Confianza y derecho en América Latina

Por Marcelo Bergman y Carlos Rosenkrantz

La falta de confianza en las instituciones acarrea altos costos sociales, inhibe la creación de lazos comunitarios fuertes y debilita el capital social. En esta obra, distinguidos académicos exploran las posibilidades que el derecho tiene de mejorar la confianza interpersonal e institucional y de promover la construcción de un Estado de Derecho.

• Idioma: Español
• Editorial: Fondo de Cultura Económica
• Fecha de lanzamiento: 14 mar 2019
• ISBN: 9786071660633

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SECCIÓN DE OBRAS DE POLÍTICA Y DERECHO

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CONFIANZA Y DERECHO EN AMÉRICA LATINA

CONFIANZA Y DERECHO EN AMÉRICA LATINA

MARCELO BERGMAN

CARLOS ROSENKRANTZ

(coordinadores)

FONDO DE CULTURA ECONÓMICA

CENTRO DE INVESTIGACIÓN Y DOCENCIA ECONÓMICAS

Primera edición, 2009

Primera edición electrónica, 2018

Cordinación editorial del CIDE: Natalia Cervantes Larios

D. R. © 2009, Centro de Investigación y Docencia Económicas, A. C.

Carretera México-Toluca, 3655; 01210 Ciudad de México

D. R. © 2009, Fondo de Cultura Económica

Carretera Picacho-Ajusco, 227; 14738 Ciudad de México

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ISBN 978-607-16-6063-3 (ePub)

ISBN 978-607-16-0052-3 (impreso)

Hecho en México - Made in Mexico

ÍNDICE

Introducción. La confianza y el derecho en América Latina: aproximaciones conceptuales, Marcelo Bergman y Carlos Rosenkrantz

Confianza, capital social y derecho

Confianza y confiabilidad institucional

Estructura del libro

Anexo estadístico

Primera parte

El capital social y la confianza, Russell Hardin

Intereses, consumo, bienestar

Capital: Definiciones y aproximaciones

La confianza y el capital interpersonal

Conclusiones

Derecho, poder y confianza, Stephen Holmes

Introducción

El príncipe y los partigiani amici

El caso de Rusia

Estado de derecho, predictibilidad, justicia y confianza: una mirada crítica, Michel Rosenfeld

El problema

Estado de derecho y confianza: consideraciones teóricas

Las dos perspectivas del estado de derecho

Nexos entre estado de derecho y confianza

Implicaciones para América Latina

Segunda parte

Confianza y estado de derecho, Marcelo Bergman

Introducción

Definiciones

Los contratos

Dos tipos de confianza

Confianza óptima

El cumplimiento

El estado de derecho

La evidencia empírica

Confianza en el derecho, Carlos Rosenkrantz

Confianza y cooperación

¿Somos cooperativos?

¿Podemos ser cooperativos?

El costo de no confiar

El derecho y la confianza social

Confianza en el derecho

Confianza, coerción y derecho, Lucas S. Grosman

Confianza y coerción

Confianza y derecho

Derecho, confianza y ciudadanía, Fernando Atria

Tercera parte

Demasiada confianza: Nuestra lealtad en la guerra, Jaime Malamud Goti

La lealtad: caracterización

Lealtad asignada y lealtad asumida

Lealtad y patriotismo

Capital social y Estado en México: algunas aproximaciones al problema, José Antonio Aguilar Rivera

Confianza y democracia

La debilidad estructural del Estado

El lado oscuro del capital social

La desaparición de lo público: una mirada al futuro

Disenso, pesimismo y desconfianza dentro de los límites de las reglas constitucionales, Pablo Riberi

Primeras palabras

Desconfianza y confianza

Desconfianza y constitución

Conformismo y racionalidad en la mente de altruistas y egoístas

Pesimismo y desconfianza en la matriz del disenso

La constitución como protectora de la desconfianza y el disenso

El esclarecimiento de la verdad, la confianza y la norma de derecho, Pablo de Greiff

La identificación de personal comprometido con hechos ilegales

Observaciones finales

Tribunales constitucionales y democracias desconfiadas, Marian Ahumada

La otra cara del éxito de los tribunales constitucionales

La dificultad mayoritaria de la democracia

La garantía de la democracia a través de la garantía de la Constitución

Democracia tutelada por jueces

Constituciones dirigentes: política constitucional y proceso democrático

El derecho constitucional transnacional como derecho común de las naciones democráticas

