El principio de proporcionalidad y su contrastación empírica: La resolución de casos sobre derechos fundamentales

Por María Paula Garat Delgado y Manuel Carrasco Durán

El trabajo constituye un análisis del principio de proporcionalidad como mecanismo argumentativo, tanto a nivel teórico, como en su aplicación práctica a través de la jurisprudencia del Tribunal Europeo y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La obra se concentra en el estudio y contrastación fáctica de dos premisas sobre las que descansaría la aplicación del principio y, sobre todo, su efectividad práctica: en primer lugar, que este principio constituye un mecanismo racional a ser empleado en los casos de conflicto o limites de derechos; y, en segundo término, que es posible aplicarlo tal teóricamente concebido, manteniendo, en lo empírico, la propiedad de racionalidad. ¿Es, el principio de proporcionalidad y, particularmente, su fase ponderativa, un mecanismo que permita arribar a juicios racionales? ¿Posibilita, el modelo teórico, ser extrapolado con tal entereza a la esfera práctica manteniéndose como un modelo racional? ¿Cómo es contemplado ello en la jurisprudencia actual? El primer capítulo se dedica al estudio del principio de proporcionalidad en un aspecto teórico, de sus distintas etapas y fórmulas tal fueron enunciadas, así como de sus críticas y puntos reflexivos, sobre los que se concentra, luego, el análisis empírico. En un segundo capítulo se analiza la jurisprudencia del TEDH y de la Corte IDH que invocan el empleo del principio de proporcionalidad como herramienta que permite el arribo a la decisión por la que se falla. Por último, un tercer capítulo es reservado para comparar el análisis práctico con los postulados teóricos, sobre el supuesto de las dos premisas antes enunciadas, fundamentales en esta temática, y que la autora se orienta a hallar o, en su caso, cuestionar, de la jurisprudencia estudiada.

• Idioma: Español
• Editorial: Athenaica Ediciones
• Fecha de lanzamiento: 9 may 2017
• ISBN: 9788416770748

María Paula Garat Delgado

María Paula Garat Delgado (Montevideo, 1988) es licenciada en Derecho por la Universidad Católica del Uruguay. Máster en Derecho Constitucional por la Universidad de Sevilla y Premio Extraordinario por mejor estudiante. Es postgraduada en Especialización Tributaria por la Universidad Católica del Uruguay y Diplomada en Derecho Internacional y Sistemas de Protección de los Derechos Humanos por la Fundación Cultural y de Estudios Sociales de España. Actualmente se desempeña como Profesora Ayudante de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay, y como abogada en la firma Brum-Costa Abogados, de Uruguay. Realizó una pasantía como visitante profesional en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es autora de diversos artículos publicados en Uruguay y en otros países de Hispanoamérica y de Europa.

Vista previa del libro

ESTUDIOS Y CUADERNOS JURÍDICOS DE AMÉRICA LATINA

Coordinador de la serie: Víctor J. Vázquez

Universidad de Sevilla

Consejo editorial: Augusto Martín De La Vega

Universidad de Salamanca

Bartolomé Clavero Salvador

Universidad de Sevilla

Manuel Carrasco Durán

Universidad de Sevilla

Mercedes Iglesias Bárez

Universidad de Salamanca

Diego Moreno Rodríguez Alcalá

Universidad Católica de Paraguay

Leo Bruce

Abogado Constitucionalista Brasil

Ingo Wolfganf Sarlet

Universidade Católica do Río Grande do Sul

Andrés Gil Domínguez

Universidad de Buenos Aires

Luis Paulino Mora

Gobierno de Costa Rica

Carolina Santana Sabbagh

Universidad Iberoamericana República Dominicana

Jesús María Casal Hernández

Universidad Carlos Bello Venezuela

Pablo Sebastián López Hidalgo

Universidad de Azuay Ecuador

Albert Noguera Fernández

Universidad de Valencia

Rafael Estrada Michel

Instituto Nacional de Ciencias Penales México

Diego Gamarra Antes

Universidad Católica del Uruguay

Irene Spigno

Universidad Autónoma de Cohauila México

Prólogo

Este libro de Paula Garat, que tengo el honor de presentar, podría haberse llamado también «La búsqueda de la certeza en Derecho Constitucional». En efecto, cuando tratamos del principio de proporcionalidad, hablamos de la interpretación de la Constitución, y si toda operación de interpretación de un texto jurídico implica asumir la tarea de hallar un camino para despejar la incertidumbre sobre la manera de aplicar unas normas con la finalidad de resolver un determinado asunto de la realidad, dicha operación se hace aún más acuciante cuando estamos ante la necesidad de interpretar la Constitución, cuyo texto está lleno de principios generales y valores que pueden asumir distintos significados en diferentes situaciones. Principios y valores que, además, se limitan unos a otros y que, por tanto, hay que ponderar de acuerdo con las circunstancias propias de cada caso.

