La insuficiencia del criterio de subordinación frente a los repartidores de plataformas digitales

Por Sandra Lucía Tovar Reyes

La subordinación, como instrumento jurídico que sirve de acceso al derecho del trabajo, ha presentado constantes desafíos. Desde su nacimiento, pero sobre todo con los diversos cambios tecnológicos y de organización empresarial, la subordinación ha requerido constantes desarrollos interpretativos para irse adaptando a distintas realidades. Recientemente, la pandemia y el trabajo en plataformas digitales -como las de reparto- han servido de catalizadores para poner a prueba este criterio determinante, por lo cual el presente libro es la síntesis y justificación de una propuesta para fortalecerlo y evitar la tendencia de fuga del derecho del trabajo.

SANDRA LUCÍA TOVAR REYES: Abogada de la Universidad Externado de Colombia y especialista en Derecho Laboral y Relaciones Industriales de la misma universidad. Magíster por la Universitá di Roma Tor Vergata y doctora en derecho por las dos universidades mencionadas (cotutela). En la actualidad se desempeña como docente investigadora, asesora y consultora.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 30 abr 2024
• ISBN: 9789585060531

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Sandra Lucía Tovar Reyes–La insuficiencia del criterio de subordinación frente a los repartidores de plataformas digitalesSandra Lucía Tovar Reyes–La insuficiencia del criterio de subordinación frente a los repartidores de plataformas digitalesLa insuficiencia del criterio de subordinación frente a los repartidores de plataformas digitales

Katerine Bermúdez Alarcón

Directora

Departamento de Derecho Laboral y Seguridad Social

Jorge Mario Benítez Pinedo

Director

Centro de Estudios en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Bienestar, salud, calidad de vida y preparación para el retiro de los trabajadores mayores: Investigación y práctica en Iberoamérica

Tovar Reyes, Sandra Lucía

La insuficiencia del criterio de subordinación frente a los repartidores de plataformas digitales / Sandra Lucía Tovar Reyes. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia Departamento de Derecho Laboral y Seguridad Social. Centro de Estudios en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2024. -- Primera edición.

335 páginas. (Investigaciones en Derecho Laboral ; 35)

Incluye referencias bibliográficas (páginas 321-335)

ISBN: 9789585060524 (impreso) 9789585060531 (e-book)

1. Derecho Laboral -- Colombia 2. Legislación laboral 3. Trabajo y trabajadores – Colombia 4. Empleos -- Aspectos jurídicos -- Colombia 5. Economía informal -- Aspectos jurídicos -- Colombia I. Universidad Externado de Colombia II. Título III. Serie

348.63             SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. ERZ.

abril de 2024

e-ISBN: 978-958-506-053-1

ISBN: 978-958-506-052-4

©  2024, SANDRA LUCÍA TOVAR REYES

©  2024, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono ([phone]

[e-mail]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: abril de 2024

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Alfonso Mora Jaime

Composición: Karina Betancur Olmos

Impresión y encuadernación: Imageprinting Ltda.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de la autora.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

Agradecimientos

Objetivos y metodología de la investigación

Planteamiento del problema e hipótesis

Introducción

Contexto en el que se presenta la investigación

Explicación del índice

La propuesta

Capítulo primero

Notas distintivas del derecho del trabajo: ajenidad, subordinación y dependencia

I. Breve recuento histórico del trabajo humano como contexto

II. La tipificación del trabajo subordinado: una aproximación a los ordenamientos jurídicos italiano, español y colombiano

III. Indicios específicos que permiten determinar la existencia de una relación de trabajo

A. Ajenidad

B. Subordinación

1. Subordinación personal

2. Subordinación jurídica, técnica o funcional

a. Dificultades para identificar la subordinación cuando las órdenes no son impartidas de manera directa por el empleador o sus representantes: aproximación especial al trabajo remunerado organizado a través de plataformas digitales en línea

b. Dificultades para identificar la subordinación en relación con el lugar para prestar el servicio

c. Dificultades nacidas de la titularidad y uso de los elementos de trabajo

d. Dificultades al producirse la destemporalización

C. Dependencia económica

1. Tipificación de la dependencia económica como criterio subsidiario

2. Trabajadores autónomos económicamente dependientes

3. El trabajo parasubordinato

4. Protección al trabajo autónomo económicamente dependiente

Capítulo segundo

Funciones del derecho del trabajo

I. Funciones del derecho

II. Funciones del derecho del trabajo

III. La justicia y la función económica del derecho del trabajo

IV. La justicia y la función historia del derecho del trabajo

A. El contractualismo como pérdida de la relevancia de las características específicas de las partes

B. Los probiviri en la historia del derecho laboral italiano: la justicia del caso concreto

C. La relevancia jurídica de la asimetría contractual como aporte que realiza el derecho laboral

Capítulo tercero

Insuficiencia del criterio de subordinación: evidencia a partir de los repartidores

