El aborto: Guerra de absolutos

Por Laurence H. Tribe

Laurence H. Tribe hace una revisión histórica de las nociones legales del aborto en Estados Unidos, desde 1920, y expone el lado constitucional del fenómeno, sin pretender con ello descalificar alguna de las posturas en pugna: de quienes se abocan a la defensa de la libertad de la mujer a elegir y a decidir sobre su cuerpo, contra quienes se deciden a abogar por el derecho a la vida de los no nacidos.

• Idioma: Español
• Editorial: Fondo de Cultura Económica
• Fecha de lanzamiento: 25 mar 2013
• ISBN: 9786071613752

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SECCIÓN DE OBRAS DE POLÍTICA Y DERECHO

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EL ABORTO: GUERRA DE ABSOLUTOS

El aborto:

guerra de absolutos

Laurence H. Tribe

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Estudio preliminar de

José Ramón Cossío Díaz,

Luz Helena Orozco y Villa

y Luisa Conesa Labastida

Traducción de

DUBRAVKA SUZNJEVIC

Traducción del prefacio

a la edición en español de

VÍCTOR ALTAMIRANO

Traducción del apéndice de

RICARDO QUINTANA VALLEJO

Primera edición en inglés, 1991

Segunda edición en inglés, 1992

Primera edición en español, de la segunda en inglés, 2012

Primera edición electrónica, 2013

Revisión técnica: Rolando Cañas Moreno

Título original: Abortion: The Clash of Absolutes

W.W. Norton & Company, Inc., 500 Fifth Avenue,

New York, N.Y. 10110

© 1992, 1990 by Laurence H. Tribe

D. R. © 2012, Instituto Nacional de Ciencias Penales

Magisterio Nacional 113, Col. Tlalpan; 14000 México, D. F.

D. R. © 2012, Fondo de Cultura Económica

Carretera Picacho-Ajusco, 227; 14738 México, D. F.

Empresa certificada ISO 9001:2008

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ISBN 978-607-16-1375-2

Hecho en México - Made in Mexico

Acerca del autor

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Laurence H. Tribe (Shanghai, 1941) es profesor de derecho constitucional de la Escuela de Leyes de la Universidad de Harvard y de la Universidad Carl M. Loeb. Es un destacado abogado de apelaciones, así como un distinguido académico; en 2010 fue nombrado por el presidente Obama y el fiscal general Holder para servir como asesor principal de la Presidencia en Acceso a la Justicia. Actualmente se desempeña como miembro de la Comisión Presidencial sobre Becas de la Casa Blanca. Ha escrito 115 libros y artículos, incluyendo su tratado American Constitutional Law, citado más que cualquier otro texto legal estadunidense desde 1950. Es autor de The Invisible Constitution (2008), On Reading the Constitution (en coautoría con Michael Dorf, 1991), Constitutional Choices (1985), entre otras publicaciones.

ESTUDIO PRELIMINAR

José Ramón Cossío Díaz

Luz Helena Orozco y Villa

Luisa Conesa Labastida

INTRODUCCIÓN

¹

Aun cuando han transcurrido más de 20 años desde la primera publicación de este libro, el del aborto sigue siendo uno de los temas más debatidos y polémicos en el derecho y la política estadunidenses y, prácticamente, en todo el mundo. La guerra de absolutos que refiere Laurence H. Tribe, es decir, el enfrentamiento entre lo que identifica como vida y libertad, continúa siendo socialmente polarizante y dista de haber encontrado un equilibrio o al menos ciertas formas de convivencia en el planeta. En los Estados Unidos no hay otra decisión judicial que sea tan cuestionada como Roe vs. Wade, al extremo de ser uno de los elementos definitorios del voto público y de la designación de los integrantes de la Suprema Corte, por ejemplo. Después de Roe, la enorme mayoría de los casos de los que ha conocido la Suprema Corte sobre aborto han limitado sus alcances, aun cuando sigue en pie la ratio decidendi sobre la libertad de la mujer de interrumpir un embarazo antes de la viabilidad del producto sin la interferencia indebida por parte del Estado.

Ante esta falta de consenso mundial, el esfuerzo del Fondo de Cultura Económica al traducir y difundir la obra de Tribe permite a los lectores acercarse a un estudio especializado sobre un tema universal, polémico, no resuelto y recurrente. De esta manera, uno de los más importantes constitucionalistas de los Estados Unidos desarrolla, con una prosa lúcida y accesible, las diferentes facetas de un antiguo conflicto que involucra a disciplinas como derecho, ética, medicina, teología, política y estudios de género. Lo anterior se enriquece con explicaciones precisas y sencillas sobre el constitucionalismo estadunidense, desde la llamada objeción contra-mayoritaria hasta la tesis de los derechos no enumerados, que permiten comprender a cabalidad las vicisitudes jurídicas y sociales que enfrentó y enfrenta la Suprema Corte al abordar un asunto complejo y políticamente sensible.

Dada la radicalidad con que suele tratarse el tema del aborto, una de las ventajas del libro de Tribe es que no pretende probar la corrección, ya sea moral o jurídica, de ninguna de las posiciones enfrentadas. El autor se centra en el desarrollo de los diversos argumentos que conforman lo que llama guerra de absolutos y afronta con rigor académico y honestidad las complejas preguntas que de él surgen.

En este esfuerzo de disección argumentativa, Tribe proporciona un contexto del debate más allá de la experiencia estadunidense, y muestra, por un lado, la universalidad del fenómeno consistente en interrumpir un embarazo y, por el otro, las diversas maneras en que se ha tratado jurídicamente en otras sociedades. En efecto, explica que la perspectiva imperante en los Estados Unidos, que consiste en reconstruir el debate sobre el aborto en lo que respecta a los derechos individuales en conflicto —el derecho a la privacidad y autonomía de la mujer versus el derecho del feto a la vida—, no es compartida en numerosas sociedades, y también tiene en cuenta las diferencias que se consideran importantes en diversos pueblos y momentos históricos.

Tribe dedica un capítulo de su obra a explicar diferentes perspectivas sobre la interrupción del embarazo desde las culturas clásicas hasta la última década del siglo XX, en Europa, Asia, Australia y Canadá. Con gran capacidad de síntesis y claridad, ofrece un panorama general histórico para destacar que tanto los Estados Unidos como la enorme mayoría de los países que conforman Europa occidental transitaron de legislaciones sumamente restrictivas del aborto durante el siglo XIX a regulaciones crecientemente permisivas a partir de la segunda mitad del siglo XX.

Una conclusión relevante de esta obra consiste en destacar la enorme diferencia, en los años noventa, entre la narrativa constitucional sobre la interrupción del embarazo en los Estados Unidos y en Europa occidental. Afirma que mientras la construcción estadunidense tiene como premisa un individualismo ético que termina llevando el asunto a planteamientos de derechos individuales, el discurso europeo se centra en el valor colectivo de la vida humana, a partir del cual se enumeran diversas circunstancias que permiten interrumpir un embarazo (por ejemplo, cuando hay riesgo para la salud de la madre, violación, incesto, malformación en el feto o ciertas razones socioeconómicas). Por ello, afirma que mientras en los Estados Unidos se incorporó un sistema de plazos, Europa occidental adoptó uno de indicaciones/circunstancias.