Como bien dice el profesor Javier Pérez Royo en su conocido Curso de Derecho Constitucional, la interpretación de la Constitución surge como problema para el mundo del Derecho con el advenimiento del Estado democrático. Antes, en la época del Estado liberal, no hay necesidad de interpretar la Constitución, por la razón de que la Constitución y la ley son expresión de unos intereses uniformes, los de la clase con capacidad para participar en el ámbito de la política en virtud del sufragio censitario, y, por tanto, se acepta con naturalidad que la única interpretación posible de la Constitución es la interpretación política que, a través de la ley, hace el Parlamento, donde se sientan los representantes de dicha clase.

Ahora bien, cuando, con el Estado democrático, surge la necesidad de interpretar la Constitución, el tema aparece con una fuerza y una urgencia mucho mayor que en cualquier otra rama del ordenamiento jurídico. En el Estado democrático las normas constitucionales se entienden como la expresión de unos valores fundamentales en los que se expresa el consenso entre los distintos grupos e intereses que se dan cita en la sociedad. Por eso dichos valores, representativos del conjunto de la sociedad, deben primar sobre la ley, que es el resultado de la voluntad de la mayoría parlamentaria, y deben aplicarse en las distintas vicisitudes de la vida cotidiana, en cuanto son expresión del patrimonio ético, convertido en Derecho a través de su incorporación a la Constitución, al que se confía la paz social. En definitiva, se vuelve acuciante interpretar correctamente la Constitución porque de la adecuada aplicación de sus contenidos dependerá la renovación cotidiana del consenso constitucional en el que se cifra la paz social, y se hace urgente pensar, previamente, sobre la interpretación constitucional, porque las normas constitucionales, dada su peculiar naturaleza, deberán tener unos medios de interpretación diferentes a los de las demás normas.

El de Paula Garat, como todo trabajo sobre la interpretación de la Constitución, es, en el fondo, un estudio sobre el carácter normativo de la Constitución, sobre su vocación de norma útil para hacer posible una paz social construida sobre valores tales como la igualdad, libertad, justicia y pluralismo y sobre la esencia del Estado democrático. Dar cuenta de ello es suficiente para poner de relieve la importancia de los temas tratados en el presente libro.

La interpretación de la Constitución surge de una necesidad de encontrar certeza en la tarea de dar sentido a las normas que integran aquélla. Una necesidad tanto más aguda cuanto más ambiguos y abstractos son los principios que, especialmente en la parte de los derechos fundamentales, dan contenido a la Constitución. Parafraseando el título del famoso libro de Milan Kundera, podemos decir que la levedad del Derecho Constitucional, de la que no podemos escapar dada la naturaleza de las normas que la integran, se hace soportable solo en la medida en que encontremos criterios de interpretación que nos proporcionen algún grado de certeza en su interpretación.

En este sentido, la interpretación de la Constitución, como toda búsqueda de un imposible, tiene, al mismo tiempo, algo de épico y de poético. Debemos asumir la tarea de interpretarla como si fuera posible encontrar certeza en las normas constitucionales, aun sabiendo que la certeza absoluta es imposible porque la aplicación de los artículos de la Constitución exige una ponderación de intereses, de principios y de valores que, muchas veces, variará en función de cada caso. Finalmente, en la interpretación de la Constitución, la certeza está en el camino, y no en la meta, que es inalcanzable. Se trata de buscar métodos que nos ayuden a argumentar en términos jurídicos de la forma más plausible una solución para los casos en los que se ve involucrada la aplicación de las normas constitucionales.

El trabajo de Paula Garat tiene una destacada importancia porque nos habla, precisamente, de dos de los criterios de interpretación más útiles en la búsqueda de la certeza en la interpretación de la Constitución, como son el principio de proporcionalidad y la jurisprudencia sobre derechos humanos de los tribunales internacionales.

