El derecho a la consulta previa: Echando un pulso a la nación homogénea

Por Andrée Viana Garcés

Este libro permite comprender el alcance del derecho a la Consulta Previa de los pueblos indígenas y tribales en Colombia. La autora supera la idea de los derechos inmutables, rígidos o de_x001F_nitivos, y asume su naturaleza dinámica y vital. Supone que su alcance y contenido están en continuo progreso y que su rol en la vida política de las naciones es su_x001F_cientemente resiliente como para potenciarse frente a la versátil realidad de sus titulares. A través del ejercicio investigativo, se aclaran estándares mínimos protegidos por el principio de no retroactividad. Esos estándares demuestran no solo que los pueblos étnicamente diferenciados en Colombia son sujetos de derechos especialmente protegidos por la Constitución, sino que son agentes políticos activos en la determinación del sentido y norte de los modelos de desarrollo; y que, desde esa doble posición, serán indispensables en la consolidación de una paz sostenible. El derecho a la Consulta Previa. Echando un pulso a la nación homogénea ofrece una lectura crítica y sistematizada de la jurisprudencia constitucional sobre la Consulta Previa que enriquece la discusión, a veces repetitiva, sobre ese derecho.

• Idioma: Español
• Editorial: Editorial Pontificia Universidad Javeriana
• Fecha de lanzamiento: 4 dic 2016
• ISBN: 9789587810141

Vista previa del libro

El derecho a la Consulta Previa

Echando un pulso a la nación homogénea

ANDRÉE VIANA GARCÉS

Reservados todos los derechos

© Pontificia Universidad Javeriana

© Andrée Viana Garcés

Corrección de estilo:

Laura Giraldo

Diseño de pauta y diagramación:

Kilka Diseño Gráfico

Diagramación y montaje de cubierta

Claudia Patricia Rodríguez Ávila

Desarrollo ePub:

Lápiz Blanco S.A.S

Primera edición: Bogotá, D.C.,

abril de 2016

ISBN: 978-958-716-928-7

Número de ejemplares: 400

Impreso y hecho en Colombia

Printed and made in Colombia

Editorial Pontificia Universidad Javeriana

Carrera 7ª núm. 37-25, oficina 13-01

Edificio Lutaima

Teléfono: 3208320 ext. 4752

www.javeriana.edu.co/editorial

[e-mail]

Bogotá, D. C.

Viana Garcés, Andrée, autor

El derecho a la Consulta Previa : echando un pulso a la nación homogénea / Andrée Viana Garcés. -- Primera edición. -- Bogotá : Editorial Pontificia Universidad Javeriana, 2016.

170 páginas ; 21 cm

Incluye referencias bibliográficas páginas (167-168)

ISBN : 978-958-716-928-7

1. CONSULTA PREVIA. 2. DERECHOS DE LOS INDÍGENAS. 3. INDÍGENAS - CONDICIONES SOCIALES. 4. CONSENTIMIENTO (DERECHO). 5. JURISPRUDENCIA – COLOMBIA. I. Pontificia Universidad Javeriana.

CDD 323.11 edición 21

Catalogación en la publicación - Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca Alfonso Borrero Cabal, S.J.

inp Abril 12 / 2016

Prohibida la reproducción total o parcial de este material,

sin autorización por escrito de la Pontificia Universidad Javeriana.

A la memoria de mi padre, con su advertencia entre los dientes:

Las fronteras se desdibujan, se pierden, estás del otro lado y te sientes normal.

Presentación

El derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado es uno de los derechos emergentes contemporáneos, producto del reconocimiento de los procesos de exigibilidad de derechos y resistencia de los pueblos indígenas frente a la explotación irracional de los recursos naturales.

Este derecho fue incorporado a la normatividad a través del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, y posteriormente en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007). En los últimos tiempos está en medio de un debate nacional e internacional que no solo es esencial para la pervivencia de las poblaciones étnicas, sino también para el desarrollo sostenible.

El derecho a la consulta y al consentimiento previo, libre e informado, su debida garantía y pleno ejercicio han contribuido a generar fórmulas reales para la preservación de la naturaleza, la sostenibilidad del medio ambiente y la debida conservación de ecosistemas esenciales para mantener la supervivencia humana.

