estos límites se traducen en características y elementos esenciales. Las características son la integralidad y la transversalidad. Los elementos esenciales se formulan clasificándolos en conceptos, derechos y responsabilidades. En cuanto a los conceptos, se hace necesaria la unificación de los conceptos tercerización, intermediación, suministro de personal y servicio público de empleo. En cuanto a los derechos, resulta necesario incorporar un piso mínimo de derechos del trabajo, prohibiciones excepcionales y un régimen de negociación colectiva por rama. Y en cuanto a las responsabilidades, se requiere la reconfiguración de la unidad de empresa y del régimen jurídico de responsabilidad.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 30 abr 2024
• ISBN: 9789585060753

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CAPÍTULO 1

LA PRECARIZACIÓN EN LOS PROCESOS DE TERCERIZACIÓN LABORAL

Gómez Solórzano (2012) planteó cómo en las crisis del capitalismo de las últimas décadas las empresas, las instituciones globales y buena parte de los gobiernos del mundo han procurado salvaguardar las ganancias empresariales y, con ello, la continuidad del proceso de acumulación de capitales (p. 28). Para que las ganancias sigan siendo las mismas o mejores, o para que las empresas no se vean tan afectadas por los cambios económicos, se utilizan mecanismos de precarización del trabajo, como la extensión de jornadas de trabajo, la intensificación de las cargas laborales y la facilidad de migrar la producción a sitios en donde hay mayor posibilidad de explotación laboral. Estos procesos se han denominado reestructuración industrial, reformas estructurales, reingeniería de procesos, flexibilización, subcontratación, maquilización (p. 29) o tercerización.

La tercerización laboral es una decisión empresarial adoptada en ejercicio del derecho a la libertad de empresa. La organización del plan de negocio y la estructura de la cadena productiva hace parte de la libre iniciativa empresarial. Ahora bien, las garantías mínimas de todo trabajador deben protegerse en cualquier estructura empresarial. En casi toda Latinoamérica, la tercerización se ejerce libremente, pero debe existir una barrera fundamental que es el no causar perjuicio a los trabajadores (Alvares da Silva, 2015, p. 40).

En muchas ocasiones, las diferentes formas de tercerización han sido utilizadas como instrumento de precarización de los trabajadores. Rodrigo de Lacerda Carelli (2003, p. 174) señala que muchas empresas toman la decisión de tercerizar con el único objetivo de reducir los costos por mano de obra, lo que denomina separar para precarizar.

La precarización del trabajo es inaceptable en un ordenamiento jurídico porque desconoce los principios mínimos fundamentales de respeto por la dignidad del trabajador. En consecuencia, los procesos de tercerización, viciados de precariedad, pierden su validez.

Ahora bien, dada la afirmación anterior, resulta indispensable determinar qué se entiende por precarización laboral. En efecto, es común escuchar que el término es ambiguo y, por lo tanto, su uso no tiene mayor utilidad. Sin embargo, para efecto de esta investigación, se considera un concepto fundamental, así las cosas, se determinará cuáles son los estándares de garantías mínimas que se deben proteger en todo tipo de relación que involucre trabajo humano.

Conceptos como precarización, precariedad, precariato y trabajo precario son utilizados con un significado distinto conforme al contexto. En efecto, para el derecho, la sociología del trabajo o la economía política estos conceptos pueden tener usos completamente diferentes. Por ejemplo, el profesor Viana (2015) señala que toda tercerización involucra la precarización del trabajo, por lo cual la tercerización que no precariza es una contradicción en sus propios términos (p. 90). Considera que el solo hecho de que el ser humano sea tercerizado lo asemeja a un tratamiento de animal u objeto, robándole su dignidad. En efecto, tiene razón el autor en la medida en que los seres humanos, los trabajadores, no deben tercerizarse. En realidad, lo que puede tercerizarse son los procesos empresariales; lo contrario implicaría no solo una muestra de precarización sino, en términos jurídicos colombianos, también de intermediación ilegal. Pero esto nos permite ver la importancia de establecer un criterio objetivo de precarización.

En consecuencia, este capítulo tiene dos objetivos: el primero es unificar el concepto de precarización y dotarlo de contenido para utilizarlo como parámetro que permita analizar, en un caso concreto, la pérdida de validez de un proceso de tercerización; y el segundo es demostrar, en casos concretos, la existencia de procesos de tercerización que han conllevado la precarización del trabajo en Colombia.

