Equivalentes funcionales de la pena retributiva: Teoría general y aplicación práctica al desistimiento de la tentativa, la regularización tributaria y la confesión

Por Federico Montero

El Derecho penal está inmerso, desde hace décadas, en una tendencia expansiva. Hacia dentro del sistema, se crean nuevos delitos, se agravan las escalas penales, se flexibilizan las reglas de imputación y se relativizan garantías. Actualmente y hacia fuera, crecen las expresiones propias de una supuesta <> paralela: linchamientos, escraches, cultura de la cancelación, etc. Para hacer frente al fenómeno expansivo, es necesario recuperar el diálogo entre la dogmática jurídico-penal y el Poder Judicial, insistiendo en que la función social del académico radica en proporcionar nuevas herramientas que permitan a los jueces hacer mejor su trabajo: separar, de forma justa, los hechos punibles de aquellos que no son ni deben ser punibles.

No obstante, debe reconocerse también que la dogmática -entre otras cosas- no ha logrado sistematizar todo aquello que, una vez cometido el delito, afecta la posibilidad de ejercer (o la intensidad con que se ejerce) la facultad punitiva del Estado. En este campo trazan surcos las líneas de esta monografía: aquí se pretende aminorar esa deficiencia mediante la construcción y puesta a prueba de una teoría general de los equivalentes funcionales de la pena retributiva; esto es, un modelo que permite asignar, de forma sistemática y segura, consecuencias jurídicas a diferentes institutos del Derecho penal, estén o no contemplados en la contingente legislación moderna. Para la construcción del modelo y en el primer bloque de contenidos, se utilizan tres herramientas básicas. La primera, un sistema bipartito del hecho punible que, construido sobre la base de una teoría dualista de las normas, permite mantener lo sistemático de la teoría del delito a nivel de injusto culpable (antinormatividad) y, al mismo tiempo, proporcionar criterios nuevos en el campo del hecho punible (sancionabilidad). La segunda, adoptar una teoría retributivo-comunicativa de la pena en el marco una concepción del Derecho como praxis efectivamente practicada. La tercera, el método comparativo del funcionalismo de las equivalencias. Delineado el modelo, el bloque segundo pone a prueba su capacidad de rendimiento a través del análisis detallado de tres institutos clave: el desistimiento de la tentativa, la regularización tributaria y la atenuante de confesión.

Según la opinión de Jesús-María Silva Sánchez y Omar Palermo, directores de la investigación y prologuistas del libro, se trata de «la primera monografía -en cualquier lengua que tiene por objeto la elaboración de una teoría de los equivalentes funcionales de la pena»; «una gran obra de filosofía del Derecho penal y de dogmática de la teoría del delito» y, en definitiva, «un extraordinario libro de Derecho penal; aquí y allá; antes y ahora».

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 10 abr 2024
• ISBN: 9789585060142

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Federico Montero – Equivalentes funcionales de la pena retributiva – Universidad Externado de Colombia e Atelier LIBROS JURÍDICOSEquivalentes funcionales de la pena retributiva

Colección: Atelier penal

Directores:

Jesús-María Silva Sánchez

(Catedrático de Derecho penal de la UPF)

Ricardo Robles Planas

(Catedrático de Derecho penal de la UPF)

Consejo Editorial:

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Ricardo Robles Planas

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Equivalentes funcionales de la pena retributiva

Montero, Federico

Equivalentes funcionales de la pena retributiva : teoría general y aplicación práctica al desistimiento de la tentativa, la regularización tributaria y la confesión / Federico Montero ; prólogo Jesús-María Silva Sánchez, Omar Palermo. Bogotá : Barcelona : Universidad Externado de Colombia ; Editorial Atelier, 2023.

481 páginas (Atelier penal)

ISBN: 9789585060135 (impreso) 9789585060142 (e-book)

1. Penas 2. Causalidad (Derecho penal) 3. Derecho penal 4. Retribución 5. Delitos 6. Culpa jurídica 7. Desistimiento I. Silva Sánchez, Jesús-María, prologuista II. Palermo, Omar, prologuista III. Título IV. Serie

343.33 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. MRJ

diciembre de 2023

E-ISBN 978-958-506014-2 (ed. colombiana)

ISBN 978-958-506013-5 (ed. colombiana)

© 2023, 2024, Federico Montero

© 2024, Universidad Externado de Colombia

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

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© 2023, Editorial Atelier de España

Santa Dorotea 8, 08004 Barcelona

Av. Diagonal 684

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Primera edición colombiana: febrero de 2024

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Impresión y encuadernación: Panamericana, Formas e Impresos S.A.