Es necesario señalar que si bien esta descripción era acertada cuando Tribe escribió este libro, ya no es del todo vigente en la actualidad. Hoy en día la gran mayoría de los países europeos prevé un sistema de plazos en combinación con el de indicadores/circunstancias. Es decir, todos los países que pertenecen a la Unión Europea (con excepción de Malta) establecen en su legislación la posibilidad de interrumpir un embarazo a solicitud de la madre durante algún periodo, que va de las 10 semanas (Turquía) a las 24 semanas (Países Bajos).²

Es innegable que el origen de las regulaciones europeas sobre el aborto difiere en términos justificativos de la posición estadunidense sobre la libertad de las mujeres de interrumpir un embarazo. Prueba de ello es la influyente sentencia del Tribunal Constitucional alemán del 28 de mayo de 1993, en la que, reiterando un precedente de 1975, determinó que el feto está protegido por el derecho constitucional a la vida. Si bien a partir de esta decisión se ha establecido una legislación que permite la despenalización del aborto durante el primer trimestre de embarazo siempre que se agote el periodo de tres días de reflexión, llama la atención el estatus que se le confiere al producto de la concepción como sujeto de derechos. Lo anterior resulta interesante cuando sabemos que en Roe la Suprema Corte estadunidense afirmó categóricamente que la palabra persona a la que le concede protección constitucional la Decimocuarta Enmienda no incluye a los no nacidos. Esta última afirmación no ha sido motivo de disenso en el máximo tribunal estadunidense y ninguno de sus integrantes ha defendido la posición contraria.

El énfasis de Tribe al estudiar los tratamientos que se le han dado al aborto en diversas épocas y latitudes en términos jurídicos, éticos y sociales es el que anima el presente estudio preliminar. ¿Qué relevancia tiene saber que 39% de la población mundial vive bajo legislaciones que permiten el aborto electivo durante cierto periodo?³ ¿Por qué es importante saber que solamente seis países en el mundo prohíben el aborto en términos absolutos y cuatro de ellos están en el continente americano? ¿Qué utilidad tiene identificar las diversas y complejas regulaciones sobre la interrupción del embarazo en nuestra región?

En la era en que vivimos es cada vez más estrecha la relación entre el orden jurídico nacional y los órdenes jurídicos extranjeros o el internacional.⁴ Ya sea que adoptemos una posición resistente o una proclive a esta apertura, el diálogo entre la pluralidad de órdenes jurídicos es inevitable. Las referencias cruzadas entre tribunales constitucionales alrededor del mundo y la recepción nacional de las sentencias y los pronunciamientos de los órganos de control de los sistemas regionales y universal forman parte de nuestra realidad constitucional. De ahí nace la urgencia de emprender análisis serios e informados sobre otros órdenes jurídicos a fin de mejorar la toma de decisiones legislativas y judiciales respecto de conflictos que se presentan entre nosotros.

La obra de Tribe, publicada originalmente en inglés, permitió iniciar este diálogo, particularmente con los Estados Unidos. Para continuar lo que él dejó escrito hasta 1992, este estudio preliminar tiene como objetivo ofrecer al lector un amplio panorama sobre las regulaciones del aborto no sólo en la realidad estadunidense actual, sino también en México y el resto del continente americano. En este sentido, es un intento de actualizar y complementar su trabajo mediante la exposición de lo que ha sucedido en el ámbito regional, tanto en el plano jurisdiccional como en el legislativo.

A fin de lograr este objetivo, nos enfocaremos en la labor de los jueces como forjadores de la narrativa constitucional sobre el aborto. Para ello, daremos cuenta de los casos más relevantes de los que ha conocido la Suprema Corte de los Estados Unidos en la materia desde la publicación del libro de Tribe hasta 2012. A continuación, analizaremos los casos que ha discutido y resuelto la Suprema Corte mexicana respecto de la regulación del aborto en el Distrito Federal, así como de la protección de la vida del producto de la concepción prevista en las constituciones locales de diversas entidades federativas.

Por último, haremos un análisis legislativo general sobre las diversas regulaciones existentes en los 36 países americanos, así como uno particular en las 32 entidades federativas y la Federación que conforman el orden jurídico mexicano. Lo anterior nos permitirá establecer, en términos comparativos, qué regulaciones son más favorables para la vida o para la libertad, con objeto de presentar un balance del estado que guarda la guerra de absolutos en la región.

JUECES Y ABORTO: RETROSPECTIVA DE DOS DÉCADAS EN LOS ESTADOS UNIDOS Y MÉXICO

Los Estados Unidos: la libertad de elegir la interrupción de un embarazo como un derecho fundamental

La apasionante historia que relata Tribe sobre la guerra de absolutos se detiene, como se dijo, en 1992, aun cuando en un epílogo da cuenta de la decisión de la Suprema Corte estadunidense en Planned Parenthood vs. Casey resuelta el 29 de junio de ese mismo año.⁵ A partir de entonces se ha fallado una importante serie de decisiones, algunas como protección del acceso al aborto y otras permitiendo que, mediante la regulación estatal, se limite lo dicho en Roe. No se pretende aquí agotar todos y cada uno de los casos en los que ha habido algún pronunciamiento judicial sobre la interrupción del embarazo, sino mencionar aquellos que se consideran más relevantes en la materia.

El esquema básico Roe-Webster-Casey

Ya desde 1973, la decisión en Roe extrajo de la arena política el estatus legal del aborto en todo el territorio estadunidense. Para ello, la Suprema Corte estableció el célebre marco trimestral obligatorio para toda la Unión Americana en el siguiente sentido: 1) en el primer trimestre del embarazo, el gobierno no puede interferir en la decisión de una mujer de interrumpir aquél, salvo insistir en que la práctica sea realizada por un médico con licencia; 2) en el segundo trimestre, el gobierno tiene la facultad de regular el aborto únicamente en lo relativo a preservar y proteger la salud de la mujer (en otros términos, las únicas regulaciones estatales permitidas serían aquellas que estuvieran diseñadas para garantizar que el procedimiento fuera realizado de manera segura), y 3) en el último trimestre, ya que el feto es viable fuera del útero materno, la protección de su vida se convierte en una razón apremiante o compulsiva (compelling reason) para el aparato gubernamental, por lo que se encuentra plenamente justificada su intervención. En esta última etapa, el gobierno puede regular o incluso prohibir el aborto para el efecto de proteger la vida fetal, a menos que su práctica sea necesaria para preservar la vida o la salud de la madre. Por último, la Suprema Corte declaró que ningún estado tiene la facultad de adoptar una sola teoría de la vida que nulifique la libertad de las mujeres.

Con este reconocimiento contundente del derecho a interrumpir el embarazo, el margen de acción de los estados quedó sumamente reducido. Las acciones posibles para modificar esta situación se limitan, dificultades aparte, a cambiar la integración del Poder Judicial Federal o a conseguir una enmienda a la Constitución para introducir una prohibición absoluta del aborto. El procedimiento de enmienda es muy complejo, de ahí que los sectores provida (pro-life), conservador y cristiano siguieran la primera estrategia.

Para 1989, la Suprema Corte tenía una integración distinta al fallar Webster vs. Reproductive Health Services.⁶ En Webster, el tribunal estadunidense analizó la constitucionalidad de una ley de Misuri que imponía restricciones a la utilización de fondos, facilidades y empleados públicos para la realización de abortos. En una votación dividida, la Suprema Corte declaró que dicha legislación era constitucional, y con ello abrió la puerta —por primera vez después de Roe— a la regulación estatal. Cabe destacar que cuatro de los jueces de la mayoría —William Rehnquist, Byron White, Anthony Kennedy y Antonin Scalia— se apartaron expresamente de la narrativa establecida en Roe.