I. Imposibilidad para garantizar las funciones del derecho del trabajo

II. Los más recientes cambios de la organización empresarial y el incremento del trabajo autónomo

III. El paso de la sociedad disciplinaria a la sociedad de rendimiento

IV. El abaratamiento de la mano de obra ante el incremento de la pobreza y la desigualdad mundial

Capítulo cuarto

Propuestas frente a la insuficiencia del criterio de subordinación

I. La redefinición de los sujetos

II. El contenido de estándares laborales mínimos a tutelar

III. Otras propuestas

IV. Desarrollos específicos ante la insuficiencia del criterio de subordinación en plataformas digitales

V. Características que resultan invariables y otorgan pistas para nuevas propuestas

VI. Más allá del paradigma de la subordinación: el criterio de la alta rentabilidad

A. El criterio de la alta rentabilidad

B. La dimensión empresarial para la determinación de la alta rentabilidad

C. El criterio de la alta rentabilidad se debe verificar dentro de la cadena de valor global

D. La utilidad del criterio de la alta rentabilidad

E. Justificación económica del criterio de la alta rentabilidad

F. El criterio de la alta rentabilidad satisface la definición celsina de derecho

G. Críticas a la propuesta del criterio de la alta rentabilidad y posibles respuestas

Bibliografía

Notas al pie

AGRADECIMIENTOS

Este libro es fruto del apoyo continuo de dos personas extraordinarias, Juan Carlos Henao y Jorge Manrique, y de la juiciosa guía de los profesores Giancarlo Perone, Katerine Bermúdez, David Lantarón y Riccardo Cardilli. Les renuevo a todos mi admiración y mi más sincera gratitud por alivianar el esfuerzo que requiere adentrase en ordenamientos jurídicos desconocidos.

Agradezco también a mi familia por hacer sentir leve mi ausencia y animarme a continuar en los momentos más oscuros.

Los cambios que se verifican a nivel económico-social (como, por ejemplo, el fenómeno de la producción industrial) no cuentan con fuerza para determinar automáticamente y per se cambios en el derecho y en las concepciones jurídicas.

En todo caso, los cambios que se verifican a nivel económico-social convierten al derecho en ‘inadecuado’, pero –repito– ello no significa que automáticamente lo modifiquen¹.

OBJETIVOS Y METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN

El objetivo general de este trabajo consiste en demostrar la insuficiencia del criterio de subordinación jurídica acogido por los ordenamientos colombiano, español e italiano como un elemento que activa la aplicación del conjunto de garantías establecidas por el derecho laboral, a partir de la problemática generada por los riders, es decir, aquellas personas que se dedican a la entrega de domicilios en bicicleta o motocicleta, también conocidos como repartidores, jinetes, transportistas o ciclo-motofattorini.

Para el alcance de este objetivo general fue necesario: analizar las notas clásicas de laboralidad con el fin de determinar el alcance del criterio conocido genéricamente como subordinación, con especial atención a la subordinación jurídica, técnica o funcional; describir los desarrollos concretos de la subordinación jurídica; resaltar las funciones del derecho laboral; destacar la eficacia actual de dichas funciones; precisar el contexto socioeconómico (básicamente la pobreza, la desigualdad social, las cadenas globales de producción y la dimensión empresarial) para determinar los fundamentos en los que se deberían encontrar los remedios a dicha insuficiencia.

La demostración de la insuficiencia del criterio, como se anticipó, permitió también proponer los fundamentos o bases que deberían ser tenidos en cuenta para la creación y el desarrollo de un criterio adicional por fuera del paradigma de la subordinación, para que lo complemente, teniendo en cuenta, entre otros aspectos: la existencia simultánea de modelos de organización y de producción, en especial la promovida por la llamada revolución industrial 4.0² y la economía de plataformas; la globalización; la pobreza; la desigualdad social; la dimensión empresarial; los fines y funciones del derecho laboral; entre otros.