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

I.S.B.N.: 978-84-19773-60-9 (ed. española)

Depósito legal: B 17390-2023

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

A la memoria de mi padre, «por el placer de acariciar la redondez de una idea nueva».

A Graciela y Rodolfo, condicio sine qua non.

A Palu y Alfonso, por las horas que les debo.

ÍNDICE

ÍNDICE DE ABREVIATURAS

PRÓLOGO

Jesús-María Silva Sánchez

PRÓLOGO

Omar Palermo

NOTA PRELIMINAR

INTRODUCCIÓN

I. Un problema político-criminal y un déficit de sistematización en la dogmática jurídico-penal

II. La propuesta: un modelo de equivalentes funcionales de la pena (retributiva) en el marco de una dogmática bipartita y asentada en una teoría dualista de las normas

III. La estructura de la investigación

PARTE PRIMERA

TEORÍA GENERAL

CAPÍTULO PRIMERO. APROXIMACIÓN AL FUNCIONALISMO DE LAS EQUIVALENCIAS

I. Introducción

II. El funcionalismo de la causalidad

1. La función como contribución o efecto útil

2. Los problemas metodológicos del funcionalismo de la causalidad

III. Funcionalismo de las equivalencias

1. El concepto formal de función

2. Lineamientos generales de un método comparativo: el funcionalismo de las equivalencias

IV. Equivalentes funcionales en Derecho penal

1. Etapa germinal: funcionalismo sistémico y Derecho penal

2. El desarrollo sistemático de los equivalentes funcionales de la pena

3. Síntesis

V. Conclusiones

CAPÍTULO SEGUNDO. CONTENIDO Y MÉTODO EN LA TEORÍA DE LA PENA

I. Introducción

II. Dos premisas clásicas en la teoría de la pena

1. La clasificación tradicional

2. El contenido (restrictivo) de la teoría de la pena

III. Una perspectiva alternativa sobre la teoría de la pena

1. La distinción analítica entre el plano conceptual y el plano justificativo

2. La relación entre el concepto y la justificación. Lo absoluto y relativo en la teoría de la pena

IV. Un concepto ecuménico (y valorativamente neutro) de pena

1. Las premisas

2. Las deficiencias

V. La construcción de un concepto jurídico-funcional de pena

1. Consideraciones generales

2. Exposición y respuesta a principales objeciones

VI. Conclusiones

CAPÍTULO TERCERO. JUSTIFICACIÓN Y CONCEPTO DE PENA RETRIBUTIVA

I. Introducción

II. Lineamientos metodológicos

1. Problema metodológico y solución

2. El objeto de la justificación: las acciones punitivas

3. Las demandas concretas por la justificación

4. Posibles vías de respuesta

III. Lineamientos sustanciales de una justificación retributivo-comunicativa

1. El ciudadano como destinatario de la norma. El potencial de reconocimiento de la retribución

2. La secuencia conceptual delito/pena

3. El merecimiento

4. La prestación retributiva

5. La restricción de derechos como símbolo expresivo del reproche punitivo

IV. El concepto jurídico-funcional de la pena retributiva

1. La materia prima: recapitulación

2. La estructura

3. Las ventajas del concepto jurídico-funcional de la pena retributiva

V. Conclusiones

CAPÍTULO CUARTO. EQUIVALENTES FUNCIONALES DE LA PENA RETRIBUTIVA

I. Introducción

II. Método comparativo y teoría de la pena retributiva

1. La construcción del problema de referencia a partir de la teoría de la pena retributiva

2. Comportamiento conforme a la norma, concepto y existencia del Derecho

3. Deber de cooperación, delito y deber de soportar la coacción punitiva

III. Los equivalentes funcionales de la pena retributiva

1. Lineamientos generales

2. Lineamientos específicos

3. Identificación de posibles equivalentes funcionales de la pena retributiva (especial referencia al ordenamiento jurídico español)