Como bien señala Tribe, fue con el caso Webster como se inició un patrón de litigio basado primordialmente en la reacción de las legislaturas estatales antiaborto que buscaron y buscan limitar los alcances de Roe, partiendo del reconocimiento de que el gobierno sí puede regular el aborto desde el inicio del embarazo mientras no haga nugatorio el derecho de las mujeres a interrumpirlo. De ahí que, paradójicamente, la Corte reafirmó en Webster este derecho individual y, al mismo tiempo, concedió a los gobiernos estatales una mayor intervención en su regulación. De hecho, la percepción generalizada a partir de Webster fue que la revocación total de Roe era un asunto de tiempo.⁷

Otra línea de acción del movimiento provida fue la promulgación de leyes que requirieran un consentimiento informado y, en caso de menores de edad, consentimiento y notificación paternos.⁸ Asimismo, se le concedió al padre un derecho de autorización y se pretendió prohibir la interrupción del embarazo por razones específicas, como la selección del sexo del bebé.⁹

Uno de los estados que promulgaron este tipo de legislación fue Pensilvania. Su ley proponía el cumplimiento de los siguientes requisitos:

• Que los médicos proveyeran a la mujer con información sobre los riesgos y posibles complicaciones al practicarse un aborto;

• Que la mujer casada notificara a su cónyuge la decisión de practicarse un aborto antes de someterse al procedimiento;

• Que la mujer menor de edad obtuviera el consentimiento previo de alguno de sus padres o tutores;

• Que transcurriera un periodo de 24 horas de espera entre la solicitud y la práctica del aborto, y

• Que se realizaran determinados reportes por parte de las clínicas proveedoras del servicio.

Ante lo que consideraron una afrenta al precedente judicial de Roe, diversas clínicas y médicos que prestaban el servicio de interrupción del embarazo impugnaron la constitucionalidad de la ley de Pensilvania en Planned Parenthood vs. Casey. El caso llegó a la Suprema Corte que, conformada entonces por una mayoría considerada conservadora, tuvo en Casey la posibilidad de revocar Roe. Sin embargo, tres de estos jueces —Sandra O’Connor, Anthony Kennedy y David Souter— respetaron dicho precedente en su parte esencial, para sorpresa e indignación de algunos de sus colegas.¹⁰ Es decir, la mayoría reafirmó que el derecho a interrumpir un embarazo estaba protegido en la Constitución. Si bien rechazó expresamente el marco trimestral,¹¹ el máximo tribunal desarrolló en Casey el llamado test de la carga indebida (undue burden). Este nuevo estándar, más laxo que el previsto en Roe, estableció que una legislación estatal sobre aborto resultaba inconstitucional si incorporaba obstáculos sustanciales para el ejercicio del derecho a optar por interrumpir un embarazo antes de la viabilidad del feto. En el caso concreto, la Corte decidió que el requisito consistente en la notificación previa al cónyuge constituía un obstáculo sustancial (y, por ende, inconstitucional), ya que dicha disposición le otorgaba demasiado poder al esposo sobre la esposa y ello podría agravar las situaciones de abuso conyugal. La Corte consideró que los demás requisitos eran compatibles con la Constitución.

Al igual que en Webster, la Suprema Corte limitó en Casey los alcances de Roe pero ratificó el derecho de las mujeres a interrumpir su embarazo. En este sentido, en la guerra de absolutos parecía que la libertad mantenía su lugar privilegiado. A lo anterior habría que agregar, de manera muy relevante, que en la decisión se incorporó un argumento de igualdad y no solamente aquel sobre el derecho a la privacidad.

En efecto, en Casey se destaca que la habilidad de las mujeres para participar de manera equitativa en la vida social y económica de la nación se ha visto facilitada con la habilidad de controlar sus vidas reproductivas. Esta declaración demuestra un entendimiento del tema muy distinto del de 1973, al cual volveremos más adelante. Sin embargo, si algo mostró Casey fue un tribunal profundamente dividido, a punto de cambiar su integración y con miembros de reciente incorporación convencidos de que la jurisprudencia sobre interrupción del embarazo debía revocarse.

Protestas anti-aborto, libertad

de expresión y derecho a decidir

Un conjunto interesante de casos es el relativo a la protección legal destinada al acceso al aborto. En algunos países existen precedentes judiciales o legislaciones cuya finalidad es salvaguardar las instalaciones del servicio de interrupción legal del embarazo, así como la protección de sus pacientes y empleados en contra de la obstrucción, el vandalismo o las manifestaciones agresivas de los defensores provida. La forma más común para lograr este objetivo es el establecimiento de una zona de protección o contención (buffer zone) en el perímetro de dichas clínicas, limitando el acercamiento de los manifestantes a las instalaciones o a las personas que quieren ingresar a ellas.

La Suprema Corte estadunidense ha analizado la constitucionalidad de estas medidas a la luz de la libertad de expresión de los manifestantes provida. En Florida, por ejemplo, donde este movimiento es particularmente agresivo, una Corte estatal emitió una orden que prohibía a los manifestantes acercarse más de 15 metros a la entrada de las clínicas o a 100 metros de las personas que ingresaban o salían de aquéllas.¹² De esta manera creaba dos zonas de protección o contención: la que protegía a la clínica era fija y la que protegía a empleados y pacientes era flotante. Asimismo, se les prohibía causar ruido de las 7:30 hasta las 12:00 horas de sábado a domingo, lapso destinado a procedimientos y recuperación de las pacientes, así como hostigar a las pacientes y mostrarles imágenes sin su consentimiento.

En Madsen vs. Women’s Health Center, la mayoría de la Suprema Corte se pronunció a favor de la constitucionalidad de la medida de la Corte estatal de Florida consistente en mantener una distancia de 15 metros de la entrada de las clínicas, ya que la restricción a la libertad de expresión era necesaria para servir al interés significativo del gobierno (significant government interest) de permitir el ejercicio legítimo de un derecho.¹³ Sin embargo, el máximo tribunal estadunidense consideró que las demás disposiciones obstruían de manera innecesaria la libertad protegida por la Primera Enmienda. Un enérgico disenso estuvo a cargo de Scalia, Thomas y Kennedy. Esta minoría consideró que si los manifestantes no estaban realizando actividad criminal alguna, entonces el gobierno no debía vulnerar su libertad de expresión.

En Schenck vs. Pro-Choice Network of Western New York, la Suprema Corte declaró inconstitucional una orden judicial que establecía una zona de protección o contención flotante de cinco metros para aquellas personas que acudían a clínicas de aborto en el estado de Nueva York, por considerar que afectaba demasiado las libertades de expresión y de reunión.¹⁴

En este sentido, la Corte argumentó que una prohibición de esta naturaleza —que siguiera al paciente o empleado de la clínica a donde dirigiera sus pasos— era imprecisa y difícil de implantar por las autoridades; en contraposición, la Corte afirmó la constitucionalidad de zonas de protección fijas para salvaguardar la entrada a los centros médicos.