El análisis y debate sobre los alcances y los retos que enfrenta este derecho, así como la aproximación crítica a su tratamiento normativo, son ejercicios indispensables y de innegable interés para los pueblos étnicos y para la ciudadanía en general.

Su reconocimiento y ejercicio han supuesto aportes también invaluables a la discusión sobre el modelo de desarrollo, porque la Consulta Previa es, sobre todo, un diálogo intercultural entre distintas cosmovisiones y percepciones del mundo y sobre las formas en que se asume su futuro. La garantía y efectiva aplicación de este derecho imponen al Estado colombiano importantes desafíos enfocados a adecuar el marco normativo y su estructura institucional para garantizar los estándares internacionales que lo protejan. A su vez, implica resolver las tensiones que existen entre los intereses extractivos y proyectos de desarrollo empresarial que han generado numerosos conflictos sociales, que afectan el goce efectivo de los derechos territoriales, al ambiente sano y al desarrollo diferenciado y sostenible.

Este libro aporta y contribuye con nuevos análisis a los debates contemporáneos sobre el derecho a la Consulta Previa y al consentimiento previo, libre e informado en Colombia, respecto a sus avances, dificultades, retos y oportunidades, y sobre lo que puede significar este derecho en clave democrática para la consolidación de una Colombia en paz.

Luis Fernado Arias Arias

Consejero mayor de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC)

Introducción

La Consulta Previa es una conquista de los pueblos indígenas. Sin embargo, el paso de la lucha social al reconocimiento positivo de lo conquistado tiene un costo en términos de escala y de fuerza que ha obligado a los pueblos a reconducir el derecho por sus sendas originales. Este ensayo recoge los principales debates sobre el derecho a la Consulta Previa, a partir de su reivindicación judicial y política y de su fuerza como mecanismo democrático.

La seriedad y coherencia de los pueblos indígenas, negros, afrocolombianos, raizales y palenqueros (NARP), en el diseño y desarrollo de una estrategia para profundizar la conquista de este derecho, ha permitido que la Corte Constitucional se acerque a problemas relacionados con la estructura democrática del sistema jurídico y político colombiano, y le ha dado la oportunidad de ampliar con más o menos éxito el tímido pluralismo jurídico que estableció la Constitución de 1991. La Corte, además, ha protegido y hecho efectivo el valor de la diversidad sobre el que se funda la nación colombiana, resistiendo los embates de la homogeneización social que demandan ciertos modelos de desarrollo para su cabal implantación.

Por eso, el instrumento de recuperación de esas discusiones es la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sistematizada en líneas que responden a los problemas fundamentales que han interpelado a los agentes públicos y privados con intereses económicos y políticos que se traslapan con los derechos de los pueblos étnicamente diferenciados.

El enfoque con que se construyeron estas líneas jurisprudenciales está determinado por una específica posición epistémica y ética frente a un asunto más amplio que la misma Consulta Previa, referido a la necesidad de profundizar la democracia. Se trata de la preocupación por la urgencia de arraigar en Colombia una democracia militante que supere el asunto eurocéntrico de la ética antifascista puramente electoral y que, más bien, fortalezca las bases constitucionales del Estado democrático, es decir, el pluralismo jurídico y la capacidad de incidencia ciudadana en su construcción.

En otras palabras, la democracia militante que Colombia necesita supone un sistema capaz de protegerse a sí mismo de todo tipo de fuerzas jurídicas, políticas o económicas con aptitud para homogeneizar la diversidad social, geográfica, ecológica o cultural.

La apuesta por el fortalecimiento de la Consulta Previa, y por la visibilización de las discusiones que su reivindicación ha permitido, responde a su capacidad de operar como mecanismo para construir un sistema jurídico verdaderamente plural y capaz de integrar el derecho propio y el conocimiento ancestral de culturas distintas de la que resulta representada en el sometimiento neoliberal de la naturaleza. Pese a sus debilidades originarias, la Consulta Previa fortalecida podrá ser una vía para la conquista de formas de gestión de la tierra y para la construcción de reglas concernientes a la relación con la naturaleza definidas de forma libre y autónoma por los pueblos indígenas y NARP.