Demostrar que en los procesos de tercerización puede existir precarización es el punto de partida para, después, analizar las deficiencias normativas que procuran la existencia de instrumentos de precarización y, finalmente, proponer los límites jurídicos requeridos para contener este fenómeno.

1. CONCEPTO DE TRABAJO PRECARIO, PRECARIZACIÓN Y PRECARIEDAD

Conforme al Diccionario de la lengua española (Real Academia Española [RAE], 2020), el término precario significa en nuestro idioma: De poca estabilidad o duración y que no posee los medios o recursos suficientes. A su vez, la palabra precarización significa Acción y efecto de precarizar; el término precariedad, Cualidad de precario; y el verbo precarizar, Convertir algo, especialmente el empleo, en precario, inseguro o de poca calidad.

Es común observar que el concepto de trabajo precario ha sido entendido como la oposición al trabajo decente, objetivo fundamental de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Sin embargo, consideramos que este sentido puede ser insuficiente. De hecho, la misma OIT ha establecido características adicionales mediante los estudios realizados por su Oficina de Actividades para los Trabajadores (Actrav), y algunos autores han complementado el concepto de diversas formas.

Para efectos de la presente investigación, el concepto de trabajo precario será utilizado para indicar un trabajo que no goza de seguridad y salud en el trabajo, estabilidad, descanso adecuado, intensidad adecuada, remuneración justa, amparo de los riesgos de enfermedad, maternidad, vejez y muerte, y protección de las aspiraciones de escalonamiento social mediante el trabajo.

Esta definición corresponde a una construcción propia de lo que se considera como el estándar mínimo de garantías debidas a un trabajador en cualquier tipo de relación jurídica, fuera de lo cual estaríamos en presencia de un trabajo precario, y la enunciación de las principales conductas precarizantes encontradas en nuestra realidad laboral.

1.1. El trabajo precario como oposición al trabajo decente. Conceptos de la OIT

1.1.1. El trabajo decente

La construcción del concepto de trabajo decente y su institucionalización ha contado con tres documentos principales emitidos por la OIT: la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos mínimos fundamentales en el trabajo, adoptada en 1998 (OIT, 1998); las Memorias del director general: Trabajo decente de 1999 (OIT, 1999); y la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización efectiva de 2008 (OIT, 2008b).

El primer documento es la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos mínimos fundamentales en el trabajo, adoptada en 1998. Establece para todos los países miembros el deber de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe, los siguientes principios y derechos: (1) la libertad de asociación, la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; (2) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; (3) la abolición efectiva del trabajo infantil; y (4) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación (OIT, 1998). Puede afirmarse que esta declaración estableció los cimientos de la búsqueda del trabajo decente como objetivo principal de la OIT.

El segundo documento corresponde a las Memorias del director general: Trabajo decente, el cual se expidió en 1999, en la reunión 87.ª de la OIT. Este fue el primer documento que incorporó el término trabajo decente y lo constituyó en la finalidad principal de la organización. En efecto, señala Actualmente, la finalidad primordial de la OIT es promover oportunidades para que los hombres y las mujeres puedan conseguir un trabajo decente y productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana (OIT, 1999).

Finalmente, el tercer documento se expidió en 2008. Se trata de la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización efectiva. En este instrumento se institucionaliza el concepto de trabajo decente y lo pone en el centro de sus políticas para conseguir los objetivos de la Constitución de la OIT.

Los Estados miembros se comprometen a contribuir con el Programa de Trabajo Decente de la OIT, el cual se resume en: (1) promover el empleo creando un entorno institucional y económico sostenible¹; (2) adoptar y ampliar medidas de protección social²; (3) promover el diálogo social y el tripartismo³; y (4) respetar, promover y aplicar los principios y derechos fundamentales en el trabajo⁴ (tablas 1 y 2).

TABLA 1. TRABAJO DECENTE DESDE EL CONCEPTO DE LA OIT

Fuente: Elaboración propia.

TABLA 2. COMPROMISOS DE LOS ESTADOS EN EL PROGRAMA DE TRABAJO DECENTE DE LA OIT

Fuente: Elaboración propia.