Confianza, instituciones políticas y minorías culturales, Daniel Bonilla

Introducción

Confianza, reconocimiento y minorías culturales

La confianza en las instituciones políticas y el justo reconocimiento de las minorías culturales

El contrato en un entorno de desconfianza, Rubén Kraiem

Comentarios generales

El modelo internacional de compraventa: estructura y eficiencia

Prácticas alternas en un entorno de desconfianza

La confianza y su relación con el contrato

El contrato en un contexto comparativo: trasplante o innovación

Conclusión

Bibliografía

Introducción

LA CONFIANZA Y EL DERECHO EN AMÉRICA LATINA: APROXIMACIONES CONCEPTUALES

MARCELO BERGMAN y CARLOS ROSENKRANTZ

La confianza es el cimiento o piedra angular del llamado capital social, concepto que remite al amplio marco de relaciones que facilitan la interacción interpersonal para obtener un mayor beneficio personal y social. Cuando existe confianza, las interacciones humanas son más fluidas, dado que, en ese marco, las personas tienen menos motivos para vigilar a sus pares y están más dispuestas a apoyarse en los demás, lo que redunda en la producción de una mayor riqueza. La confianza puede ser un capital social en la medida en que las personas muestren una más amplia disposición a participar en intercambios e interacciones con objeto de alcanzar un bienestar mayor. Como contrapartida, el déficit de confianza empobrece las relaciones interpersonales. Cuando las personas desconfían del prójimo o del funcionamiento institucional, toman mayores recaudos para evitar ser defraudados. Por lo tanto, sólo aquellas interacciones o empresas con mayor potencial de alta rentabilidad justifican que se corra ese riesgo. Donde existe una gran desconfianza, la disposición de los individuos a emprender proyectos colectivos es baja; en consecuencia, el bienestar social tiende a decrecer.

En América Latina tendemos a confiar en las personas más próximas (familiares, amigos, vecinos) y a desconfiar de los desconocidos —tal como se despliega en los cuadros A1.A y A1.B, al final de esta introducción—. Si bien la confianza desmedida puede ser perjudicial, la excesiva desconfianza inhibe la búsqueda natural de cooperación y, por lo tanto, aborta posibles acciones colectivas proclives a generar beneficios mayores. Uno de los objetivos de este trabajo es comprender cuáles son los motivos de que la confianza interpersonal sea tan baja en nuestros países. A esto se suma que la gran mayoría de los latinoamericanos desconfía de sus instituciones políticas, sociales y económicas. De acuerdo con distintas mediciones, los habitantes de los países de la región no creen que las instituciones encargadas de proteger sus derechos lo hagan en forma efectiva. Los ciudadanos se mantienen escépticos respecto de la actitud de los gobernantes; los empresarios toman muchos recaudos en los contratos que celebran; los individuos recelan de los desconocidos y de las organizaciones públicas.

Dicho déficit de confianza en las instituciones manifiesta, entre otras cosas, un cabal fracaso del derecho, que se ha mostrado incapaz de articular un marco de legitimidad adecuado para el buen funcionamiento del orden público. Tradicionalmente el derecho ha sido entendido sólo como un sistema normativo exógeno al diseño institucional. En el razonamiento clásico la eficiencia de las instituciones depende, casi en forma exclusiva, de la calidad de las normas, por lo que lo único que se espera de los hacedores de derecho es que redacten normas apropiadas para su buen desempeño. Empero, la realidad latinoamericana (y la de muchos otros lugares del mundo) nos enseña que el desencanto general respecto del desempeño institucional no puede ser ajeno a la agenda del derecho. Es menester evaluar si, en efecto, el derecho sólo puede contribuir ayudándonos a redactar mejores normas o también debe concentrarse en otros factores que inciden en el acatamiento y el buen desempeño real de las normas legales.

Si lo planteamos en abstracto, no debería haber reparos para que el derecho promueva la confianza y la legitimidad de las instituciones, precisamente porque es concebido como un instrumento racional y justo. Sin embargo, el derecho y las instituciones jurídicas son percibidas por la población, en gran medida, como parciales, ineficaces, inefectivas e, incluso, pueden llegar a ser evaluadas como injustas. ¿Cuáles son los motivos de estas concepciones? ¿Se trata tan sólo de un tema de desempeño organizativo, de recursos, o existen elementos constitutivos que inhiben la generación de un derecho eficaz y justo? ¿De qué modo afecta esto a la cimentación de la confianza o la generación de desconfianza social?