En otro caso, el estado de Colorado promulgó una ley que requería 2.5 metros de separación entre los manifestantes provida y la entrada de las clínicas de salud que practicaban abortos, ello con la finalidad de evitar que dichas personas protestaran o distribuyeran folletos sin el consentimiento de aquellas que ingresaban a dichas instalaciones, ya que estas últimas podrían resultar vulnerables física y emocionalmente. En Hill vs. Colorado, la Suprema Corte decidió con una votación de seis a tres que dicha medida legislativa no violentaba la libertad de expresión protegida por la Primera Enmienda.¹⁵ La mayoría argumentó que si bien la ley no establecía la política menos restrictiva para el ejercicio de ese derecho, era suficiente porque dejaba libres otros canales de comunicación. En efecto, la ley permitía que los manifestantes se expresaran a una distancia determinada, ya fuera a gritos o con pancartas. La única acción prohibida consistía en un acercamiento no consentido para increpar o distribuir panfletos en propia mano.

En su disenso, el juez Scalia cuestionó la razón por la que una ley podía establecer una distinción entre manifestantes provida y aquellos individuos que realizaban otras protestas sociales, y restringir el derecho a unos y no a otros. Asimismo, el juez argumentó que proteger a los ciudadanos contra determinadas expresiones no era un interés apremiante o compulsivo del Estado. Por su parte, los jueces Thomas y Kennedy expresaron en su disenso que dicha restricción a la libertad de expresión estaba basada en el contenido de la protesta y no en su forma, lo que violaba directamente la Primera Enmienda.

Los pronunciamientos relatados muestran las dificultades prácticas que surgen por la polarización social de un tema sensible. Por un lado, los defensores de este tipo de medidas aseguran que estas zonas de protección o contención son necesarias para garantizar el ejercicio de un derecho protegido por la Constitución: la libertad para optar por interrumpir un embarazo antes de la viabilidad del feto. Su posición se robustece cuando se tiene en cuenta que en la historia reciente de los Estados Unidos se han documentado acciones de intimidación, agresión e incluso homicidio a médicos y equipos de salud que realizan este tipo de procedimientos.¹⁶ Por el otro lado, el derecho más valorado en el contexto estadunidense es, sin lugar a dudas, la libertad de expresión, lo cual se refleja en las divididas votaciones de la Corte cuando estos derechos entran en conflicto.

Stenbergh vs. Carhart¹⁷ y la prohibición

de métodos abortivos específicos

Un nuevo capítulo en la jurisprudencia estadunidense sobre el aborto comenzó cuando el Partido Republicano ganó la mayoría en la Cámara de Representantes en 1994, ya que impulsó de manera prioritaria la agenda provida. En contrapartida, el presidente Clinton intentó promulgar de legislación federal tendiente a proteger el acceso al aborto y a la anticoncepción. Sin embargo, en los ocho años que Clinton estuvo en la Casa Blanca no consiguió que el Congreso aprobara su propuesta.

En este contexto político sobresale el intento de los legisladores provida en el Congreso de promulgar una ley que negara fondos federales para aquellos médicos que interrumpieran un embarazo con un método específico que llamaron aborto con nacimiento parcial. Habitualmente, cuando se ha iniciado el segundo trimestre del embarazo y se vuelve imposible realizar el aborto por el método de succión, el procedimiento que comúnmente se realiza es el llamado D&E (dilatación y evacuación), mediante el cual se dilata el cuello uterino para introducir un fórceps y sacar al feto del cuerpo de la mujer. Después de la semana 15, el tamaño del feto hace imposible que pueda extraerse completo y por ello se hace necesario desmembrarlo. Un segundo método es el llamado D&X (dilatación y evacuación intacta), mediante el cual se evacua el feto intacto, aplastando el cráneo para que su cuerpo entero pase por la pelvis, evitando el riesgo de que algunas partes queden adheridas al cuello del útero. En este procedimiento, la última parte de la extracción del feto ocurre en el canal vaginal y no en el cuello uterino, y a menos que se le haya administrado a éste una dosis letal del medicamento Digoxina (que provoca un paro cardiaco), el feto estará vivo durante la extracción.

Los partidarios del movimiento provida consideran que el método D&X implica un nacimiento parcial y, por ende, un infanticidio. En contraposición, los defensores de la libertad de elegir sostienen que el método D&X se utiliza únicamente durante las primeras etapas del embarazo, cuando el feto no es viable, de ahí que no sea posible hablar de nacimiento alguno. En esta disyuntiva, el presidente Clinton vetó la legislación aprobada en el Congreso. Sin embargo, 30 estados de la Unión promulgaron leyes que prohibieron el método citado, que fueron declaradas inconstitucionales por diversas cortes federales.¹⁸

La primera legislación con estas características que conoció la Suprema Corte fue la de Nebraska, promulgada en 1999 e impugnada por un médico a los dos días de su entrada en vigor. Esta ley estatal prohibía el aborto con nacimiento parcial, definido como un procedimiento en el que el médico extrae por vía vaginal a un nonato vivo, por ser contrario a la moral pública. De acuerdo con el texto legal, aquel médico que lo realizara perdería su licencia. La única excepción prevista era que su práctica fuera necesaria para salvar la vida de la mujer. En Stenbergh vs. Carhart, fallado en el año 2000, la mayoría del máximo tribunal —conformada por los jueces Breyer, Stevens, O’Connor, Souter y Ginsburg— declaró la inconstitucionalidad de la medida legislativa de Nebraska por dos razones fundamentales: 1) la prohibición absoluta del método D&X no preveía excepción en caso de peligro para la salud de la madre, ya que únicamente consideraba el supuesto de riesgo de la vida, y 2) la redacción de la ley era ambigua y tenía como consecuencia sancionar a los médicos que practicaran tanto el método D&E como el D&X, lo cual sumaba 90% de los procedimientos realizados después del primer trimestre y constituía una carga indebida (undue burden) en el ejercicio del derecho legítimo a interrumpir un embarazo.

Un aspecto crucial de la sentencia fue la consideración del material probatorio presentado en el tribunal de distrito que había conocido previamente del asunto. El estado de Nebraska asumió la posición consistente en que el método D&X nunca era médicamente necesario.¹⁹ Sin embargo, el juez de distrito y diversos testimonios de expertos concluyeron que en ciertas circunstancias dicho procedimiento era más seguro para la salud de la mujer. El juez Breyer, ponente de la sentencia, reconoció que no había estudios científicos que documentaran comparativamente la seguridad de esta operación respecto de otras y que había divergencia médica al respecto.²⁰ La mayoría consideró que, ante la incertidumbre, las leyes estatales no podían obligar a un médico a utilizar métodos abortivos más riesgosos para la salud de una mujer.²¹

En sus votos concurrentes, Ginsburg y Stevens trataron lo relativo a la discrecionalidad de los médicos al momento de intervenir a un paciente. Para estos jueces, resultaba incomprensible que un Estado pretendiera tener un interés legítimo a fin de obligar a un médico a realizar cualquier procedimiento que no fuera el que dicho profesional considerara más beneficioso para la salud de la mujer.

En contraposición, los jueces Kennedy, Thomas, Scalia y Rehnquist emitieron su voto disidente. Kennedy consideró que la ley de Nebraska era congruente con Casey, pues permitía que las leyes estatales preservaran la vida prenatal hasta cierto punto y, por ello, criticó a la mayoría por estar aplicando erróneamente dicho precedente. Thomas cuestionó la existencia misma del derecho a la privacidad, ya que a su juicio no se encontraba explícitamente mencionado en la Constitución, y reafirmó su franca oposición a toda la jurisprudencia sobre interrupción del embarazo desde Roe. Por su parte, Scalia reiteró su distancia del estándar de carga indebida en Casey, sosteniendo que era dudoso en su aplicación y carente de todo principio en su origen. Por último, Rehnquist —quien había fallado en contra del criterio establecido en Casey— acompañó a Kennedy en su disenso, por considerar que al menos este último había aplicado el precedente correctamente.