El principio de proporcionalidad se ha erigido, en la práctica, en el método más extendido de interpretación de la Constitución. Ha traspasado notoriamente las fronteras de Alemania, donde surgió, y se ha convertido en una especie de canon de constitucionalidad aplicado en todas partes, para todas las materias y situaciones. El principio de proporcionalidad se utiliza como instrumento para la ponderación de derechos que se ven afectados en distintas situaciones; se emplea como criterio para valorar la aplicación de los límites a los derechos en casos concretos; se usa para evaluar los preceptos que concretan los límites a los derechos en las leyes que los regulan; se maneja para valorar tanto las sentencias de los jueces como la obra del legislador o los actos de la Administración. El principio de proporcionalidad ha alcanzado tal extensión que, en la práctica, solapa otros instrumentos de interpretación, como la ponderación o el contenido esencial de los derechos. Extremando un poco el argumento, se podría decir que el Derecho Constitucional de los tiempos modernos es el principio de proporcionalidad, aplicado a los más diferentes ámbitos y las más variadas situaciones.

El principio de proporcionalidad se nos vuelve un criterio de interpretación inexorable porque, con su camino secuenciado en tres pasos (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), evoca la certeza de las matemáticas, aplicada al campo del Derecho para encontrar una solución a los problemas de la realidad. La obra de Alexy es el ejemplo más palpable de la formalización de la interpretación conforme a un modelo matemático cuya fórmula sería la expresión del principio de proporcionalidad.

En su estructura técnica tiene también algo de magia. Aplicar el principio de proporcionalidad parece dar tres pases con una varita con la esperanza de que al final del truco aparezca la solución, evidente como el conejo que sale de la chistera del mago.

La autora del presente libro lleva a cabo una acertada discusión del principio de proporcionalidad. Por una parte, examina el contenido del principio. Pero, por otra parte, advierte del carácter problemático del mismo principio. El Derecho, ni es matemáticas, ni es magia. El principio de proporcionalidad es un criterio de argumentación de soluciones a casos concretos que aporta un gran valor, en cuanto esquema de razonamiento ordenado, pero que no es la solución a la búsqueda de la certeza en la interpretación, especialmente porque la ponderación que lleva en sí, inevitablemente, se verá influenciada por la perspectiva subjetiva del concreto intérprete.

Ahí surge el siguiente método de interpretación, que se entrecruza con el que deriva del principio de proporcionalidad, y que es objeto del segundo capítulo del presente libro. Dado que la aplicación del principio de proporcionalidad en cada caso se ve sometida a la subjetividad del intérprete, parece razonable acudir a los tribunales internacionales de derechos humanos (la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) para tomar de ellos criterios objetivos acerca de la forma de aplicar el citado principio para la resolución de las controversias concretas.

El método no es infalible. Por una parte, no hace sino desplazar la tacha de subjetividad del operador jurídico nacional al internacional, que lógicamente no se ve exento de tal objeción. Por otra parte, no puede confundirse la tarea de los tribunales internacionales con la de los nacionales. Estos últimos, al interpretar y aplicar los derechos fundamentales, crean ciudadanía. Los tribunales internacionales crean unos mínimos éticos convertidos, mediante su juridificación, en estándares de legitimidad de las instituciones y ordenamientos jurídicos estatales. Los tribunales internacionales concretan en exigencias jurídicas el valor de la dignidad humana, mientras que los tribunales nacionales concretan el valor de la ciudadanía. Lógicamente, el valor de la dignidad humana es el suelo sobre el que se asienta la ciudadanía, pero esta última es algo más. En consecuencia, la jurisprudencia de los tribunales internacionales en materia de derechos es un mínimo que puede ser complementado en el ámbito estatal por los tribunales nacionales.

Con todo, los tribunales internacionales aportan una distancia respecto a la problemática política, social y cultural de cada lugar que, sin duda, confiere a su jurisprudencia un grado de objetividad y neutralidad extremadamente útil para la tarea de encontrar criterios ciertos de interpretación de los derechos y de aplicación del principio de proporcionalidad. Al tratar sobre la interpretación del principio de proporcionalidad por los tribunales internacionales de derechos humanos, Paula Garat se adentra en el núcleo más esencial y de mayor ámbito de objetividad que existe para valorar cómo se deben ponderar los derechos y cómo se deben aplicar los límites de los derechos.

Finalmente, es cierto que, como afirma la autora, el principio de proporcionalidad ha de ser objeto de contrastación empírica. El citado principio no es sino un método para la resolución de controversias concretas en las que se ven afectados los derechos fundamentales y sus límites. Puede ser extremadamente útil para justificar de modo plausible, desde un punto de vista argumental, la solución a múltiples problemas, pero no proporciona, por sí mismo, la solución. Para ello, se requiere la intervención decisiva del intérprete.