4. Clasificación de los potenciales equivalentes funcionales de la pena retributiva

5. Selección de (tres) potenciales candidatos

IV. Conclusiones

PARTE SEGUNDA

APLICACIÓN PRÁCTICA

CAPÍTULO QUINTO. DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA

I. Introducción

II. Aproximación a la estructura y la problemática del desistimiento de la tentativa

III. Consideraciones sobre el injusto de tentativa

1. El fundamento de la punibilidad de la tentativa

2. El injusto culpable (delito) de tentativa

IV. La naturaleza jurídica del desistimiento

1. El desistimiento: ¿un presupuesto negativo del quebrantamiento culpable de la norma de comportamiento?

2. El desistimiento como presupuesto negativo de aplicación de la norma de sanción

V. El desistimiento como equivalente funcional a la pena retributiva

1. La equivalencia funcional entre desistimiento de la tentativa y deber de soportar la coacción punitiva

2. La oportunidad normativa para desistir: el injusto culpable de tentativa imperfecta (no fracasada)

3. Requisitos del desistimiento funcionalmente equivalente a la pena retributiva

VI. Comportamiento posterior a la tentativa perfecta

1. Comportamiento posterior a la tentativa perfecta y previo a la consumación

2. Comportamiento posterior a la consumación

VII. Conclusiones

CAPÍTULO SEXTO. REGULARIZACIÓN TRIBUTARIA

I. Introducción

II. Aproximación a la estructura y problemática de la regularización tributaria

III. El delito de defraudación tributaria

1. Consideraciones preliminares

2. El déficit de legitimidad retributiva de la norma de comportamiento que tipifica la defraudación tributaria

IV. Contenido, naturaleza jurídica y fundamento de la regularización tributaria

1. El contenido de la regularización tributaria en el CPE

2. Naturaleza jurídica de la regularización tributaria

3. El fundamento de la regularización tributaria

V. La regularización tributaria como equivalente funcional de la pena retributiva

1. Ubicación normativa

2. El fundamento jurídico-penal: la justificación de la pena retributiva

3. Requisitos de una regularización funcionalmente equivalente

4. Síntesis

VI. Breve excurso sobre la regularización tardía

VII. Conclusiones

CAPÍTULO SÉPTIMO. ATENUANTE GENÉRICA DE CONFESIÓN

I. Introducción

II. Consideraciones preliminares

1. La dimensión procesal y sustancial de la confesión

2. Aproximación a la atenuante genérica de confesión

III. El fundamento político criminal de la atenuante de confesión

1. Breve exposición

2. Valoración crítica

IV. La atenuante de confesión: un equivalente funcional de la pena retributiva

1. Ubicación normativa

2. El fundamento de la atenuante de confesión: la teoría retributivo-comunicativa de la pena

3. Requisitos de una confesión funcionalmente equivalente a la pena retributiva en el CPE

4. El alcance variable de la equivalencia funcional por confesión: Ganz bekannt - halb gebüßt?

5. El atenuante de análoga significación en el CPE

V. Conclusiones

CONCLUSIONES GENERALES

BIBLIOGRAFÍA

NOTAS AL PIE

ÍNDICE DE ABREVIATURAS

PRÓLOGO

Jesús-María Silva Sánchez

No es usual tener el honor de presentar al público una monografía que ofrece tantas cosas al lector. En primer lugar, una teoría de la pena. En segundo lugar, una teoría de los equivalentes funcionales de la pena. En tercer lugar, el sometimiento a prueba de todo lo anterior con la piedra de toque de tres instituciones fundamentales del Derecho penal: una, de la teoría del delito —el desistimiento de la tentativa—; otra, de la teoría de las circunstancias —la confesión—; y otra, en fin, de la teoría de los delitos económicos —la regularización tributaria—. Ello da lugar a la presentación de cinco teorías: dos, de investigación básica; y tres más, de investigación aplicada ¡y esto, en un libro! Cualquiera puede imaginarse, entonces, la satisfacción y el orgullo que siente quien esto escribe.

La obra escrita por Federico Montero trae causa del interés de su autor por profundizar, de forma sólida, sistemática y metodológicamente fundada, en las ideas acerca de posibles equivalentes funcionales de la pena que esbocé en un capítulo de mi libro Malum passionis, de 2018. Ese interés, en un doctorando que provenía de una de las grandes universidades nacionales argentinas, y que había sido formado por mi querido discípulo Omar Palermo, me honraba. Por otro lado, me hacía especialmente atractivo el acompañamiento de su camino de investigación. Así las cosas, la larga senda empezó a discurrir por los seminarios, los pasillos y la cafetería de la Universidad Pompeu Fabra…