Este libro tiene por objeto debatir la relación que existe entre la confianza y el derecho. Los distintos autores proveen diferentes perspectivas y metodologías que enriquecen el debate y aportan elementos para la construcción de un derecho más eficaz en la persecución de mayor bienestar social para nuestras sociedades. Con el propósito de preparar al lector para adentrarse en las discusiones que plantean los autores, en esta introducción se desarrollarán brevemente los conceptos de confianza y capital social; se analizará de qué manera el déficit de confianza afecta a la fortaleza de nuestra organización social, y se revisará, en forma sucinta, el material de este libro.

CONFIANZA, CAPITAL SOCIAL Y DERECHO

La confianza denota un estado de relación entre dos sujetos: alguien brinda confianza y alguien es objeto de ésta. Es decir, un agente confía en otro, y éste, si es sujeto de la credibilidad de quien confía, es confiable. Asimismo, si una persona A confía en B, A espera que B no defraude su confianza, lo que implica que la confianza de A depende en gran medida de la confiabilidad de B.¹

Ahora bien, ¿qué es lo que hace posible que alguien confíe y otro sea confiable? En primer término, la historia de la interacción. Quien confió y no fue defraudado podrá confiar en la misma persona en situaciones similares. Por el contrario, quien confió y fue abusado o explotado por los demás será menos proclive a confiar nuevamente. Esto es, el respeto a la confianza depositada produce en las sociedades un efecto virtuoso, ya que genera razones para confiar en el futuro y, de ese modo, desarrollar un contexto de confianza general.

En segundo término, como sostiene Russell Hardin, habrá confianza si los intereses de los que interactúan están alineados.² Para este autor, una persona A confía en una persona B porque cree que B hará X que es, en última instancia, lo que A desea. Es decir, A confía en que B haga X, o lo que es lo mismo, los intereses de A están encapsulados en B, ya que también está en los intereses de B hacer X. Si se extiende este modelo de análisis, es posible afirmar que las sociedades en donde los individuos comparten intereses y que, al mismo tiempo, son más homogéneas, tienen el potencial de generar una mayor confianza interpersonal.

En tercer término, la confianza depende de las consecuencias que produce aprovecharse de la confianza que otros depositan en nosotros, es decir, de lo que le sucede a B si defrauda la confianza de A. Esto es particularmente importante para dos tipos de interacciones sociales: las que se encuentran en una fase incipiente, pues no hay allí un rico historial entre los agentes para que puedan recurrir y decidir confiar en los demás; y aquellas interacciones donde las relaciones interpersonales son más lejanas —más allá del marco familiar o de amistad—, donde es difícil que se pueda pensar que los demás tienen un interés general en beneficiarnos. Sin duda, si no se castiga a una persona por aprovecharse de la confianza de los demás, se incrementará la resistencia a confiar por parte de quienes lo hicieron inicialmente. Por el contrario, si quien desea defraudar la confianza para obtener mayor rédito inmediato sufre una sanción, esta persona será más reacia a violar los términos del contrato de confianza y, por lo tanto, cumplirá con las expectativas de quien confía, incrementando así la probabilidad de futuras transacciones basadas en la confianza recíproca.

Esta última condición para que haya mayor o menor confianza depende entonces de la eficacia institucional; a saber, del tipo y características de las normas sociales y legales existentes y, más importante aún, de la probabilidad de su aplicación efectiva.³ Las instituciones pueden ser definidas como el conjunto de reglas que existe en la sociedad, sean éstas formales (leyes) o informales (normas y convenciones sociales), y que poseen los elementos de coacción para disuadir y castigar a quien las viole. Por lo tanto, en la medida en que las distintas reglas no tengan los dientes para hacer ejecutar su espíritu, la confianza entre las personas tenderá a reducirse.

Cuanta mayor confianza inicial exista entre los integrantes de un grupo social, mayor será la probabilidad de que interactúen entre sí para obtener algún rédito. Cuando se tiene una disposición a confiar en las personas se difiere el juicio inicial acerca de la confiabilidad del agente, lo que permite realizar con éste alguna empresa, ya sea un negocio, una manifestación política o una acción social. A eso se refería James S. Coleman cuando acuñó el término capital social.⁴ Más allá del capital físico y del capital humano, el incentivo que los agentes sientan para trabajar en grupo depende de la riqueza y fluidez de las interacciones sociales. La confianza es un capital: es una riqueza social que, una vez puesta en marcha, permite la producción de beneficios.