Gonzales vs. Carhart y la deferencia

a los hallazgos del Congreso

Un nuevo giro político se dio con la llegada del candidato republicano George W. Bush a la presidencia. En clara respuesta a Stenberg, el Congreso promulgó la Ley de Nacimiento Parcial (Partial Birth Act) en 2003, que prohíbe el aborto con nacimiento parcial, definido como el procedimiento mediante el cual la persona que lo realiza deliberada e intencionalmente extrae a un feto vivo por vía vaginal (de modo tal que toda su cabeza se encuentre fuera del cuerpo de la madre o, de encontrarse al revés, sus piernas y tronco se encuentren fuera del cuerpo de la madre) con la intención de quitarle la vida.²² El texto legal prevé la excepción de que el procedimiento pueda realizarse si está en peligro la vida de la madre, pero no incluye la excepción respecto de la salud. Asimismo, para evitar un posible conflicto con el precedente en Stenberg, la legislación cita los hallazgos del Congreso (Congressional findings), y afirma que el aborto con nacimiento parcial implica serios riesgos en la salud de una mujer que se somete a él y que no existe evidencia médica creíble de que los abortos con nacimiento parcial sean seguros o más seguros que otros procedimientos. La misma ley menciona que, de acuerdo con su propia jurisprudencia, la Suprema Corte está obligada a mostrar gran deferencia a los hallazgos fácticos realizados por el Congreso de los Estados Unidos. Con esta explicación, el órgano de representación pretendió blindar la constitucionalidad del precepto ante una probable revisión judicial, lo cual efectivamente aconteció.

La Suprema Corte conoció en 2007 la impugnación a la Ley de Nacimiento Parcial en Gonzales vs. Carhart, después de que una corte federal de apelaciones había declarado su inconstitucionalidad. La integración de la Corte había cambiado respecto de Stenberg a partir de la incorporación de John Roberts y Samuel Alito en los lugares de los jueces Rehnquist y O’Connor, respectivamente. Como era previsible, la ausencia de O’Connor fue relevante para el resultado de la votación de los jueces.

La mayoría del máximo tribunal —conformada por Kennedy, Roberts, Alito, Thomas y Scalia— consideró que la Ley de Nacimiento Parcial era constitucional, ya que no imponía una carga indebida al derecho de las mujeres a interrumpir un embarazo. Para ello, llevó a cabo una argumentación precisa para diferenciarse de Stenberg y no revocar la obligatoriedad de este precedente. Así, la mayoría sostuvo que, en congruencia con la jurisprudencia sobre aborto, el Estado tiene el interés legítimo de proteger la vida fetal desde el inicio del embarazo —como se afirmó en Casey—, por lo que las leyes estatales encaminadas a este fin eran constitucionales. En particular —afirmó la mayoría—, las preocupaciones morales y éticas que conlleva el método D&X constituyen un interés sustancial del Estado para regular los procedimientos abortivos, no únicamente a partir de la viabilidad del feto, sino durante todo el embarazo. La manera en que la mayoría abordó el asunto sobre la falta de consenso en la comunidad científica sobre la seguridad del método D&X merece mayor desarrollo.

El juez Kennedy, ponente de la sentencia, explicó que la diferencia entre la ley de Nebraska y la legislación federal radica en que para esta última el Congreso realizó legítimos hallazgos sobre los riesgos que conlleva el procedimiento D&X. De ahí concluyó que como el Poder Judicial debía ser deferente ante ellos, los datos del Congreso bastaban para considerar que no era necesario que la ley incluyera una excepción destinada a permitir este método abortivo para los casos en que estuviera en riesgo la salud de la madre. En este sentido, y por primera vez en la historia de los Estados Unidos, se prohibió un procedimiento médico que, al menos para un sector de la ciencia, podría ser necesario para salvaguardar la salud de una persona.²³

Un elemento crucial de la opinión mayoritaria fue la incorporación del argumento sobre la prohibición de ciertos métodos abortivos como protección ya no del feto, sino de la mujer.²⁴ Kennedy sostuvo que un Estado puede legítimamente prevenir que las mujeres se realicen determinado procedimiento de aborto si existe el riesgo de que lleguen a arrepentirse.²⁵ En otros términos, la restricción prevista en la Ley de Nacimiento Parcial puede encontrar una justificación en proteger a las mujeres contra sí mismas cuando eligen practicarse un aborto que puede implicar riesgos a su salud física y mental. ¿Este interés estatal es legítimo o implica un paternalismo injustificado que viola la autonomía individual? Reva Siegel cuestionó la posición de la mayoría en Gonzales vs. Carhart por tergiversar la retórica de la elección en forma tal que termina por cuestionar la capacidad de independencia y juicio de las mujeres para tomar decisiones respecto de su vida reproductiva.²⁶ La construcción estereotípica que hizo Kennedy sobre el lazo natural de afecto entre la mujer y el producto de la concepción —sostiene Siegel— es contraria a la dignidad humana de las mujeres.

La jueza Ginsburg elaboró un enérgico disenso respecto de la posición mayoritaria, acompañada por sus colegas Souter, Stevens y Breyer. Su argumento central fue que la mayoría no aplicó la jurisprudencia sobre aborto y soslayó la ratio decidendi en Casey. Ginsburg retomó la línea argumentativa que se asomaba en este precedente sobre la importancia de la autonomía personal y el derecho a la igualdad, en lugar de limitarse al lenguaje sobre el derecho a la privacidad que impera en Roe. Esta construcción es quizá la más relevante por lo que hace a la narrativa constitucional de la Suprema Corte sobre el tema del aborto y, a pesar de estar fundamentalmente incorporada en un voto disidente, modifica diametralmente la concepción sobre la guerra de absolutos de Tribe al incorporar nuevos valores y derechos. Si bien desde Casey se anunció este modelo basado en la igualdad, la posición disidente de Gonzales vs. Carhart lo reafirmó con toda contundencia: el aborto no encuentra su justificación en una noción generalizada sobre privacidad, sino en la autonomía de la mujer y su derecho a determinar el curso de su vida y, por ende, a gozar de igual ciudadanía.²⁷

Sobre la inexistencia en la legislación impugnada de la excepción sobre la salud de la mujer, Ginsburg criticó con severidad a la mayoría por usurpar indebidamente la toma de decisiones de los médicos, a pesar de que un sector científico importante consideró que el D&X podría ser el indicado en determinadas circunstancias. La prohibición de este procedimiento —se afirmó en el disenso— constituye una carga indebida que obstaculiza el ejercicio legítimo del derecho a interrumpir un embarazo. Esta posición encuentra una resonancia en aquella sostenida en Stenberg, entonces mayoritaria: ¿puede y debe el Congreso o la Suprema Corte tomar el papel del médico?

En las dos décadas que han transcurrido desde la primera publicación de este libro, la discusión sobre la interrupción del embarazo ya no se limita al choque de absolutos entre vida y libertad. Tal y como anunciaba Tribe en su epílogo de 1992, los derechos en colisión incluyen autonomía, igualdad, salud y dignidad. En los casos que ha conocido la Suprema Corte estadunidense ha habido pronunciamientos de los jueces que reconocen la complejidad de los valores, principios y derechos en juego. En este sentido, la narrativa de Roe del derecho a la privacidad ya no da cuenta integralmente de los elementos que componen el debate actual.