Además, la Providencia quiso que se extendiera al cálido ambiente del Instituto de Michael Pawlik en la Universidad de Friburgo. Sí, recuerdo con cariño y nostalgia aquellos meses de estudio que compartimos —entre café y pastas, almuerzos en la Mensa y paseos por las calles del otoño alemán—. Incluso hubo ocasión de «autogestionar» un seminario hispanoamericano en el propio Instituto, que propiciaba que cada semana nos juntáramos para discutir de temas concretos Ivó Coca, Bernarda Muñoz, Cristián Irarrázaval, Fede Montero y yo. Pues bien, entre Friburgo y Barcelona, Barcelona y Friburgo, a lo largo de la prepandemia y de la pandemia se gestó la tesis doctoral de la que da cuenta este libro.

El Dr. Montero, cuya obra tengo el gusto de presentar a la comunidad jurídico-penal de habla hispana, nos ofrece la primera monografía —en cualquier lengua— que tiene por objeto la elaboración de una teoría de los equivalentes funcionales de la pena. Para abordarla, el autor adopta tres premisas. En primer lugar, la orientación teleológica de la teoría del delito —es decir, su referencia al concepto de pena—. En efecto, si se trata de analizar qué instituciones pueden equivaler, en cuanto al desempeño de sus funciones, a la pena, entonces lo primero que hay que hacer es determinar qué es esta última. Ahora bien, entonces, en segundo lugar, hay que dilucidar si procede distinguir entre lo que la pena «es» y lo que la «legitima» como institución jurídica. En este punto, Montero, tras rechazar la pretendida distinción entre concepto y función legitimadora, procede a la construcción de un concepto funcional de pena. En tercer lugar, se trata de ver si determinados fenómenos, conductas o instituciones pueden cumplir, en algún sentido, la función de la pena.

Según el concepto elabrado por el autor, la pena se legitima por su prestación retributiva, que se concreta en una comunicación estabilizadora de la desestabilización producida por el delito. Entonces, la cuestión que constituye el objeto central de su investigación es la de si pueden existir otras prácticas que realicen la prestación retributiva propia de la pena. Son estas las que pueden ser calificadas como equivalentes funcionales de la pena. En particular, le interesan aquellas comunicaciones del sujeto, vinculadas al injusto culpable previo, y que tienen como consecuencia alguna forma de revocación, revisión o contracomunicación con respecto a su propio hecho. Ello le conduce a examinar precisamente tres instituciones en las que advierte esta característica.

El resultado es una gran obra de filosofía del Derecho penal y de dogmática de la teoría del delito. En ella, el autor pone de relieve el dominio abrumador de planos muy distintos de la investigación jurídica, ofreciendo además muchas soluciones aplicativas. Con ello ha honrado a la gran tradición filosófica-jurídica y dogmática de su Patria argentina, de su alma mater mendocina —la Universidad Nacional de Cuyo— y también a nosotros, los profesores del área de Derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra, que le hemos acogido con todo el cariño que el bueno de Fede se merece. Sin embargo, todavía le espera la mayor honra, que es el reconocimiento de la comunidad académica y profesional. Por mi parte, estoy convencido de que esta, aquende y allende la Mar Océana, se lo dispensará.

Jesús-María Silva Sánchez

En el tórrido verano español de 2023

PRÓLOGO

Omar Palermo

¿Qué tienen en común el desistimiento voluntario en la tentativa con la atenuante de confesión? ¿Qué vínculo existe entre estos institutos y la regularización tributaria en el delito fiscal? En su apariencia externa, son tan distintos que la primera impresión es que nada los relaciona. Sin embargo, lo común a estos tres supuestos es que en todos ellos el autor realiza un comportamiento postdelictivo que modifica el significado del hecho punible. No es que estos institutos modifiquen el suceso lesivo en su dimensión fáctica. El hecho, como fenómeno histórico que pertenece al pasado, permanece inalterado. Es su dimensión de sentido (un presente perturbado por el pasado) lo que modifica la actuación posterior del autor. Esta brillante tesis doctoral de Federico Montero tiene por objeto determinar si el significado de estos comportamientos puede ser similar al de la pena retributiva. En otras palabras, la pretensión científica del autor es la elaboración de criterios sistemáticos que permitan determinar en qué casos y bajo qué presupuestos estos institutos pueden cumplir una función equivalente a la de la pena retributiva.