No obstante, como resulta obvio, no todo capital social es valioso para la sociedad en su conjunto. En su trabajo sobre la mafia en Italia Diego Gambetta sostiene que la confianza puede ser útil para un grupo determinado pero no para toda la sociedad.⁵ Por ejemplo, la acción colectiva de un grupo de manifestantes puede traer réditos a ese grupo pero incordios al resto de la población; asimismo, la colusión entre empresarios para sostener precios sólo los beneficia a ellos en detrimento de los consumidores. En otras palabras, la confianza y el capital social permiten la acción coordinada de los agentes y, por lo tanto, facilitan la cooperación.⁶ Sólo cuando el capital social se desenvuelve en pos del bien común promueve mayor bienestar y productividad social. Nuevamente, el papel del derecho en la alineación del interés general puede contribuir a un mayor capital social.

La existencia de normas sociales o legales que incentivan ciertos comportamientos es crítica para la confianza. Como hemos observado, la clave radica en la confiabilidad de aquel en quien se deposita la confianza ¿Cuáles son los incentivos para que alguien sea confiable ante los demás? Russell Hardin distingue entre incentivos internos (disposición normativa, costumbre, autointerés) y externos (la eventual sanción impuesta por la norma).⁷ A su vez, Partha Dasgupta menciona la importancia de las reglas de juego que delimitan las expectativas de los agentes.⁸ En resumen, parece haber un amplio consenso sobre el hecho de que las reglas según las cuales los agentes actúan son importantes para generar los incentivos adecuados para que las personas sean confiables.

La dinámica de la generación de la confianza es un caso típico de inducción inversa, es decir, hacia atrás. La confianza es generada en virtud de la confiabilidad de alguien, y ésta es generada, fundamentalmente, por las amenazas creíbles de las acciones coactivas que emanan de las normas legales o sociales. Es decir, las instituciones pueden afectar el grado de confiabilidad, lo que lleva a que ésta determine el grado de confianza que los agentes racionales deben estar dispuestos a otorgarse. Por lo tanto, el diseño institucional y la aplicación incondicionada de las normas son fundamentales para definir los parámetros de la confianza interpersonal en un grupo social.

No obstante, a pesar de la enorme importancia que tiene el derecho para la formación de cierto tipo de capital social, en el contexto hispanohablante pocos han sido los juristas e investigadores que han abordado el tema. A nuestro entender, la razón principal obedece a que los estudios jurídicos han dado más lugar al debate sobre la normatividad en abstracto y menos al análisis de la ley en acción. Sin embargo, la decisión de un agente de hacerse confiable ante los demás depende mucho más de la probabilidad de la aplicación de la ley que de la calidad de su contenido. En otras palabras, las personas podrán ser más confiables no sólo debido a la virtud de las normas que rigen las interacciones sociales sino, fundamentalmente, debido a la probabilidad real de sanción y castigo que esas normas conllevan para aquellos que defraudan la confianza depositada, es decir, la amenaza de castigo para quienes no son confiables.

Ahora bien, ¿pueden ser confiables las instituciones? En este punto la bibliografía se divide en dos grandes corrientes. Para los investigadores más ortodoxos asociados con la elección racional sólo es posible confiar en personas. La idea del interés encapsulado supone que hay un agente confiable que tiene el interés de hacer lo que desea quien confía. A lo sumo, las personas que trabajan en las organizaciones y que ejecutan las reglas pueden ser confiables o no. En resumen, un presidente o un juez en particular puede ser confiable, mas no puede serlo la presidencia o una corte como institución. Este enfoque se contrapone a otra perspectiva acerca de la confiabilidad de las instituciones que comúnmente se describen en los medios de comunicación o en los centros de debate de lo público. En efecto, en Latinoamérica es muy común decir que los gobiernos no son confiables, que la policía no es confiable, que los tribunales no son confiables y que incluso los bancos pueden no ser confiables. De acuerdo con esta tesis, la misma lógica que rige para la confianza interpersonal se aplica a la confianza institucional.