Para la realización de dichos objetivos confluyeron varios métodos, entre los que se destacan: el analítico, el inductivo y el comparativo.

El método analítico se siguió en el estudio del elemento de la subordinación como criterio determinante para la aplicación del derecho laboral³, desglosando sus desarrollos específicos y determinando su insuficiencia en lo relacionado, principalmente, con los cambios en la organización y producción vistos dentro de la economía de plataformas y tomando como botón de muestra los riders.

El método inductivo se utilizó analizando la forma en que ha operado el elemento de la subordinación, no solo desde su desarrollo legislativo y judicial (con señalamientos ejemplificativos concretos en los ordenamientos italiano, español y colombiano), sino verificando la existencia de personas que deberían ser cobijadas por el derecho laboral y que escapan de su tutela pese a ser trabajadores en posición de debilidad, y por ende explotados ante la imposibilidad de exigir una garantía mínima de sus derechos, sin lograr ser protegidos por el derecho laboral no obstante los desarrollos jurídicos actuales realizados con el criterio de la subordinación.

En lo relacionado con el método comparatista, se tuvo la oportunidad de estudiar el desarrollo de instituciones específicas dentro del derecho laboral español, sin que por ello este trabajo de investigación pretenda ser considerado un estudio de derecho comparado, dada la profundidad y exhaustividad que dicho método exige. Este trabajo es más bien la selección y estudio de determinadas categorías y desarrollos jurídicos en distintos ordenamientos jurídicos, como lo son principalmente Italia, España y Colombia, con la intención de conceptualizar y explicar los procesos y perfeccionamientos jurídicos de los temas seleccionados, verificando su materialización en distintos escenarios, sin ser por ello un desarrollo exhaustivo en cada país.

Es menester también resaltar que en el desarrollo del presente trabajo de investigación tuvo una gran influencia el estudio del derecho romano, no como un derecho histórico, sino como una necesidad de repensar las categorías jurídicas fundamentales del siglo XXI⁴ con fundamento en la definición del Derecho elaborada por Celso en el siglo II d. C. consistente en que el Derecho es el arte de lo bueno y lo justo, analizada por Filippo Gallo⁵.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA E HIPÓTESIS

Los cambios tecnológicos en el desarrollo del trabajo humano han atemperado en la organización y en los procesos de producción las dinámicas de dirección, control y vigilancia, así como variado otros factores relacionados con el lugar en donde se presta el servicio o el horario de éste. Esto, unido además a otros factores económicos, sociales e incluso jurídicos⁶, ha permitido la sustracción de la aplicación del derecho laboral, pues los operadores jurídicos sostienen que no observan el elemento de la subordinación con claridad o tan marcadamente.

Distintos organismos (entre ellos la OIT) han logrado documentar la existencia de empleo que no se puede catalogar dentro de los estándares de decencia, lo cual se materializa en trabajos que no respetan la dignidad humana en tanto carecen de protección de derechos fundamentales y el acceso a la protección social⁷.

Durante el desarrollo de la presente investigación se buscó catalogar el individuo merecedor de la tutela del derecho laboral pese a no ser considerado dentro de los desarrollos del criterio de la subordinación. Se pensó en categorías merecedoras de la protección del derecho laboral ajenas a la subordinación, como: empleo con sujeto en situación de pobreza, trabajador atípico o empleo precario. Incluso se buscó dentro de la dependencia económica desarrollar la categoría preexistente de trabajador económicamente dependiente. Todas estas fueron desechadas pues su grado de abstracción no permitió ofrecer un criterio alternativo como propuesta. Finalmente, la investigación se concentró no en la búsqueda de la determinación del sujeto merecedor de tutela, sino en aquellos empresarios que reflejan en el desarrollo de su actividad una rentabilidad⁸ exorbitante a tal punto que los rendimientos, ganancias o utilidades hacen que se posicionen privilegiadamente. Es a estos sujetos a los que aquí proponemos se les aplique el derecho laboral, pues es inexplicable e insostenible que una actividad altamente rentable utilice para enriquecerse el trabajo de personas sin reconocerles, como mínimo, las garantías del derecho laboral.

Más adelante se profundizará en los criterios que determinan la línea que podría utilizarse para establecer lo que debe ser considerado altamente rentable o no (desde ahora solo se anticipa que es la dimensión empresarial), conscientes de que la formación que se tiene es netamente jurídica, pero también que la gradualidad empresarial como criterio relevante para el derecho opera con parámetros preestablecidos y aun con consecuencias en ordenamientos jurídicos como ocurre en el derecho laboral italiano (aunque circunscrito a lo relacionado con la tasación de la indemnización por despido).