México: tres momentos constitucionales

A diferencia de lo que se acaba de estudiar, el caso mexicano comienza en 2000 con una serie de cambios legales de carácter originariamente permisivo. Ello marca una diferencia fundamental en cuanto a argumentación constitucional se refiere y torna complicado comparar la situación mexicana con la de otros países, de ahí que en este apartado hagamos un esfuerzo por describir el modelo mexicano.

De entrada podemos decir que mientras las reformas de 2000 y 2008 en el Distrito Federal favorecieron la libertad, aquellas realizadas por las diversas entidades federativas estuvieron dirigidas a proteger la vida. No se trata de supuestos aislados sino de tres momentos constitucionales engarzados y cuya historia comienza en 1997 con la instauración de la I Legislatura del Distrito Federal —resultado de la reforma política y electoral de 1996—,²⁸ órgano que desde sus inicios ha contado con mayoría absoluta —salvo el lapso 2000-2003—²⁹ de la fuerza política mexicana identificada con la izquierda: el Partido de la Revolución Democrática (PRD).³⁰

Los porcentajes anteriores resultan claves para esta historia constitucional, pues las acciones de inconstitucionalidad de 2000 y 2008 fueron intentos de invalidar reformas llevadas a cabo por la Asamblea Legislativa, mientras que las promovidas en 2009 por las entidades federativas bien podrían considerarse una reacción al pronunciamiento emitido por la Suprema Corte sobre la constitucionalidad de la reforma de 2008 en la capital.³¹

Las preguntas a las que tuvo que enfrentarse la Corte en estos tres momentos son las siguientes: ¿es constitucional la despenalización del aborto en caso de malformaciones genéticas? ¿Es válida la libre interrupción del embarazo dentro de las primeras 12 semanas de gestación? Y, más recientemente, ¿es constitucional que las constituciones locales protejan la vida desde el momento de la concepción? Las respuestas a estas interrogantes constituyen el marco dentro del cual se ha desarrollado, siguiendo a Tribe, la guerra de absolutos en México. En las siguientes líneas destacaremos las ideas principales que se desprenden de estos cuestionamientos a fin de aportar un panorama sobre el estatus de este asunto.

Acción de inconstitucionalidad 10/2000

y exclusión de punibilidad del aborto eugenésico

El 25 de septiembre de 2000 una minoría calificada de los diputados integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal promovió una acción de inconstitucionalidad demandando la invalidez de los artículos 334, fracción III, del Código Penal, y 131 bis del Código de Procedimientos Penales, ambos del Distrito Federal, reformados mediante decreto publicado en la Gaceta Oficial de esa entidad el 24 de agosto del mismo año.

El primer artículo reformado estableció una excusa absolutoria del delito de aborto en caso de alteraciones genéticas o congénitas del producto del embarazo que puedan dar como resultado daños físicos o mentales que pudieran poner en riesgo la supervivencia del mismo.³² El segundo contiene la facultad del Ministerio Público local de autorizar la práctica del aborto en caso de violación.

En el proyecto elaborado por la ministra Sánchez Cordero se estudiaron tres temas centrales: a) la adecuada motivación de la disposición, b) la posible vulneración al principio de certeza en materia penal y, finalmente, c) la posible violación a las garantías de igualdad y respeto a la vida. Como los primeros dos temas no se refieren al núcleo duro de la guerra de absolutos sino a asuntos periféricos y que atienden más a las particularidades del ordenamiento mexicano, los consideraremos brevemente.

Sobre la motivación la Corte estableció que se habría cumplido este requisito utilizando para ello un estándar de motivación formal y no sustancial, que ha sido modificado por criterios posteriores.³³ La Corte tomó como válida la justificación que se desprende del proceso legislativo relativa a que la relación social que reclamaba regulación correspondía al problema de salud pública consistente en la mortalidad de mujeres embarazadas con motivo de abortos ilegales, por lo que el texto reformado ayudaría a impedir esa práctica aunque solamente fuera para el supuesto acotado del aborto eugenésico.³⁴ En cuanto a lo segundo, desestimó el argumento planteado por la minoría legislativa al estimar que el artículo contaba con los elementos suficientes para su correcta aplicación por determinar en cada caso específico si se llenaron los supuestos de la norma y que, tratándose de situaciones futuras e inciertas, correspondería al juez determinar si se reunían tales requisitos.

El tercer argumento es más relevante, porque ahí se plantea la guerra de absolutos. En este primer esfuerzo por determinar si la Constitución mexicana protege la vida en general y la vida prenatal en particular, la mayoría integrada por los ministros Azuela Güitrón, Castro y Castro, Gudiño Pelayo, Román Palacios, Sánchez Cordero, Silva Meza y Góngora Pimentel declaró que el artículo 14 constitucional reconoce como derecho fundamental inherente a todo ser humano, el derecho a la vida y protege este derecho de manera general, es decir, protege toda manifestación de vida humana, independientemente del proceso biológico en el que se encuentre.³⁵ Lo anterior se sustentó a partir de la interpretación del mandato genérico establecido en el artículo 14 mencionado (esto en el sentido de que nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho) de manera conjunta con el texto derogado del artículo 22 constitucional que establecía la prohibición de la pena de muerte salvo en determinados supuestos.³⁶

Al preguntarse sobre el momento en el que se inicia la protección constitucional a partir de la lectura de los artículos 4° (derecho a la salud e igualdad entre hombre y mujer) y 123, apartados A, fracción XV, y B, inciso c) (protección laboral para la mujer embarazada), en la sentencia se afirma que de un análisis integral de todos los artículos señalados con anterioridad se desprende válidamente que la Constitución federal sí protege la vida humana y de igual forma protege al producto de la concepción en tanto que éste es una manifestación de la vida humana independientemente del proceso biológico en el que se encuentre.³⁷ A ello se agrega lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño, el Código Penal Federal, el Código Penal para el Distrito Federal, el Código Civil Federal y el Código Civil para el Distrito Federal.

Aunque podría pensarse que estas determinaciones servirían como fundamento para declarar la inconstitucionalidad del artículo, el criterio final se decanta por su validez por considerar que esta excusa absolutoria es excepcional y dramática, puesto que el Estado no puede sancionar a la mujer por abstenerse de realizar la conducta heroica consistente en continuar con un embarazo en el que se conoce que el producto presenta graves malformaciones que pondrán en riesgo su vida. Por ello se llegó a una situación en la cual si se advierte que el producto con las características tantas veces repetidas puede morir, puede provocársele la muerte. Con estos parámetros, el fallo concluyó determinando que como el artículo no obligaba a privar de la vida al producto sino que establecía la posibilidad de que se llevara a cabo en ciertas condiciones, no podía considerarse que conllevara una violación a su derecho a la vida ni a la no discriminación.

Los ministros que constituyeron la posición minoritaria —Aguirre Anguiano, Aguinaco Alemán, Ortiz Mayagoitia y Díaz Romero— manifestaron estar de acuerdo con la protección constitucional a la vida —refiriéndose al texto constitucional como un monumento a la vida y a la solidaridad humana—, pero no así con sus conclusiones, por considerar que propiciaba la muerte del ser humano en formación y por estimarla discriminatoria al demeritar al ser humano en proceso de formación por motivos de salud.³⁸

Es importante advertir que en lo relativo al artículo 131 bis del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal,³⁹ no se alcanzó la votación idónea de ocho votos, lo cual produjo la desestimación de la acción por lo que hace a este numeral.⁴⁰

Así se cierra el primer capítulo del debate constitucional del aborto en México: aun cuando la vida esté reconocida desde el momento de la concepción, ello no puede llevar a invalidar el precepto que permite la despenalización del aborto eugenésico.