El primer capítulo presenta un breve repaso de esas debilidades originarias de la Consulta Previa y resalta la forma en que los pueblos étnicamente diferenciados han ejercido ese derecho llenándolo de significado y poder desde abajo, para recuperar su retórica en favor de sus luchas ancestrales. Advierte además, los riesgos y las oportunidades de la consulta en un contexto de transición hacia la paz.

El segundo capítulo recupera una de las discusiones más interesantes que ha asumido la Corte Constitucional. La aparente tensión entre el interés general y los derechos de los pueblos indígenas y NARP. En esta discusión de muchas aristas, se resaltan los argumentos sobre dos asuntos específicos. El primero es la forma dinámica e inclusiva en que un Estado Social y Constitucional de Derecho debe construir el interés general para determinar el objeto al cual debe orientarse la función pública. Y el segundo es el papel del juez constitucional frente a la tensión entre el dinamismo del sistema jurídico y el principio de seguridad jurídica en el marco de un orden constitucional que protege la diversidad como uno de sus valores fundantes.

El tercer capítulo agrupa una cantidad importante de discusiones que surgen a partir de los elementos, las garantías o los sujetos del derecho a la Consulta Previa. En la recuperación de esas discusiones se visibilizan contradicciones importantes entre el espíritu garantista de la Corte y algunos de los mensajes de sus sentencias; pero también se hacen evidentes los grandes aportes de esa corporación en la resistencia a la homogeneización. En efecto, es posible ver la forma en que la Corte ha profundizado el pluralismo jurídico apartándose de los cánones del derecho civil occidental para el reconocimiento de derechos muy caros para esa tradición jurídica, como el derecho a la propiedad y a la personalidad jurídica que trasladados al sistema de protección de los pueblos étnicamente diferenciados constituyen una base esencial para sus demás derechos.

El capítulo cuarto es una especie de recopilación de recomendaciones técnicas, y en alguna medida políticas, derivadas de las discusiones que se presentaron en los capítulos anteriores, de cara a prevenir el debilitamiento progresivo de la consulta. Son una especie de alertas sobre los puntos en los que no puede haber una regresión en las garantías ya reconocidas por la Corte, sobre la base de que la violación al principio de no regresividad no solamente ocurre con la adopción de medidas legislativas o administrativas expresamente regresivas, sino que las prácticas estatales o corporativas, en materia de Consulta Previa, han constituido importantes barreras para la eficacia del principio de progresividad e incluso han revertido negativamente el estado de la aplicación de estándares mínimos de ese derecho.

Finalmente, a manera de conclusión se hace un breve repaso de los posibles significados democráticos de la Consulta Previa en contextos de dominación de modelos neoliberales que promueven la desregulación de controles ambientales, con las correspondientes fracturas en el ejercicio de los derechos ciudadanos de participación y control en la gestión de los recursos naturales.

La Consulta Previa: contra la levedad del multiculturalismo neoliberal

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que reconoce el derecho a la Consulta Previa, surgió ante la caducidad e inconveniencia de continuar con el enfoque integracionista del Convenio 107 de 1957. No obstante, la tensión entre las posiciones defendidas en la negociación terminó favoreciendo la creación de un mecanismo de participación débil, a pesar de las advertencias en ese sentido expuestas insistentemente por los movimientos indígenas desde la reunión de expertos convocada en 1986 por la OIT en Ginebra¹.

La importancia actual de la Consulta Previa y del Convenio 169 para la lucha por los derechos de los pueblos ha silenciado las críticas acerca de los vicios que trae desde sus orígenes². Sin embargo, es cierto que ni el Convenio ni la Consulta Previa constituyeron una alternativa integral y sólida a la lógica integracionista³ o asimilacionista⁴. El texto de ese instrumento no resultó ser el orden jurídico internacional reivindicado por los pueblos. Al menos en principio, no parece apto para proteger su derecho a la autodeterminación, para garantizar el derecho de los pueblos al territorio ni para decidir sobre los recursos del suelo y el subsuelo⁵.

Después de largas negociaciones en el seno de la OIT se optó por un mecanismo procesal frágil, y se reconoció que solo en casos específicos sería procedente el ejercicio del derecho al consentimiento previo, libre e informado sin que quedaran claros sus efectos.