1.1.2. El trabajo precario

Del trabajo precario al trabajo decente. Documento final del simposio de los trabajadores sobre políticas y reglamentación para luchar contra el empleo precario (Actrav, 2012) es un texto en el que se reconoció que el concepto de trabajo precario no había sido unificado en el sector sindical mundial.

Dado lo anterior, la Actrav propuso la siguiente definición:

En el sentido más general, el trabajo precario es un medio utilizado por los empleadores para trasladar los riesgos y las responsabilidades a los trabajadores. Es el trabajo que se realiza en la economía formal e informal y que se caracteriza por niveles variables y grados de particularidades objetivas (situación legal) y subjetivas (sensación) de incertidumbre e inseguridad. Si bien un trabajo precario puede tener distintas facetas, se lo suele definir por la incertidumbre que acarrea en cuanto a la duración del empleo, la presencia de varios posibles empleadores, una relación de trabajo encubierta o ambigua, la imposibilidad de gozar de protección social y los beneficios que por lo general se asocian con el empleo, un salario bajo y obstáculos considerables tanto legales como prácticos para afiliarse a un sindicato y negociar colectivamente (p. 32).

La Actrav planteó diversas modalidades de trabajo precario en los diferentes países del mundo, las cuales varían conforme a sus políticas y mercados de trabajo. Asimismo, estableció criterios para identificar situaciones de trabajo precario en cualquier parte del mundo y señaló la incertidumbre o inseguridad como la principal y más recurrente condición del trabajo precario (Actrav, 2012, p. 32). La precariedad está presente en ámbitos como el tipo de contrato de trabajo, la duración del mismo, el responsable de las obligaciones laborales, los bajos salarios y la falta de protección social.

Las principales situaciones de precariedad observadas en el mundo y que fueron recogidas dieron lugar al establecimiento de los siguientes criterios, organizados en dos grandes bloques (Actrav, 2012, p. 34):

•Arreglos contractuales : (1) limitada duración del contrato y (2) naturaleza de la relación de trabajo.

•Condiciones precarias : (1) salario bajo, (2) escasa protección frente al despido, (3) falta de acceso a la protección social y a los beneficios que se suelen asociar con un empleo estándar de tiempo completo, y (4) posibilidad limitada o nula de los trabajadores de ejercer sus derechos colectivos.

En cuanto al primer grupo, el informe consideró que el trabajo temporal, ocasional, de plazos fijos de corta duración y por jornales son fuentes de incertidumbre y poca estabilidad para el trabajador. En consecuencia, estos arreglos contractuales se enmarcan en las condiciones de precariedad propuestas por la OIT. Conforme a lo anterior, los contratos a término fijo, los contratos ocasionales o transitorios, y la utilización de las empresas de servicios temporales son vistos como un factor de precarización recurrente en el mundo desarrollado.

Sin embargo, en Colombia, modalidades de contratación como los contratos de trabajo a término fijo o por duración de la obra existen desde el original Código Sustantivo del Trabajo⁵ y múltiples decretos de las décadas de 1950, 1960 y 1980[⁶], que han sido objeto de modificaciones y validación en reformas tan antiguas como la Ley 50 de 1990. Así las cosas, estas formas de contratación se han constituido en importantes herramientas de vinculación laboral y de flexibilización laboral en nuestro país.

Ahora bien, flexibilización no es igual a precarización. Los trabajadores vinculados con un empleador, mediante contratos de trabajo a término fijo, pueden contar con condiciones dignas y el amparo de todos los derechos fundamentales del trabajo. Así las cosas, la forma de contratación no puede ser el único factor que se analice a la hora de tratar de evidenciar condiciones precarias en el trabajo.

En efecto, los repentinos cambios de la economía, la competencia global, los nuevos ritmos de producción y el incremento de la demanda en forma transitoria, entre otras, son razones suficientes para que el empresario en ejercicio de su libertad pueda adoptar esquemas distintos de contratación laboral. Estos pueden ser: el contrato ocasional o transitorio, el contrato a término fijo o el requerir suministro de personal temporal. Estas respuestas a las condiciones propias del mercado no constituyen, en sí mismas, condiciones de precariedad.