En otras palabras, se pretende trasladar un criterio que no ha sido concebido jurídicamente para determinar la existencia de relaciones laborales, con el objetivo de superar el hecho de que el trabajo sea considerado una mercancía y se proteja al ser humano trabajador mediante la declaración de la existencia de un contrato de trabajo, así no se encuentre subordinado, cuando sea evidente una alta rentabilidad económica.

Se demostrará cómo la subordinación jurídica es insuficiente pues no en todos los casos mediante la prueba indiciaria los jueces pueden concluir la aplicación del derecho laboral en las relaciones en donde los avances tecnológicos, las nuevas prácticas comerciales y modelos de negocio han dificultado la determinación de la existencia de la subordinación, la cual es la llave de acceso al derecho laboral.

Los mecanismos que se han propuesto para lograr proteger a esta categoría de personas que prestan sus servicios de manera autónoma y precaria es mediante la protección de derechos fundamentales y/o humanos. Se considera que si bien los derechos fundamentales y/o humanos operan como mecanismos de protección sobre las personas que prestan sus servicios mediante vínculos autónomos en condiciones de precariedad o pobreza, proyectando su eficacia normativa, dicha tutela es insuficiente, no solo porque no tienen garantías para que puedan exigir a sus contratantes la materialización de tales derechos, sino porque además corresponde al nivel más bajo de protección. Por ello, los giuslavoristas no se pueden conformar con la protección que se otorga desde una perspectiva desarrollada por los derechos fundamentales y/o humanos, pues perdería sentido la especialidad de la disciplina jurídica si su aporte se limitara simplemente a la remisión de la protección de aquellos. En otras palabras, es inaceptable que los especialistas de una rama especializada se conformen con las garantías generales otorgadas por los derechos fundamentales y/o humanos; al menos no es tolerable cuando la actividad económica en la cual la prestación del servicio se engrana genera directa o indirectamente una actividad económica altamente rentable.

Partiendo entonces de la comprobación de la existencia de sujetos que parecieren estar al margen de la aplicación del derecho laboral, que solo para citar algunos ejemplos a nivel mundial corresponde a los repartidores de Amazon, los conductores de Uber o jinetes en Uber Eats, Glovo, Deliveroo, etc., surgió el problema jurídico que resolver: ¿Es insuficiente el criterio de subordinación jurídica como mecanismo de aplicación del derecho del trabajo?

Por lo anterior, el título de la presente investigación es La insuficiencia del criterio de subordinación frente a los repartidores de plataformas digitales.

Para subsanar la insuficiencia encontrada se propondrá la creación del criterio de la alta rentabilidad para que opere de manera coadyuvante al de la subordinación. En otras palabras, se propondrá la creación de una llave adicional a la subordinación, para así lograr que más personas sean beneficiadas por el derecho laboral. Este criterio, cuyo contenido y forma de aplicación se puede resumir en tres variantes (mediante un fallo en equidad o mediante un indicio de laboralidad o mediante la intervención legislativa), es subsidiario, pues si bien la subordinación resulta insuficiente, ello no implica que se deba prescindir de ella, sino que de manera paralela se debe buscar la ampliación del espectro de la aplicación del derecho laboral llegando a aquellos que prestan un servicio dentro de una actividad económica altamente rentable, con independencia de si son o no subordinados⁹.

INTRODUCCIÓN

CONTEXTO EN EL QUE SE PRESENTA LA INVESTIGACIÓN

Se le critica al derecho del trabajo no atender las exigencias actuales de un mercado global en cuanto se han producido profundas transformaciones socioeconómicas que se han sintetizado así:

La acentuada evolución tecnológica, la introducción de nuevos modelos en la organización del trabajo, la subcontratación en los procesos productivos y la globalización de la economía han afectado significativamente las formas y tiempos de hacer funcional el trabajo humano para la realización del interés productivo de la empresa, su geografía, sus ciclos de vida, creando así una nueva dimensión social y económica¹.