Para escribir una tesis doctoral con tan ambiciosas pretensiones, es necesario contar con cualidades que son infrecuentes en un doctorando que se encuentra en los albores de su carrera académica. El Dr. Montero tiene esas cualidades y ha conseguido plasmarlas en este extraordinario libro de Derecho penal. ¿Por qué creo que estamos ante un libro extraordinario? Se me ocurre adelantar, al menos, tres buenas razones: en primer lugar, creo que estamos ante un gran libro sobre la teoría delito. Para hacer frente a cuestiones tan complejas y tan diversas, el autor elabora un moderno sistema del delito, abierto e integral, que ofrece soluciones plausibles a problemas de parte general, de parte especial y a cuestiones vinculadas al Derecho procesal. En segundo lugar, creo que estamos ante un gran libro sobre los fundamentos del Derecho penal. La teoría del delito que propone su autor apoya su estructura sobre las teorías de la pena y la teoría de las normas, con una fundamentación filosófica muy exhaustiva. En tercer lugar, es un gran libro de dogmática aplicada, pues, a la hora de bajar el sistema a los casos concretos, Federico usa el bisturí de la dogmática con una precisión quirúrgica.

El punto de vista externo al que se orienta el sistema de la teoría del delito que propone Montero es la teoría de la retribución funcional de la pena. Según esta opinión, la pena no solo refuta un hecho del pasado, sino que tiene un sentido positivo, consistente en la confirmación dinámica del Derecho. La opción del autor por una teoría retributiva de la pena despeja el camino científico de su investigación desde un doble punto de vista. Por un lado, queda claro qué función deben cumplir los institutos que se comparan con la función de la pena: si la pena retributiva tiene un sentido positivo de confirmación dinámica del Derecho, los institutos jurídicos cuya equivalencia con la pena pretende demostrarse, deberían cumplir esa misma función. Por otro lado, que la función de la pena retributiva sea el punto de vista externo al que está referido el sistema del delito, le permite a Federico operar con un sistema lo suficientemente abierto e integral que le da un tratamiento adecuado a los casos en los que el autor modifica el sentido de su hecho por una actuación posterior. En otras palabras, esta tesis mantiene el rigor sistemático de la teoría del delito en el ámbito del «injusto culpable», pero aporta nuevos criterios para la determinación del «hecho punible».

Esta separación se estructura sobre la base de la distinción, proveniente de la teoría de las normas, entre normas de comportamiento y normas de sanción. El injusto culpable se fundamenta en la infracción de una norma de comportamiento que opera prospectivamente —ex ante— respecto a cada uno de los intervinientes. El quebrantamiento culpable de esa norma es el objeto del reproche merecido que fundamenta la antinormatividad de la conducta. El injusto culpable se transforma en un hecho punible como consecuencia de la aplicación retrospectiva —ex post— de la norma de sanción. Este es el ámbito de la sancionabilidad o punibilidad. Pues bien, esta es la categoría del delito que la doctrina ha desatendido en lo sistemático, y que Federico contribuye a desarrollar.

Si la primera parte del libro de Federico es filosóficamente abrumadora, la segunda parte es dogmáticamente fascinante. Quien crea que exagero, que lea el capítulo del desistimiento voluntario. Para el Dr. Montero, el desistimiento es un instituto interno a la tentativa inacabada o imperfecta. En esta clase de tentativa, en la medida en que el autor conserva el control del riesgo, infringe una norma que califica de «retributivamente precaria», distinta a la norma del delito consumado. En tales supuestos, el desistimiento no es considerado un elemento negativo del injusto culpable de la tentativa, sino un presupuesto negativo de aplicación de la norma de sanción. De este modo, el desistimiento no constituye una forma de cumplimiento de un deber derivado de la responsabilidad por injerencia, sino un instituto funcionalmente equivalente a la pena retributiva. Por ello, el lugar sistemático en el que Federico trata los problemas del desistimiento es en el ámbito de aplicación de la norma de sanción.

En cambio, en la tentativa acabada o perfecta, Montero entiende que el autor infringe la misma norma de comportamiento que en el delito consumado, de modo que después de la pérdida del control riesgo ya no posible desistir. El camino desandado por el autor, después de la tentativa perfecta pero antes de la consumación, constituye un comportamiento posterior al hecho que puede influir en la determinación de la pena. En otras palabras, Federico considera que esta actuación posterior de un autor que ya no tiene en sus manos el destino del suceso lesivo, puede ser potencialmente un equivalente funcional a la pena, pero dogmáticamente no constituye un desistimiento voluntario. Finalmente, es posible que el autor realice su comportamiento después de la producción del resultado. En estos casos se trata de comportamientos postconsumativos o postdelictivos en sentido estricto. En este ámbito es donde el Dr. Montero analiza en detalle la equivalencia funcional de la pena retributiva con la confesión y la regularización tributaria.