Más allá del debate teórico, que excede a estas páginas, se reconoce que las instituciones son instrumentales en la generación de confiabilidad. Aun para aquellos que sostienen la imposibilidad de confiar en figuras abstractas, la existencia de normas y el funcionamiento aceitado de las organizaciones generan los incentivos adecuados para que las personas se comporten de acuerdo con lo esperado. Es decir, las instituciones que funcionan de manera apropiada generan un instrumento fundamental para la interacción social: la previsibilidad. Si la defraudación de la confianza es sancionada por las instituciones encargadas de hacer cumplir las normas, los agentes incorporan en sus deliberaciones previas a sus acciones la amenaza de castigo y, por lo tanto, sus conductas se tornan más previsibles para los demás. Un marco institucional adecuado contribuye también a la estabilidad de las expectativas de los agentes. Las personas que confían esperan que los depositarios de la confianza sean confiables. Esto es, para que una sociedad se beneficie de altos grados de confianza interpersonal, sus miembros deben tener expectativas de que se honrará la confianza que depositan en los demás. Si las instituciones defraudan la expectativa de aplicación de sanciones a quienes corresponda, ello podría minar rápidamente la estabilidad de las expectativas positivas (aquellas que inducen a confiar más), y podría deteriorarse hacia una inestabilidad, donde las personas ya no saben a qué atenerse, o una estabilidad de expectativas negativas, en la cual el agente sabe que su confianza será, en efecto, defraudada. Por lo tanto, en estos últimos dos escenarios, las personas evitarán emprender interacciones complejas de las que en buena medida depende su bienestar.

Nuestra convicción es que la confianza interpersonal en América Latina es baja en gran medida porque las instituciones no hacen cumplir las normas legales. Cuando los habitantes de los distintos países manifiestan que desconfían de la policía, de los juzgados o de los organismos de protección civil, en realidad están señalando que estas instituciones y organismos no son confiables en el cumplimiento de su tarea, tal como está definida por la ley. Es decir, el déficit de confianza no se origina generalmente en la materia misma del derecho sino en su aplicación deficitaria. Por lo tanto, los bajos niveles de capital social en la región están asociados con un fenómeno muy marcado en la mayoría de los países: la anomia o la irrelevancia de las normas para pautar la convivencia social.⁹ Alexis de Tocqueville ya había notado que los altos niveles de organización social espontánea están correlacionados con la fortaleza institucional. Lo que se observa en nuestra región corrobora esta idea, porque una marcada desorganización social se corresponde con un grado muy alarmante de desconfianza. Sin tener claro este diagnóstico, las respuestas que emanen del derecho, antes que remediar las deficiencias de confianza, pueden tender a incrementarlas.

El derecho está llamado a crear e incentivar los mecanismos que fortalezcan las transacciones e interacciones sociales. Para generar mayor confiabilidad, las normas jurídicas deben ser pensadas no sólo desde la perspectiva de su contenido sino también desde la probabilidad real de su aplicación. Si queremos que el derecho contractual sirva para fomentar las transacciones e intercambios económicos, debemos garantizar que la violación de un contrato habilitará al damnificado para recurrir a los tribunales y obtener su compensación. Si la policía está pensada para proteger a los ciudadanos —al menos la mayoría de las veces, ya que sería irreal pretender que lo haga en el cien por ciento de los casos—, debe mostrar un alto grado de efectividad en el cumplimiento de su labor. Si se busca que el principio de igualdad tributaria sea honrado por la población, entonces debe ser muy probable que la mayoría de los contribuyentes tributen sus impuestos en forma igualitaria. De lo contrario se socava la confianza de la población y se incrementa la anomia. Entonces, si se acentúa la falta de ejecución de las sanciones, se debilita al derecho todo; en cambio, toda ejecución de sanciones lo robustece íntegramente.

La legislación y el pensamiento jurídico no pueden ser ajenos a los aspectos de implementación de las normas. Si éstas se conciben sin un acabado análisis acerca de la plausibilidad de su aplicación, pierden su eficacia, por lo que el derecho se torna obsoleto. Por lo tanto, el capital social en América Latina está atado al buen desempeño de las instituciones jurídicas y sociales; éstas serán exitosas en la medida en que se ajusten a sus posibilidades reales de aplicación.

CONFIANZA Y CONFIABILIDAD INSTITUCIONAL

El capital social de una nación se incrementa en la medida en que la gente muestra una predisposición inicial a confiar en los otros. Sin embargo, como ya hemos señalado, para que esto sea posible es preciso que exista quien sea confiable. Si una persona A quiere entrar en interacción con B y no sabe si B es confiable, A tendrá dos alternativas racionales. La primera será recabar información que permita predecir razonablemente si B será confiable, en cuyo caso la capacidad de generar buena información es crucial. La segunda será tener una idea razonable acerca de la capacidad institucional para hacer cumplir los compromisos acordados. Si A acepta que un desconocido B le pague un bien con un cheque, no necesariamente es porque crea en la honestidad de B: basta que crea que las instituciones encargadas de hacer honrar los compromisos contraídos aplicarán las sanciones correspondientes en caso de que el cheque no sea válido. Si estas instituciones funcionan aceitadamente, mayor será el número de personas que habrán de adquirir bienes con cheques, y mayores serán la producción y el consumo.