A dicho difícil contexto se le debe sumar la crisis económica mundial producida por las consecuencias políticas, económicas y sociales que ha desencadenado el covid-19. El Banco Mundial calcula que Esta sería la recesión mundial más profunda desde la Segunda Guerra Mundial, y casi tres veces más pronunciada que la recesión mundial de 2009², y la primera vez desde 1870 en que tantas economías experimentarían una disminución del producto per cápita en un 3,6% (lo cual empujará a millones de personas a la pobreza extrema este año), llegando a pronosticar que la economía mundial se reducirá un 5,2% en el año 2020³. En América Latina y el Caribe se espera que el producto interno bruto (PBI) regional disminuya un 7,2%, es decir, más que el promedio mundial, pero con matices en los distintos países, siendo Brasil, Perú y México las economías más perjudicadas⁴.

Se ha dicho que es un falso dilema estar frente a la disyuntiva de salvar vidas o salvar empleos, pues van de la mano⁵. Dicha afirmación se comparte en la medida en que debe ser un fin u objetivo que debe regir las actuaciones, tanto públicas como privadas. Sin embargo, no es un falso dilema cuando escasean los recursos y límites presupuestales. Tampoco es un falso dilema en el caso de los trabajadores informales.

Según la OIT el grupo poblacional más vulnerable en una pandemia es el sector informal (que representa aproximadamente el 61% de la fuerza de trabajo mundial), pues ante la ausencia de medidas que protejan su salud o los ingresos, se ven constreñidos precisamente a decidir entre su salud o el mantenimiento de un bienestar económico⁶. Cuando los trabajadores informales se enfrentan a dicho dilema, no solo real sino además recurrente, tienden a elegir precisamente el dinero proveniente de sus ingresos dado que constituye el único medio para satisfacer sus necesidades básicas de alimentación, de vivienda y, por supuesto, de salud también, entre otras.

El Banco Mundial coincide en los riesgos de la informalidad afirmando que es probable que las consecuencias sanitarias y económicas de la pandemia sean más profundas en los países donde la informalidad está generalizada y, además, que los efectos perjudiciales y a largo plazo sobre la inversión van en detrimento del capital humano debido al desempleo, con lo cual se repliegan el comercio internacional y las relaciones de suministro, y se generan perturbaciones a las cadenas de valor mundiales en el comercio, la producción y los mercados financieros⁷.

De hecho, Colombia se ha caracterizado por su alto trabajo informal, según lo afirmó la OCDE en el 2019 haciendo referencia a los datos recaudados hasta 2018, los cuales se citan in extenso:

Colombia ha realizado importantes mejoras sociales y económicas en los últimos años. Entre 2008 y 2018, la desigualdad y la pobreza se redujeron de forma importante y la tasa promedio anual de crecimiento del empleo fue del 3%. Gracias a los esfuerzos del Gobierno en la lucha contra la informalidad, la tasa de empleo informal disminuyó en 5 puntos porcentuales entre 2008 y 2017, hasta el 53%. Sin embargo, son necesarios mayores avances para abordar las cuestiones estructurales que persisten y conseguir un mercado laboral más inclusivo, también en las zonas rurales.

La mejora de la calidad del empleo fomentaría el crecimiento de la productividad y aumentaría el bienestar de los trabajadores y, al mismo tiempo, se reducirían las desigualdades en el mundo laboral. El nuevo Gobierno ha establecido como una de sus principales prioridades el fomento de la creación de empleos formales, lo que impulsará la calidad del empleo. Pese a que la tasa de empleo está en niveles similares al promedio de los países de la OCDE, el desempeño de Colombia en otros indicadores del mercado laboral es relativamente pobre. La informalidad laboral sigue siendo alta: un tercio de los trabajadores asalariados no contribuyen al sistema de salud. Además, más de la mitad de la población ocupada trabaja por cuenta propia y, en su mayor parte, fuera del mercado de trabajo formal. Entre los trabajadores asalariados, el 28% tienen contratos temporales, el porcentaje más elevado entre los países de la OCDE y casi tres veces el promedio de la OCDE, y el 36% tienen una antigüedad inferior a un año, frente al 19% del promedio de la OCDE. Aproximadamente el 40% de los trabajadores a tiempo parcial preferirían tener un trabajo a tiempo completo, 2,5 veces el promedio de la OCDE aunque no tan elevado como en España, Italia o Grecia, donde más del 60% del empleo a tiempo parcial es involuntario. La combinación de estos indicadores ilustra los desafíos que Colombia tiene por delante para conseguir un mercado laboral más inclusivo⁸.