Y la solución para cada controversia dependerá de sus circunstancias específicas que, sin duda, deben ser valoradas por el intérprete en cada aplicación del principio de proporcionalidad. Principio de proporcionalidad y problema forman dos términos que se complementan recíprocamente, en cuanto el primero aporta un criterio de resolución ordenada del segundo, pero la comprensión del segundo influye en cómo se debe aplicar el primero. La contrastación empírica de casos es necesaria porque nos aporta la destreza necesaria para llevar a cabo en cada caso una adecuada aplicación del principio de proporcionalidad, es decir, una correcta interpretación de los derechos fundamentales y de sus límites.

Paula Garat fue una brillante estudiante del Máster Universitario en Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla. Consiguió el Premio a la Mejor estudiante del Máster por parte de la Facultad de Derecho en el curso 2014/2015. El trabajo que se presenta al lector, por su parte, consiguió la máxima calificación de sobresaliente por parte de la comisión de profesores que lo valoró. Es un trabajo sintético, pero, precisamente por ello, extremadamente útil para dar cuenta al lector interesado, de manera rápida y general, de los criterios de aplicación del principio de proporcionalidad y de los problemas que dicho principio plantea. Trata, además, como hemos expresado, de manera breve, pero no exenta de rigor, temas de gran calado en el ámbito del Derecho Constitucional.

Con este trabajo, la autora recibe la bienvenida al mundo de la doctrina del Derecho Constitucional. Solo queda desear que, en el futuro, su carrera como investigadora tenga continuidad y llegue a desarrollar con el mismo acierto y ambición otros temas de interés para la interpretación y aplicación de la Constitución.

Manuel Carrasco Durán

Profesor titular de Derecho Constitucional

Universidad de Sevilla

A quienes apoyaron y acompañaron la realización de mis estudios en la Universidad de Sevilla. A cada uno y cada una: muchas gracias.

Nota de la Autora

La versión original del presente trabajo es la tesis realizada a los efectos de obtener el título de Máster en Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla, España, habiendo sido aprobado con sobresaliente. El trabajo fue realizado bajo la tutoría de la Prof. Dra. Esperanza Gómez Corona, profesora titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla.

A los efectos de realizar el referido Máster, la autora contó con una beca otorgada por la Asociación Universitaria Iberoamericana de Postgrado (AUIP).

La primera edición de esta obra fue publicada en Montevideo, Uruguay, por la Universidad Católica del Uruguay.

Abreviaturas

App. No (application number): Número de aplicación en los casos del TEDH.

BVerfGE: Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán

CADH: Convención Americana sobre Derechos Humanos

CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos

CE: Constitución Española

Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos

FJ: Fundamento Jurídico

TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos

STC: Sentencia del Tribunal Constitucional Español

Símbolos en fórmulas empleadas

A: Examen en Abstracto

C: Examen en Concreto

Imp.: Importancia

Int.: Intensidad

M: Medida o Medio

P: Principio

PP: Peso del Principio

S: Seguridad o certeza de las apreciaciones empíricas

Introducción

El avance del constitucionalismo en los últimos tiempos ha sido significativo. La valoración de la Constitución como norma jurídica y como código de valores, además de su histórica acepción política, resultan importantes. En adición, conjuntamente con ello, los derechos fundamentales han adquirido un protagonismo tal como para impregnar¹, desde la fuerza normativa de la Constitución, al ordenamiento jurídico en su totalidad.

El desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y simultáneamente, y en la esfera interna, de la justicia constitucional han producido consecuencias significativas. No solo el legislador encuentra un límite para su actuación en la Constitución, en el rol contramayoritario de ésta y, especialmente, en los derechos fundamentales; sino, asimismo, los jueces dejan de ser «la boca por donde habla la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor»², tal originariamente contemplados por Montesquieu.

Con ello, los derechos fundamentales son concebidos en su doble dimensión o esferas negativa y positiva y, asimismo, ya no, únicamente, se entienden como defensas oponibles frente al Estado o a los poderes públicos, sino que también ingresan en el campo de acción de los conflictos entre particulares³. Se origina, como obligación estatal, un deber de garantía, que va más allá de la simple no intromisión y que se inmiscuye, a través del rol jurisdiccional, en la solución de colisiones que, al menos inicialmente, no poseen al Estado como protagonista.

El ámbito de aplicación de los derechos fundamentales, o visto de otro modo, su invocación en los casos concretos, se ha acrecentado. Supuestos antes concebidos como una contienda patrimonial, o aún de cualquier índole, en la que los derechos resultarían completamente ajenos, culmina, en su resolución, con la ponderación