Acciones de inconstitucionalidad 146/2008

y 147/2008 y libre configuración del legislador

El siguiente capítulo de nuestra historia comienza el 27 de abril de 2007, con la publicación en la Gaceta Oficial del Distrito Federal de las reformas a los artículos 144, 145, 146 y 147 del Código Penal para el Distrito Federal, así como la adición de los artículos 16 bis 6, tercer párrafo, y 16 bis 8, último párrafo, de la Ley de Salud para el Distrito Federal. Mediante estas reformas se modificaron tres asuntos centrales en el ordenamiento de esta entidad: a) se despenalizó el aborto hasta la semana 12 del embarazo; b) se definió al embarazo como la parte del proceso de la reproducción humana que comienza con la implantación del embrión en el endometrio y, por último, c) se estableció que las instituciones de salud pública del Distrito Federal atenderían gratuitamente las solicitudes de interrupción del embarazo, proporcionando información para cerciorarse de que existe consentimiento informado de la mujer, aun cuando la solicitante contara con otro tipo de servicio de salud, público o privado.

Esta reforma fue posible merced a la integración de la Asamblea mencionada anteriormente, pues para esta Legislatura el PRD contaba con 51.5% de los escaños. Es de hacerse notar que en la votación del 23 de abril de 2007, la mayoría de 43 votos a favor se formó por una coalición entre el propio PRD y los partidos Revolucionario Institucional y Nueva Alianza, en contra de 17 votos y una abstención de Acción Nacional y el Verde Ecologista.⁴¹

Publicadas las reformas, tanto el procurador general de la República como el presidente de la Comisión Nacional de Derechos Humanos promovieron acciones de inconstitucionalidad cuestionando la validez de estas reformas; ambas fueron acumuladas, y previas audiencias públicas en las que se escucharon opiniones que se manifestaron por uno y otro absolutos, fueron resueltas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el complicado debate público que se extendió a lo largo de tres sesiones, del 25 al 28 de agosto de 2008.

Es importante señalar que la Corte que resolvió estas acciones tenía una integración distinta de la que estudió la acción de inconstitucionalidad 10/2000, pues los ministros Castro y Castro y Román Palacios —integrantes de la mayoría— fueron remplazados, por conclusión de periodo y fallecimiento, por la ministra Luna Ramos y el ministro Valls Hernández, mientras que de la minoría terminaron su encargo los ministros Aguinaco Alemán y Díaz Romero, los cuales fueron sustituidos por los ministros Cossío Díaz y Franco González Salas, respectivamente. Todos ellos fueron propuestos al Senado por presidentes militantes del Partido Acción Nacional y, como no podría ser de otra forma dada la votación exigida, aprobados por las principales fuerzas políticas representadas en esa Cámara.

El proyecto original presentado por el ministro Aguirre Anguiano proponía declarar la inconstitucionalidad de las reformas por estimar que violaban el derecho a la vida protegido en el texto constitucional. La votación final resultó en contra del proyecto y declaraba la validez por una mayoría de ocho votos —Cossío Díaz, Luna Ramos, Franco González Salas, Góngora Pimentel, Gudiño Pelayo, Valls Hernández, Sánchez Cordero de García Villegas y Silva Meza— en contra de tres votos del ponente original junto con Ortiz Mayagoitia y Azuela Güitrón. Notemos que de los ministros que integraron la minoría que se inclinó hacia la vida en la acción 10/2000 permanecieron Aguirre Anguiano y Ortiz Mayagoitia, con la adición para este caso de Azuela Güitrón, mientras que los ministros sustitutos de Aguinaco Alemán y Díaz Romero (Cossío Díaz y Franco González Salas), respectivamente, se integraron al bloque mayoritario que favoreció la libertad, así como que permanecieron en este lado los que sucedieron a los ministros Castro y Castro y Román Palacios: la ministra Luna Ramos y el ministro Valls Hernández.

A continuación nos referiremos a los dos asuntos que nos parecen más destacados del texto del fallo: el primero delinea el modelo adoptado jurisprudencialmente como un asunto más de federalismo que de derechos reproductivos; el segundo atiende propiamente a la guerra de absolutos en cuanto a la protección constitucional de la vida.

Uno de los argumentos centrales de los accionantes fue la incompetencia de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para legislar en materia de salud y definir qué debía entenderse por embrión, embarazo, gestación, planeación familiar, etc., en el entendido de que estas materias pertenecían a las facultades de la Federación en el marco de la distribución de competencias creada por medio del Sistema Nacional de Salud establecido en el artículo 4° constitucional.

Este asunto representa un parteaguas en la materia, pues del texto de los artículos 3°, fracción IV, y 61 de la Ley General de Salud que se refieren a la atención materno-infantil (la cual comprende entre otras acciones la atención de la mujer durante el embarazo, el parto y el puerperio) se concluye que la regulación del embarazo es un tema que compete a las entidades federativas como autoridades locales dentro de sus respectivas jurisdicciones. Se consideró que si bien estos conceptos son desarrollados por reglamentos emitidos por el Ejecutivo federal y por normas oficiales mexicanas, éstas solamente son aplicables por las autoridades federales y no por las locales.⁴² Así, se estableció que el legislador local cuenta con una autonomía calificadora sobre la definición de embarazo al desplegar su facultad para emitir leyes en materia penal, de tal suerte que el juez constitucional no puede restringir su ámbito de creación normativa.

Partiendo de la premisa anterior, surge la pregunta de si puede echarse abajo la decisión de despenalización emitida por el legislador democrático, obligando a penalizar una conducta que según éste no ameritaba ser castigada mediante la acción coactiva del Estado. Desde la perspectiva de que los ilícitos son mala in prohibita y no mala in se, la Corte atendió primero el asunto de la protección a la vida desde el texto constitucional, regresando sobre el criterio delineado en el apartado que antecede.

El primer pronunciamiento se generó a partir de un criterio axiológico en el que se destacó que aun cuando la vida es una precondición para el ejercicio del resto de los derechos, no implica atribuirle mayor valor frente a éstos, pues los derechos por su propia naturaleza carecen de peso específico y deben ser ponderados, caso por caso, para determinar las condiciones a partir de las cuales uno puede triunfar sobre otro. En esta ocasión se modificó el pronunciamiento de la acción de inconstitucionalidad 10/2000 y se concluyó que de la lectura conjunta de la Constitución y los tratados internacionales firmados por el Estado mexicano, resulta que el ordenamiento no reconoce un derecho a la vida en sentido normativo, pero establece que una vez dada la condición de vida, existe una obligación positiva para el Estado de promoverla y desarrollar condiciones para que todos los individuos sujetos a las normas de la Constitución aumenten su nivel de disfrute y se les procure lo materialmente necesario para ello.

Sobre los argumentos que se formularon en cuanto a que la eliminación de la pena de muerte del artículo 22 constitucional reflejaba sin duda una protección a la vida como valor absoluto, se dijo que ello obedeció al cumplimiento de obligaciones en derecho internacional en materia de derechos humanos para ajustarse a la tendencia internacional respecto de la abolición de la pena de muerte, y no a que con esta reforma se buscara dar el reconocimiento explícito a un derecho general y absoluto a la vida.