Ahora bien, esta postura puede ser discutible. Algunos consideran que existe un fuerte vínculo entre la legislación laboral y el sindicato. Por lo anterior, estas formas de contratación, en general, debilitan al sindicato, que es la principal fuente material de la legislación laboral. Como resultado, le impiden avanzar, facilitan el retroceso y reducen su efectividad. Incluso si, por ejemplo, uno u otro grupo de trabajadores subcontratados recibe los mismos salarios que otros trabajadores, la subcontratación, vista globalmente, obstaculiza la unión de los trabajadores y reduce las posibilidades de crecimiento en el derecho laboral⁷.

Sin desconocer estas ideas diversas sobre el tema, se considera que en medio de esta realidad sería difícil considerar estas formas de contratación como precarias, en sí mismas. Pero incluso desafiando la realidad, se considera inconveniente atar al empresario a un tipo específico de contratación laboral. Algo que puede ser visto por otros como signos de precarización, para el derecho laboral colombiano es normal, cotidiano y razonable.

Lo contrario, riñe con la autonomía de la voluntad de las partes y con la libertad que tiene el empresario para estructurar su plan de negocios. Eliminar estas formas de contratación no tendría como consecuencia relaciones laborales más duraderas y estables, sino esquemas absolutamente deslaboralizados que responderían a las necesidades de la empresa actual, ante la falta de formas flexibles de contratación laboral.

Por otra parte, en cuanto a lo relacionado con la naturaleza de la relación de trabajo, en donde se plantean las dificultades que afronta el trabajador para determinar quién es el verdadero empleador, el responsable de sus derechos, la clase de relación de trabajo que tiene en la realidad y los derechos que surgen a partir de esta son aspectos presentes y evidentes en los procesos de tercerización y de intermediación de nuestro mercado de trabajo. Tal como lo señala el estudio, dicha inseguridad se sostiene sobre un andamiaje jurídico insuficiente y desarticulado que genera confusión en vez de claridad.

Es importante señalar que la existencia de distintas formas de ejercer el trabajo humano en categorías no subordinadas, tales como el trabajo asociativo, el trabajo autónomo o el trabajo mediante esquemas de afiliación sindical, no implican, en sí mismas, un trabajo precario. De hecho, la Constitución Política de Colombia protege el trabajo en todas sus formas y manifestaciones. Así las cosas, no puede entenderse que las distintas naturalezas jurídicas que adoptan las relaciones laborales constituyen una manifestación de precarización.

Ahora bien, no puede desconocerse que muchas de estas formas solo disfrazan la realidad. Por eso muchos opinan que estas formas diversas, en la práctica, van acompañadas de una reducción —también disfrazada— del concepto de subordinación. Así señalan que en un concepto cada vez más amplio de la subordinación (presentado objetivamente por la simple inserción del trabajador en la dinámica de la empresa), muchas formas de trabajo supuestamente autónomo o asociativo deberían ser consideradas en realidad como subordinadas.

En el segundo grupo, denominado condiciones precarias, encontramos características como salarios bajos, bajos niveles de protección contra el despido, falta de protección social y, finalmente, niveles casi nulos de ejercicio de la asociación sindical y negociación colectiva. Todas estas circunstancias están presentes en los procesos de tercerización en Colombia.

En efecto, en cuanto a salarios bajos, las situaciones más frecuentes en nuestro país y el devenir de la tercerización han sido ingresos inferiores al salario mínimo, apenas del salario mínimo o ingresos superiores al salario mínimo, pero inferiores a los que se tienen en una vinculación directa con la empresa principal en el desarrollo de iguales actividades.

Por otra parte, tal como lo señala la OIT, las distintas circunstancias del trabajo precario también afectan el derecho de asociación sindical, ya que los trabajadores, al estar en un nivel alto de inseguridad y con una baja estabilidad laboral, no toman el riesgo de hacer parte de un sindicato y promover un proceso de negociación colectiva (Actrav, 2012, p. 46).

Adicionalmente, los diferentes tipos de vinculación adoptados están hechos para disminuir al máximo, o exonerar totalmente, el pago de cualquier tipo de indemnización con ocasión del retiro unilateral de los trabajadores. Esto responde a toda una política pública laboral que se ha establecido a lo largo de los años en la legislación colombiana.