Han sido históricos los esfuerzos realizados por la OIT para estudiar la economía informal y subrayar la necesidad de fortalecimiento de derechos dentro de esta⁹. Sin embargo, no solo es difícil lograr la formalización del empleo informal existente, sino que además van apareciendo nuevos empleos que se pueden ubicar dentro de la economía informal, como ocurrió con los llamados repartidores, jinetes o riders. Estos trabajadores son los más visibles dentro de la economía de plataformas pues no solo prestan su servicio en el espacio público, sino que además es allí mismo en donde esperan la asignación de las entregas.

Con la formalización se concreta una mayor protección de quienes prestan sus servicios, y se busca eliminar la competencia desleal que se produce entre quienes ejercen una actividad económica con todas las cargas y obligaciones exigidas por el Estado, y quienes no.

Formalizar no implica laboralizar¹⁰ dichos empleos, sino que se ejerzan dentro del marco de la regulación Estatal y del cumplimiento del ordenamiento jurídico. Sin embargo, como se demostrará, hay casos en que no es suficiente la regulación legal sino la laboralización del vínculo, con independencia de que sea subordinado o no. En otras palabras, ante la dificultad de determinar los indicios de la subordinación, bien sea porque se presenta de manera tenue o simplemente porque se concreta de una forma diferente a la tradicionalmente aceptada y reconocida como tal (al punto de que incluso se considere inexistente la subordinación), se propone la posibilidad de acudir al criterio de alta rentabilidad, que de configurarse llevaría al operador jurídico a concluir que se está ante un vínculo regido por un contrato de trabajo.

La tendencia expansiva del derecho del trabajo se ha concretado en desarrollos interpretativos y legislativos tendientes a atribuir una relevancia jurídica a la debilidad del trabajador autónomo, bajo el presupuesto de necesidad de tutela, mediante una progresiva extensión de la disciplina prevista para el modelo típico¹¹ de trabajo a otras formas de trabajo, con el objetivo de dotarlos de protección¹².

El trabajo legalmente típico en materia laboral es el subordinado. Pero además se le ha denominado trabajo típico a la forma como tradicionalmente se ha caracterizado dicha prestación personal. Para la OIT Existen cuatro categorías generales de formas atípicas de empleo: (1) el empleo temporal; (2) el trabajo a tiempo parcial; (3) el trabajo temporal a través de agencia y otras relaciones de trabajo multipartitas; y (4) las relaciones de trabajo encubiertas y el empleo por cuenta propia económicamente dependiente¹³. Pero también las prestaciones personales de trabajo autónomo han sido tipificadas en los ordenamientos jurídicos.

Dentro de las prestaciones personales que se desarrollan en un contexto de autonomía se encuentran los contratos de prestación de servicios (los cuales pueden ser de naturaleza civil, comercial o administrativa), así como otros especiales (el de mandato, el de agencia mercantil, el de preposición, el de corretaje, entre otros).

Con lo anterior se quiere mostrar que, sin importar el arquetipo contractual que predomine para realizar una determinada labor o actividad de forma autónoma¹⁴, características como la temporalidad de las relaciones que surgen se imponen para atender una demanda de servicios heterogénea y compleja a escala global, lo cual hace que nuevas formas de trabajo que surjan se cataloguen como atípicas y sean cada vez más frecuentes.

El criterio de subordinación es conceptual y abstracto, susceptible de concreción mediante elementos indiciarios, y en este sentido flexible en cuanto a su capacidad de adaptación a distintas hipótesis. Sin embargo, se encontró la necesidad de crear otro criterio, también conceptual y abstracto, que permita que las funciones del derecho del trabajo se concreten más eficazmente.

Expresiones fácticas atípicas permiten ver cómo coexisten paralelamente varias formas de producción de bienes y servicios, unas en las que el paradigma de la subordinación continúa siendo necesaria, útil y eficaz, otras en que no, pues lograron desmarcarse de la dinámica establecida dentro de las fábricas (como ocurre, por ejemplo, con el tiempo y el lugar de trabajo).

Los operadores jurídicos han venido buscando para los falsos autónomos respuestas que no son tan rápidas y omnicomprensivas como lo son las nuevas formas de organización del trabajo. Como la prestación del servicio en algunos casos ya no requiere de la presencia del trabajador en los lugares tradicionales, ni de un horario o con una remuneración fija, o dado que el control se ejerce invisiblemente, entre otras características de los nuevos modelos, el criterio de subordinación se ha tornado insuficiente.