Asimismo, los problemas de acción colectiva tienen un mayor potencial de resolución si existen altos grados de confianza entre los miembros del grupo. Como es sabido, la acción colectiva puede convertirse con rapidez en un gran juego del dilema del prisionero a menos que se activen mecanismos que soslayen los defectos del mismo.¹⁰ Todas las soluciones están basadas en mecanismos de cooperación que contemplan algún grado de aplicación de reglas que, con la historia de la interacción, se transforman en beneficiosas para todos los miembros del grupo. En resumen, la cooperación requiere normas que, de aplicarse, sirven para predisponer a los agentes a confiar en los otros.¹¹

En América Latina, para superar la anomia, se requiere que las instituciones funcionen en forma adecuada. La predisposición inicial de un ciudadano racional de la región es a desconfiar del desconocido; actitud racional, ya que la probabilidad de ser defraudado es alta. Esto se debe a que las instituciones (o las personas que en ellas trabajan) no son confiables en la instancia de hacer ejecutar las normas. Por ejemplo, como lo indican los cuadros A2.A y A2.B, la mayoría de las instituciones asociadas con el gobierno no son confiables. Así, América Latina es bastante homogénea en su desconfianza institucional. Fuera del ámbito familiar o, en algunos casos, de los vecinos y compañeros de trabajo o estudios (cuadros A1.B y A2.A), la gran mayoría de los habitantes de la región desconfía de los funcionarios y las instituciones. Sin embargo, en sociedades como las nórdicas, las personas creen que las instituciones funcionarán adecuadamente cuando sea necesario. No es casual que estas mismas sociedades posean un mayor grado de capital social. Debido a que la confianza depende de la confiabilidad de un agente o institución, mientras las instituciones no funcionen en forma adecuada no habrá muchas esperanzas de un incremento significativo en el capital social en América Latina.

Ahora bien, existen otros mecanismos capaces de impulsar un mayor capital social. En su clásico trabajo sobre Italia, Robert Putnam sostiene que la riqueza del capital social depende de la evolución de las organizaciones civiles espontáneas, es decir, de la riqueza de la sociedad civil.¹² Extrapolando su análisis a nuestros días, la construcción de redes y organizaciones independientes del gobierno fomenta la interacción individual y predispone a los individuos a confiar y a ser confiables para los demás. En este caso la riqueza de la sociedad civil puede remplazar al Estado cuando la misma sea capaz de aplicar las normas que éste no ejecuta. En América Latina, el desarrollo de organizaciones de control horizontal es muy incipiente, por lo que no hay razones para un gran optimismo. Por otra parte, las formas de organización social civil tienen gran importancia en comunidades caracterizadas como cerradas. Por ejemplo, en las comunidades indígenas mesoamericanas, los niveles de confianza interpersonal son más altos para ciertas acciones —recuérdese el caso del padrinazgo para las celebraciones del santo patrono, por mencionar alguno—, y los integrantes de las comunidades tienden a celebrar intercambios que resultan en una mayor riqueza de tales festejos. Se activan aquí instrumentos de aplicación de normas no legales pero muy efectivos.

Sin embargo, las sociedades más complejas no tienen más alternativa que desarrollar un derecho efectivo para incrementar de manera considerable el capital social. Una economía de mercado diversificada y una organización política compleja deben regirse por medio de normas legales previsibles. La riqueza de las interacciones económicas y de la organización política depende en gran medida de la confiabilidad de las instituciones de regulación. Por lo tanto, el derecho tiene un papel importante en el establecimiento de los parámetros para que las instituciones provean a los ciudadanos de las garantías necesarias que los incentiven a participar en interacciones enriquecedoras para ellos y para la sociedad en su conjunto.

ESTRUCTURA DEL LIBRO

La relación entre confianza y derecho tiene múltiples perspectivas, las cuales se evidencian en los distintos aportes que este libro presenta. En la primera parte se desarrollan los conceptos de capital social, confianza y estado de derecho.