Ahora bien, también es cierto que el nivel de estabilidad laboral ha crecido paralelamente para sujetos de especial protección constitucional, mediante el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Los pronunciamientos de la justicia constitucional han forzado cambios, tanto legislativos como de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a favor de los trabajadores que se encuentran en alguna circunstancia que demanda una protección reforzada por su exposición mayor a riesgo de discriminación. Es el caso de las mujeres en estado de embarazo, licencia y lactancia (Corte Constitucional, sentencia SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018), prepensionables (Corte Constitucional, SU-003 de 2018) y trabajadores en situación de discapacidad o afectación de su estado de salud (Corte Constitucional, SU-049 de 2017).

La protección social aterrizada en el sistema general de seguridad social y el sistema de seguridad y salud en el trabajo ha tenido una mejora sustancial en la última década, especialmente con el fortalecimiento de las obligaciones transversales a cualquier tipo de relación jurídica. Sin embargo, se puede observar cómo la evasión y elusión de las afiliaciones y cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social es más amplio en las empresas contratistas que en las beneficiarias, y como las condiciones de seguridad y salud en el trabajo son más bajas para los trabajadores tercerizados que para los empleados directos. En términos generales, se observa que entre más alejados estén los trabajadores de la empresa principal, más baja es la protección social de los trabajadores.

Evidentemente, Colombia no es el único país que padece estas circunstancias, pues estas se pueden observar en todos los países latinoamericanos. Tal vez Brasil es el país latinoamericano que más ha estudiado y tratado el tema de la precarización del trabajo tercerizado, pero lo más importante es que ha tomado medidas para contenerlo. Encontrar casos de trabajo forzado en su territorio hizo que el Estado asumiera una postura de alerta frente al trabajo tercerizado.

En efecto, Brasil tiene una política pública contra el trabajo esclavo (reificación o trata de personas con fines de explotación laboral). Uno de los ejemplos más conocidos es el caso de Zara, que conmocionó al mundo laboral contemporáneo. El Ministerio Público del Trabajo, Regional 2 de São Paulo (Brasil) encontró a trabajadores de origen boliviano y peruano trabajando en condiciones de esclavitud en maquilas al servicio de la empresa Zara Brasil Ltda. dentro de territorio brasileño.

El caso constituyó uno de los antecedentes más importantes en Latinoamérica para demostrar que en los procesos de subcontratación se presenta la forma más violenta de precarización, esto es, la reificación. En la reificación⁸, el trabajador es despojado de su dignidad como ser humano y sometido de diversas formas a explotación laboral.

Se evidenció que los trabajadores eran sometidos a jornadas de 16 horas diarias o más, que les asignaban deudas con el empleador por el transporte e internación ilegal al país, que la intensidad del trabajo era exagerada, que sus hijos crecían en el mismo lugar de trabajo, que el pago recibido era inferior al salario mínimo del cual les descontaban abonos por pagos a las deudas asignadas e, incluso, que los trabajadores pernoctaban en el mismo sitio en que realizaban sus labores.

Si bien Zara no era la propietaria del establecimiento en el cual se encontró a estos trabajadores inmigrantes ilegales, el taller sí pertenecía a uno de los proveedores de segunda línea que suministraba la ropa de Zara. Por lo anterior, el ente investigador encontró que Zara Brasil Ltda. tuvo una ceguera conveniente y, en consecuencia, permitió que en su cadena productiva se presentaran situaciones de reificación o trabajo esclavo, beneficiándose económicamente del bajo costo de producción. Por la anterior investigación, el Ministerio Público del Trabajo y la empresa suscribieron un término de ajuste de conducta (TAC)⁹ en 2011.

En el referido documento se llamó proveedores a aquellas empresas con domicilio en Brasil que suministran producto terminado para Zara o las marcas de Inditex y se encuentran en la primera línea de la cadena de subcontratación. Por otra parte, se llamó terceros a aquellas empresas con domicilio en Brasil, que están en la segunda línea de subcontratación en la cadena de producción y que suministraban producto a los proveedores de Zara.

El TAC celebrado en 2011 entre el Ministerio Público del Trabajo, el Ministerio del Trabajo y Empleo y la empresa Zara Brasil Ltda. incorporó una serie de obligaciones para la empresa, sus proveedores y terceros (Ministerio Público de Brasil, 2011).