Este breve esbozo le permitirá al lector comprender la alegría y el orgullo que sentimos quienes estamos académica y personalmente cerca de Federico. En lo académico, tuve el privilegio de acompañarlo en su formación durante los años previos a su estancia de investigación en Barcelona. Luego, ya como codirector de su tesis doctoral, mi tarea se limitó a unas pocas sugerencias: le recomendé a Federico que hiciera su tesis bajo la dirección del Prof. Silva, del mismo modo que, en su momento, me lo había sugerido el inolvidable Enrique García Vitor; y también le sugerí que fuera el propio Jesús quien definiera el tema de su investigación, pues siempre he creído que el maestro es quien está en mejores condiciones de conocer qué temas necesitan ser profundizados.

En lo personal, el cariño que siento por él hace que esta alegría suya, sea mía también. Fue uno de los mejores alumnos que he tenido en la formación de grado. Ya de estudiante exhibía sus principales virtudes: inteligente, trabajador, discutidor, con esa pasión casi inexplicable que nos genera el pensamiento sistemático. En cualquier sitio, en cualquier horario, por inoportuno que pueda resultar, podemos discutir horas sobre sobre si el desistimiento en la tentativa es un problema de la norma de comportamiento o de la norma de sanción; o si cabe legítima defensa contra el exceso en la legítima defensa o si frente a él solo se puede reaccionar justificadamente en estado de necesidad defensivo. Compartir esa vocación genera una complicidad que es difícil de clasificar. Se parece a una amistad, pero no exactamente eso. Lo que sea, se llame como se llame, es una relación de afecto, respeto y aprendizaje mutuo.

No puedo dejar de mencionar que Federico es egresado de la Universidad Nacional de Cuyo. La universidad argentina, que es pública y totalmente gratuita, conserva su prestigio en la región, tanto por su nivel académico como por la importante función de igualación social que desempeña. Sin embargo, hay que admitir que en nuestras universidades es muy dificultoso llevar a cabo una investigación doctoral o postdoctoral. No contamos con bibliotecas que nos permitan acceder a la bibliografía imprescindible para llevar a cabo un trabajo debidamente documentado. En el ámbito del Derecho penal, prácticamente no tenemos investigadores a tiempo completo. En mi país, los académicos somos profesores que trabajamos de otra cosa. Pese a estas adversidades, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo ya contamos con tres jóvenes investigadores vinculados a mi cátedra de Derecho penal, entre los que se encuentra Federico, que se han doctorado en la Universidad Pompeu Fabra con investigaciones muy rigurosas, sobre temas complejos, en un ámbito de máxima exigencia académica. Por ello, no quiero dejar expresar mi gratitud hacia esta prestigiosa institución y hacia mis colegas y amigos del área de Derecho penal, por el cariño con el que han recibido tanto a Federico como al resto de los doctorandos que viajaron desde Mendoza para realizar sus respectivas estancias de investigación en Barcelona.

En las obras buenas, como en las malas obras, el resultado no puede separarse de su autor. Está claro que Federico es, en lo que respecta a su tesis, «el señor del hecho». Pero no estuvo solo. Por un lado, contó con el respaldo institucional de la Universidad Pompeu Fabra, que lo recibió como docente e investigador. Por otro lado, tuvo la dirección académica de mi maestro, el Prof. Silva Sánchez. La tesis de Federico es, al menos en una buena parte, la continuación y desarrollo de una línea de investigación que el Prof. Silva había iniciado hace no menos de dos décadas y sobre la que ha realizado diversas publicaciones. Por lo demás, Jesús dirigió la tesis de Federico con la misma pasión con la que, en aquellos buenos viejos tiempos, lo hizo con todos quienes hicimos nuestras tesis bajo su incomparable magisterio. Con esa generosidad inalterable se ha dedicado a la formación de jóvenes penalistas quienes, como Federico, han pasado a formar parte de esta maravillosa escuela que nuestro maestro ha conformado a ambos lados del océano Atlántico.