El primer trabajo pertenece a un autor que es tal vez quien más ha contribuido al debate sobre la confianza. Allí, Russell Hardin discute, con la precisión que lo caracteriza, el término capital social desde la incipiente contribución de James Coleman, y dialoga con Gary Becker, Kenneth Arrow, Robert Putnam y otros. Hardin sugiere diferenciar capital organizacional de capital de redes, y explora las múltiples formas en que este tipo de capital contribuye a confiar y generar riqueza. Su aportación más incisiva radica en recalcar la importancia de las instituciones y del lenguaje para facilitar la interacción y las posibilidades de intercambio en busca de beneficios comunes. En este marco, el diseño institucional brindará incentivos adicionales para que seamos más confiables, y la existencia de redes organizacionales proveerá bases más sólidas para la confianza, en distintos contextos. No es la confianza en sí misma sino las relaciones fluidas las que facilitan que confiemos, ya que éstas impulsan la confiabilidad de las personas, es decir, son las formas específicas de las relaciones interpersonales las que alientan a confiar y ser confiable. Para Hardin los diseños institucionales tienen mucho que decir acerca de los incentivos que generan para que las personas sean o no confiables.

Por su parte, Stephen Holmes señala que la necesidad de cooperar no sólo explica por qué la confianza es un valor social sino también que aquellos que pueden imponer su voluntad a los demás —por ejemplo, los gobiernos— aspiren sin embargo a que su propia conducta sea previsible y, por ello, estén dispuestos a someterse a las restricciones del derecho. Holmes ilustra su punto recurriendo a Maquiavelo. El autor plantea que una de las lecciones de El príncipe es que un gobernante racional se beneficia si tiene a sus súbditos contentos, de modo que no tengan incentivos para cortarle el pescuezo. Sin embargo —y aquí se encuentra la novedad de la interpretación que Holmes hace de Maquiavelo—, una fuente más importante de la restricción del poder es la amenaza creíble de sus súbditos de no cooperar cuando la cooperación es, como en el caso de guerras, requerida con urgencia. La amenaza de no cooperar —afirma Holmes— nos da una motivación más duradera para regularizar el poder del gobierno que la amenaza de infligir daño físico. El príncipe que concede beneficios para desarmar una revuelta sólo mantendrá su palabra en tanto sea necesario. En cambio, aquel que concede beneficios para gozar de la lealtad de sus tropas, no podrá retirar sus concesiones en tanto tenga enemigos cerca. Ésta es la idea central de Maquiavelo, según Holmes. Enfrentados con ejércitos enemigos, los ricos y los poderosos no tienen otra alternativa que armar a sus ciudadanos porque, cuando la adversidad llama, toda élite política necesita partigiani amici. Para Holmes esto no sólo explica el otorgamiento de ciertas concesiones sino que también hace inteligible el surgimiento del estado de derecho. Éste es posible porque la devolución del poder a los súbditos facilita la concreción de alguno de los objetivos de los gobiernos y los grupos dominantes. El autor afirma que ésta también era una idea de Maquiavelo, quien sostenía que para terminar con los conflictos sociales, los cuales hacían a las sociedades presa de sus enemigos externos, era necesario expandir el imperio del derecho. Por último, Holmes señala que existe otra condición necesaria para explicar la emergencia del estado de derecho, más precisamente, que los grupos poderosos necesitan reglas.

En un breve y agudo trabajo reflexivo Michel Rosenfeld plantea la tensión entre estado de derecho y arbitrariedad. Esta tensión se aproxima a las dos versiones conceptuales del derecho, la del estado de derecho positivista, que protege contra la arbitrariedad y promueve la regularidad, y la tradición angloamericana, que incorpora nociones como justicia y juego limpio. Para el autor sólo el debido proceso es capaz de reducir la desconfianza. Sin embargo la desconfianza no desaparece, ya que aun los estados de derecho sufren distintos grados de corrupción e ilegalidad, y no garantizan, por sí mismos, la justicia o la ecuanimidad de sus leyes. Es decir, tanto la estabilización de las expectativas como la predictibilidad de las normas —rasgos distintivos del Rechtsstaat— parecen ser condiciones necesarias, aunque no suficientes, para la confianza. Si la transparencia y efectividad de las instituciones inciden en forjar mayor confianza, y las normas legítimas permiten un mejor funcionamiento del estado de derecho, la pregunta de Rosenfeld acerca de si es posible que en sociedades pluralistas y multiculturales prevalezcan normas legítimas universales y autosostenibles es importantísima. Aunque el autor es escéptico acerca de esa posibilidad, de su argumentación se deriva que la contribución del estado de derecho a la confianza es, en todo caso, modesta.