Ahora bien, luego de verificarse el incumplimiento de los acuerdos firmados, específicamente, lo relacionado con la realización de auditorías establecidas en el primer TAC, y la persistencia en la precarización de los trabajadores en la cadena de producción de la multinacional española, Zara fue compelida a firmar un nuevo TAC con un aporte de 1,5 millones de dólares para la lucha contra el trabajo esclavo en 2017 (Ministerio Público de Brasil, 2017). Además de los hechos que dieron origen a esta investigación, también resulta indignante como la estrategia de medios de la compañía intentó mostrar la multa como una donación¹⁰.

La enorme importancia de este caso se encuentra en que Brasil identificó y demostró la existencia de trabajo forzado en los esquemas de subcontratación en la empresa principal y la hizo responsable de lo ocurrido en su cadena de producción.

En 2013, la Actrav publicó un informe de una investigación sindical sobre el trabajo precario, en donde señala una nueva condición de precariedad relacionada con la tercerización y con la intermediación, las maniobras para disfrazar las relaciones laborales con otro tipo de formas jurídicas y la inclusión de terceros actores para soslayar los derechos de los trabajadores (tabla 3). Señaló:

Un trabajo dependiente puede considerarse precario por diversas razones. Por lo pronto, la relación de trabajo de una persona puede estar encubierta, disfrazada por aparentes contratos civiles o comerciales, y eso significa que sus derechos laborales, por efecto de esos artificios, quedarán como en el aire o, simplemente, le serán negados. Puede suceder también que la persona empleada quede colocada en una relación triangular, cuando es contratada por un empleador para prestar servicios en beneficio de una tercera persona, un usuario, y que en esa relación triangular no tenga una protección adecuada. Como ha quedado establecido en las discusiones de la OIT sobre la relación de trabajo, en ocasiones se recurre a las más diversas figuras para esconder la vinculación laboral entre el trabajador dependiente y el empleador público o privado bajo una apariencia de trabajo autónomo. En otras ocasiones quien utiliza efectivamente los servicios del trabajador, los obtiene a través de un contratista, o de una agencia de empleo, o de una cooperativa real o ficticia; de esta manera las condiciones de trabajo pueden ser inferiores a las que tendría que establecer el usuario si contratara directamente al trabajador, y con menos garantías; además, las responsabilidades que el usuario tendría que asumir si fuera el empleador directo del trabajador se derivan a esa tercera persona que hace las veces de empleador (Actrav, 2013, p. 173).

TABLA 3. CONDICIONES DEL TRABAJO PRECARIO DESDE EL CONCEPTO DE LA ACTRAV

Fuente: Elaboración propia a partir de Actrav (2012 y 2013).

De igual manera, en el Estudio general sobre los convenios fundamentales relativos a los derechos en el trabajo a la luz de la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa (OIT, 2008a), se identificó en la población migrante una vulnerabilidad mayor que los lleva a ser sujetos pasivos de trabajo forzoso, como una de las formas más aberrantes de la precariedad.

Dicho documento señaló que:

967. La Comisión observa que, con la globalización, la migración internacional ha seguido aumentado y, cada año, hay millones de mujeres y hombres que abandonan sus hogares y cruzan las fronteras nacionales. A este respecto, la Comisión toma nota de que en varios países siguen vigentes restricciones, con diverso grado de importancia, relativas a la nacionalidad y la residencia, incluidos requisitos de ciudadanía para la constitución de sindicatos para los trabajadores migrantes. Además, estos trabajadores suelen estar sujetos a prácticas abusivas por parte del empleador, tales como la retención del pasaporte, el impago de sus salarios, la privación de libertad y los maltratos físicos y abusos sexuales, que convierten su empleo en situaciones análogas al trabajo forzoso. En cuanto a los trabajadores migrantes, su situación de regularidad o irregularidad en el territorio nacional puede influir en su capacidad para acudir a las autoridades competentes. Además, los niños que migran de las zonas rurales para trabajar en las urbanas pueden ser particularmente vulnerables a la explotación laboral y, en varios países, la mayoría de estos niños son trabajadores domésticos y niños de la calle en centros urbanos. Asimismo, los niños hijos de trabajadores migrantes afrontan un acceso desigual a la educación, lo que aumenta considerablemente el riesgo de que sean utilizados para el trabajo infantil. Por último, los trabajadores migrantes son particularmente vulnerables a los prejuicios y las diferencias de trato en el mercado del trabajo en razón de su raza, color y ascendencia nacional, motivos que a menudo se entrecruzan con otros como el género y la religión. La Comisión subraya que la situación vulnerable de estos trabajadores refuerza la importancia de garantizar que se beneficien de los derechos y de la protección que establecen los convenios fundamentales (p. 422).