Pero además se considera que el criterio de subordinación jurídica es insuficiente como mecanismo de aplicación del derecho del trabajo, pues no satisface las exigencias de justicia ante el contexto actual, por lo cual resulta necesario acudir el criterio de la alta rentabilidad como criterio coadyuvante y subsidiario, en la medida en que complementa al de subordinación (no busca reemplazarla) y se aplica cuando no se logró concretar la existencia de la subordinación. En esta medida, el criterio de la alta rentabilidad desencadenaría, al igual que el de la subordinación, la aplicación del derecho laboral.

EXPLICACIÓN DEL ÍNDICE

La presente investigación tiene cuatro capítulos. En el primero se explicarán las categorías jurídicas de ajenidad, subordinación y dependencia como notas características de la relación laboral, así como sus desafíos y desarrollos. En el segundo capítulo se realizará una aproximación hacia las funciones del derecho y del derecho del trabajo, haciendo especial énfasis en la función económica e histórica, dada la marcada relación que tienen con la justicia, lo cual a su vez servirá como fundamento de la propuesta. Seguidamente, en el tercer capítulo se expondrán las razones que permiten concluir la insuficiencia del criterio de subordinación, para finalizar con las propuestas a dicha insuficiencia, en el cuarto capítulo. Dentro de dichas propuestas, la última parte del cuarto capítulo está dedicada a la concreción de la propuesta aquí formulada: el criterio de alta rentabilidad.

LA PROPUESTA

Con la presente investigación se pretendió construir los fundamentos teóricos que den sustento a la creación de la categoría jurídica de la alta rentabilidad, la cual podrá ser utilizada cuando los mecanismos tradicionales de aplicación del derecho laboral no den una respuesta satisfactoria. Muestra de ello, la problemática generada por los riders.

Se propone entonces la adopción del criterio de la alta rentabilidad como llave de acceso al derecho laboral. Este criterio podría hacerse efectivo de tres formas: mediante un fallo en equidad, mediante la concreción de un nuevo indicio de laboralidad o mediante la intervención legislativa, así:

a. Mediante la aplicación por parte de los jueces, quienes están facultados para fallar en equidad cuando se encuentren frente a una laguna jurídica axiológica luego de constatar el desequilibrio contractual en una relación de trabajo pese a no encontrar los elementos estructurales del criterio de subordinación y consideren que en tal caso concreto no aplicar el derecho del trabajo sería injusto dada la alta rentabilidad que se advierte en quienes se están beneficiando patrimonialmente de dicha prestación del servicio.

b. Mediante la aplicación por parte de los jueces, como indicio de laboralidad (que no de subordinación), que junto con otros indicios tradicionalmente usados les permita concluir que deben otorgar a dicha relación con las garantías que otorga el derecho laboral.

c. Se propone la creación de una norma que contenga el criterio de la alta rentabilidad, cuya redacción se podría proyectar así:

Una relación de trabajo, subordinada o no, también se regirá por las mismas normas del contrato de trabajo cuando al menos una de las personas naturales o jurídicas que se encuentren dentro de la cadena global de producción, cumpla con los requisitos para ser considerada de alta rentabilidad, es decir, que supere los siguientes criterios en cuanto a tamaño y recursos: ...

- Otra fórmula de redacción de una norma jurídica, que introduzca el criterio de la alta rentabilidad, podría consistir en Toda la normatividad laboral aplicable a los contratos de trabajo, será también aplicada a quienes presten un servicio a las personas naturales o jurídicas cuya actividad sea de alta rentabilidad, cuando al menos uno de los beneficiarios directos o indirectos del mismo no sean pymes.

La efectiva ejecución del criterio adicional que aquí se propone (denominado de la alta rentabilidad) es ajena al tradicional discurso que fluctúa entre la autonomía y la subordinación pues incluso así sea un verdadero autónomo, este criterio adicional busca garantizar la misma protección que se otorga a quien tiene un contrato de trabajo, pese a no estar subordinado. Se justifica este criterio, el cual consideramos un cambio de paradigma, pues constituye un mecanismo de ampliación del radio de cobertura del derecho laboral para que así pueda cumplir con las funciones que a esta rama del derecho se le han dado, evitando el trabajo precario, con independencia de que sea este subordinado o no.

No está de más recordar que de manera reiterada se ha hecho mención a la crisis del concepto de subordinación, a la crisis del contrato de trabajo o a la crisis del derecho laboral. Ante el prolongado y reiterativo discurso de dicho estado de