En el ámbito internacional el razonamiento más contundente se centró en la declaración interpretativa formulada por el Estado mexicano al artículo 4° de la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual dispone que la vida estará protegida por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción, y en el que se deja claro que la expresión en general no constituye obligación de adoptar o mantener en vigor legislación alguna que proteja la vida a partir del momento de la concepción, ya que esta materia pertenece al dominio reservado de los estados.⁴³

A partir de la conclusión de que la Constitución no protege el derecho a la vida como tal —sino su privación arbitraria— se siguió el razonamiento de que no puede obligarse al legislador a penalizar la interrupción del embarazo, pues el orden total (constitucional) no contiene un mandato expreso en este sentido, y al final se redondeó un argumento de deferencia legislativa.⁴⁴

Como nota final, se aclara la votación de esta acción de inconstitucionalidad. En un escenario como el descrito, en el que se desecha un proyecto por no alcanzar mayoría, comúnmente se returna el asunto a otro ministro a fin de que elabore una nueva propuesta para ser analizada por el pleno. Sin embargo, en esta ocasión el pleno coincidió en que ya se habían fijado las posiciones de cada uno de los ministros, por lo cual se procedió a votar el asunto y dejar la construcción de la decisión final al engrose, que fue encargado al ministro Cossío Díaz.

El resultado final de esta aproximación fue que el engrose se aprobó tiempo después de la toma de decisión y su publicación fue acompañada de siete votos concurrentes (Góngora Pimentel, Silva Díaz, Franco González Salas, Valls Hernández, Gudiño Pelayo, Sánchez Cordero y Luna Ramos) y un voto de minoría (Azuela Güitrón, Ortiz Mayagoitia y Aguirre Anguiano), lo cual sin duda refleja posiciones muy divididas en cuanto al modo de abordar la constitucionalidad de los preceptos legales cuestionados.

Acciones de inconstitucionalidad 11/2009 y 62/2009

y protección de la vida desde el momento

de la concepción en las constituciones estatales

Como se anticipó, uno de los posibles efectos de la decisión tomada por la Suprema Corte fue la reforma a las constituciones locales en las entidades federativas con el fin de favorecer la vida sobre la libertad. Hasta el día de hoy, de las 32 entidades de la república 19 han modificado sus textos para establecer la protección a la vida desde la concepción. En contra de las reformas a las constituciones locales se promovieron dos acciones de inconstitucionalidad, mismas que enseguida relatamos.

La primera de ellas se refirió a Baja California —acción de inconstitucionalidad 11/2009—, en la que el procurador de los Derechos Humanos y Protección Ciudadana del Estado de Baja California impugnó la reforma al artículo 7° de la Constitución local. Este precepto tutela el derecho a la vida en el sentido de que desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le reputa como nacido para todos los efectos legales correspondientes hasta su muerte natural o no inducida.

En la segunda acción se impugnó la Constitución de San Luis Potosí —acción de inconstitucionalidad 62/2009— por una minoría calificada de la Quincuagésima Novena Legislatura del Congreso del Estado de San Luis Potosí. La acción cuestionó el contenido del artículo 16 constitucional. En él se reconoce a la vida como fundamento de todos los derechos, y la protege desde la concepción. Además, en este precepto se establecen las excluyentes absolutorias para el delito de aborto en caso de acción culposa de la mujer, violación o inseminación artificial no consentida o grave peligro a la vida de la madre.

Nos anticipamos al resultado final. Mientras que en los casos estudiados con anterioridad la mayoría de ocho votos de los ministros permitió mantener intacta la reforma legislativa en el sentido de inclinarse hacia la libertad, en ambos casos recién mencionados los siete votos por la inconstitucionalidad de las normas descritas no fueron suficientes para lograr su invalidez, de tal suerte que ambas acciones terminaron siendo desechadas, lo que finalmente genera que las normas impugnadas sigan en vigor.

La Corte que decidió estas acciones tenía una integración distinta de la de 2008, pues los ministros Góngora Pimentel —integrante de la mayoría que se inclinó a favor de la libertad— y Azuela Güitrón —quien formó parte de la minoría que argumentó en el sentido de la vida— fueron remplazados por conclusión de su encargo por los ministros Zaldívar Lelo de Larrea y Aguilar Morales, respectivamente, mientras que tras el fallecimiento del ministro Gudiño Pelayo —parte de la mayoría— su lugar fue ocupado por Pardo Rebolledo. Nuevamente, los tres ministros fueron propuestos por un presidente perteneciente al Partido Acción Nacional y aprobados por la mayoría de la Cámara de Senadores que representa la pluralidad de fuerzas políticas en el país.

Teniendo esto en mente, la mayoría de siete ministros que consideró inconstitucionales las reformas locales estuvo integrada por los ministros Cossío Díaz, Franco González Salas, Zaldívar Lelo de Larrea, Aguilar Morales, Valls Hernández, Silva Díaz y la ministra Sánchez Cordero, mientras que los ministros Aguirre Anguiano, Pardo Rebolledo, Ortiz Mayagoitia y la ministra Luna Ramos votaron por la constitucionalidad de los preceptos impugnados.

El cambio respecto de los bloques decisorios en las acciones de inconstitucionalidad 146/2008 y 147/2008 puede identificarse de la siguiente manera: mientras que el ministro Zaldívar, que sustituyó al ministro Góngora, mantuvo el mismo sentido de la votación, el ministro Aguilar, que tomó el lugar del ministro Azuela, modificó la postura hacia la libertad. Sin embargo, esta modificación no dio a lugar a una mayoría de ocho votos en el bloque que se había alineado hacia la libertad en el caso anterior, en razón de que la ministra Luna Ramos se adhirió en esta ocasión al criterio minoritario, utilizando los mismos razonamientos que había hecho valer en la acción anterior.⁴⁵

En tanto que aquí no se cuenta con un fallo que resuelva el fondo del asunto, se reconstruyen las posiciones a partir de las participaciones emitidas en las sesiones plenarias celebradas del 26 al 29 de septiembre de 2011, y se resaltan los puntos que estiman relevantes para comprender el modelo constitucional mexicano de interrupción del embarazo en el marco de la guerra de absolutos anunciada por Tribe.

Como nota preliminar, cabe decir que en 2011 se llevaron a cabo diversas reformas para modificar el régimen de protección a los derechos humanos de los habitantes del Estado mexicano. Para nuestros efectos destacan la inclusión de la vida en el artículo 29 constitucional y los criterios de desarrollo de los derechos humanos de su artículo 1°.⁴⁶ Estos cambios constitucionales tuvieron eco en las intervenciones de los ministros, como se verá a continuación.

Sobre la naturaleza jurídica del nasciturus, el proyecto presentado por el ministro Franco González Salas sostenía, primero, que la Constitución protege la vida pero no desde el momento de la concepción y, segundo, que aquél es un bien jurídico protegido a partir del nacimiento, puesto que se convierte en persona y goza de todos los derechos establecidos constitucionalmente. Por lo anterior, proponía que la reforma a la Constitución de Baja California debía declararse inválida por violar el principio de supremacía constitucional —artículo 133 de la Constitución federal—, pues modificaba el concepto de persona definido constitucionalmente y creaba un nuevo grupo de derechos que se opone a los reconocidos constitucionalmente. Dicho de otro modo, al darle al embrión la calidad de persona se le otorgan todos los derechos que se oponen