En un estudio sobre la migración laboral internacional, la OIT (2013) señaló que Por diversas razones demográficas, políticas y de otra naturaleza, muchos de los países pobres del mundo siguen esperando los beneficios económicos de su progresiva integración en la economía mundial (p. 47), e identifica como falla estructural la incapacidad de generar empleos donde vive la gente, perpetuando así el fenómeno de la migración en condiciones de déficit de trabajo decente.

1.2. El concepto de trabajo decente: presupuestos esenciales y complementarios

Ahora bien, la noción de la OIT sobre trabajo decente ha sido considerada como insuficiente por un autor como Texeira de Azevedo Neto (2015), quien señaló en su libro El trabajo decente como un derecho humano la necesidad de complementar este concepto con dos grupos de requisitos. Se trata de los presupuestos positivos y negativos.

Los requisitos positivos los dividió en esenciales y complementarios. Los esenciales son aquellos que se encuentran en las Memorias del director de 1998 (OIT, 1999), y corresponden a libertad, seguridad y salud, dignidad e igualdad. El autor añadió otros presupuestos positivos complementarios, los cuales son remuneración justa, actividad lícita, descanso y jubilación digna. Por otra parte, los presupuestos negativos del trabajo decente, según el autor, corresponden a los principios mínimos fundamentales establecidos por la OIT (Texeira de Acevedo Neto, 2015, p. 63).

Texeira de Acevedo Neto (2015) presenta una fórmula de trabajo decente:

Trabajo decente = dignidad + libertad + igualdad + salud + seguridad + remuneración justa + actividad lícita + equidad + descanso + jubilación digna + libertad sindical – trabajo infantil (p. 119).

El concepto de dignidad del trabajo es contentivo de la libertad, igualdad, salud, seguridad, remuneración justa, equidad, descanso y jubilación digna. Al simplificar su postulado, este queda así:

Trabajo decente = dignidad en el trabajo + libertad sindical – trabajo infantil.

Al ampliar los componentes del trabajo decente, también se amplía el marco de lo que se considera precario. Así, entonces, bajo estos parámetros se entiende que un trabajo es precario cuando carece de protección en alguna de las dimensiones de la dignidad en el trabajo y la libertad sindical, o incorpora trabajo infantil.

Esta propuesta es más amplia que la establecida por la OIT en los principios mínimos fundamentales, pero desconoce los aportes realizados por la Actrav (2012) en el estudio del trabajo precario en la última década.

1.3. Las dos dimensiones de la precarización

En la presente investigación se considera que la precarización puede verse reflejada en dos dimensiones: la primera es la violación de las garantías mínimas a las que tienen derecho todos los trabadores y la segunda es la neutralización de sus aspiraciones de escala social mediante el trabajo.

1.3.1. Primera dimensión: la violación de mínimos fundamentales

El trabajo precario se manifiesta en la violación de los derechos mínimos fundamentales del trabajo. Estos son aquellos que deben respetarse a todo trabajador, sin importar la forma de vinculación mediante la cual esté prestando el servicio. Para determinar cuáles son estos derechos mínimos fundamentales se realizó el análisis de normas como el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia¹¹ y los principios mínimos fundamentales del trabajo señalados por la OIT.

Ahora bien, también se observó la realidad a partir de estudios de sociología sobre la precarización del trabajo en las últimas décadas como los realizados por el profesor Castel en Metamorfosis de la cuestión social. Una crónica de un asalariado (1997), El ascenso de las incertidumbres. Trabajo, protecciones, estatuto del individuo (2010) e Individuación, precariedad, inseguridad. ¿Desinstitucionalización del presente? (Castel et al., 2013); y en Latinoamérica por Mejía Reyes et al. (2011) en Trabajo precario y su coincidencia imaginaria moderna, Blancas (2011) en Los avatares de la precarización laboral en México, 1950-2010 y Quiñones Tinoco et al. (2015) en "La reforma laboral, la precarización del trabajo y el principio de estabilidad en