La segunda sección contiene cuatro trabajos que debaten la relación específica entre confianza y derecho. En su artículo Marcelo Bergman analiza un aspecto de la relación entre ambos conceptos. De acuerdo con James S. Coleman, el autor sostiene que la confianza es una suerte de crédito que un individuo le extiende a otro, con la expectativa razonable de que este crédito sea satisfecho. Es decir, la confianza está basada en un contrato implícito entre quien confía y quien es objeto de dicha confianza. En la medida en que el sujeto de crédito no cumpla con los términos del contrato, aumentará el riesgo crediticio y, por lo tanto, tenderá a su reducción. El papel del derecho en hacer cumplir los términos contractuales es crucial para que exista más confianza interpersonal, esto es, mayor predisposición de las personas a ser confiables y a devolver los créditos o, lo que es lo mismo, la confianza depositada en ellos. Con datos del World Value Survey, el autor realiza un análisis empírico de opiniones y percepciones de individuos en más de treinta países, y encuentra una fuerte correlación positiva entre la percepción de un estado efectivo, un derecho creíble y los niveles de confianza interpersonal.

Por su parte, Carlos Rosenkrantz analiza distintos tipos de confianza con la convicción de que son categóricamente diferentes entre sí. De este modo, por ejemplo, distingue entre la confianza basada en las creencias acerca de la confiabilidad de los demás y la confianza no cognoscitiva —no basada en dichas creencias—. Rosenkrantz afirma que es difícil explicar los motivos por los cuales confiamos no cognoscitivamente, aunque sostiene que este tipo de confianza impera, de hecho, en algunas de nuestras relaciones. El autor analiza los sustitutos de la confianza, a saber, los mecanismos que permiten las interacciones productivas en contextos donde confiar en los demás es un acto irracional, y encuentra que el derecho es el mejor entre esos sustitutos. Por ello afirma que en nuestras sociedades es crucial hacer que el derecho se cumpla. No obstante, Rosenkrantz argumenta que, en tanto opera como un incentivo externo para cumplir con lo que se espera de nosotros, el derecho sustituye a la confianza sólo de un modo imperfecto. Su idea, por lo tanto, es que no debemos pensar que todo el programa de transformación de nuestras sociedades se agota en la verdadera y definitiva implementación del derecho, donde la violación a la ley sea señalada y sancionada. Confianza y derecho constituyen entonces un tándem necesario donde uno no puede remplazar al otro. Así, el autor sostiene que, en virtud de que la autoridad del derecho presupone un acto de confianza —más precisamente, la creencia de que los demás quieren formar una comunidad normativa con nosotros—, la confianza es, en realidad, el sustento del derecho y, por lo tanto, un componente insustituible de nuestra vida social.

Opuestas a los trabajos mencionados, las dos perspectivas siguientes encuentran una contradicción inherente entre confianza y derecho. Un argumento desafiante para el debate acerca de la confianza es el que plantea Lucas Grosman, quien discute con otros autores de este volumen y argumenta que la confianza escapa a la perspectiva coercitiva del derecho. Según Grosman la confianza se relaciona más con un acto de fe; es decir, pertenece al ámbito de las motivaciones internas del individuo antes que al resultado de las externalidades impuestas por la coerción efectiva del derecho. Éste, en todo caso, facilita la cooperación, pero sin una predisposición genuina de las personas a diferir el juicio acerca de alguien confiable no podría pensarse en una confianza genuina. El autor desconoce toda función utilitaria del derecho y entiende que la confianza es una actitud inicial que lo trasciende. Grosman sugiere que la confianza es una actitud permanente, más que contextual. El derecho puede aportar a la confianza interpersonal sólo si es concebido más allá de su capacidad coercitiva, esto es —según H. L. A. Hart—, como instrumento de legitimidad interna. En un ámbito donde los individuos están convencidos de la bondad de las normas, habría mayor potencial para que las personas tuvieran fe en el prójimo.

En el último trabajo de esta sección Fernando Atria concibe una relación paradójica entre derecho y confianza. Atria reconoce que el derecho es un medio alternativo en la reducción de las contingencias que enfrentan quienes pretenden participar en acciones