Dicho a modo de síntesis, Federico Montero ha escrito un libro que vincula, filosófica y dogmáticamente, las teorías de la pena, la teoría de las normas, la teoría del delito y la teoría de los sistemas. De esa vinculación surge un sistema integral del Derecho penal, orientado teleológicamente a la función de la pena retributiva. La aplicación de ese sistema integral permite conocer la función que, en determinadas circunstancias, pueden cumplir institutos de la parte general —el desistimiento voluntario— de la parte especial —la regularización tributaria— y del Derecho procesal penal —la confesión del acusado—. Finalmente, mediante la teoría de los sistemas, realiza un trabajo comparativo que le permite establecer en qué casos estos institutos cumplen una función equivalente a la de la pena retributiva. El trabajo realizado es el resultado de casi siete años de investigación en una de las mejores universidades de Europa, bajo la dirección de uno de los grandes maestros del Derecho penal contemporáneo.

Después del acto de defensa oral de esta tesis doctoral, mientras caminábamos hacia la zona de los restaurantes, ubicados en las cercanías del puerto de Barcelona, mi querido amigo y colega, Manuel Cancio Meliá, quien presidió el tribunal que juzgó este trabajo, dijo con admiración «Es una tesis de las de antes». Yo creo que Manuel coincidirá conmigo en la afirmación que hice en el comienzo de este prólogo: el libro de Federico Montero es un extraordinario libro de Derecho penal. Aquí y allá. Antes y ahora.

Mendoza, a finales de agosto de 2023

NOTA PRELIMINAR

Presentar esta monografía al público colombiano constituye, para mí, un momento de gran satisfacción personal y también de orgullo. De hecho, debo reconocer que me sentí particularmente honrado al recibir la propuesta de publicación por parte de la querida y admirada Prof. Carmen Eloísa Ruiz López.

Desde el punto de vista personal, siento un cariño especial por la Universidad Externado de Colombia y, en particular, por el Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, que Carmen actualmente dirige. En primer lugar porque, indirectamente, les debo parte de mi formación. Cuando empecé a mostrar interés por el Derecho penal, la verdad es que no tenía conocimiento alguno de la lengua alemana (um ehrlich zu sein, tampoco es que se me dé genial ahora…), razón por la cual tenía ciertamente vedada la posibilidad de acceder a gran parte de la bibliografía. Pues bien, con su política incesante de promover la traducción de textos fundamentales, el CIFD y la Universidad Externado contribuyeron a reducir el costo que en ese momento debía pagar por dicho desconocimiento. En segundo lugar, porque el camino transitado hasta aquí me ha premiado con vínculos cada vez más estrechos con esas instituciones y las talentosas personas que allí trabajan, entre las cuales quisiera también mencionar aquí al Prof. Yesid Reyes y al Prof. Hernán Orozco.

Desde el punto de vista estrictamente objetivo, además, entenderá el lector que la oportunidad presentada no podía ser mejor: el prestigioso Centro de Investigación de Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia celebra su trigésimo aniversario el próximo año 2024 y, mediante un esfuerzo coordinado con la editorial española Atelier, su directora está interesada en que mi trabajo de investigación forme parte de las celebraciones pertinentes.

Aprovecho la ocasión de celebración, entonces y mediante la publicación de esta monografía, como una oportunidad para renovar los vínculos personales y el compromiso académico con el trabajo que desarrolla el CIFD. El contenido del trabajo aquí publicado se corresponde, en gran medida, con el contenido de mi tesis doctoral, cuya defensa tuvo lugar el día 20 de septiembre de 2021 en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. El tribunal que evaluó el trabajo decidió concederle la máxima calificación de sobresaliente con mención cum laude por unanimidad y estuvo presidido por el Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Manuel Cancio Meliá e integrado por el Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Ricardo Robles Planas y la Prof. Dra. Laura Pozuelo Pérez. Vuelvo aquí a manifestarles mi profunda admiración y les agradezco la calificación concedida y valiosas sugerencias que me han ayudado a enriquecer el trabajo para su publicación.

La realización de la investigación no hubiera sido posible sin los aportes que han hecho —en fase pre-ejecutiva o concomitante— diversas personas e instituciones, en especial, mis queridos directores, los Profs. Silva Sánchez y Palermo. Al querido Omar le debo mucho más que la temprana vocación por el Derecho penal, su generosidad con el conocimiento y el contagio de su pasión por la docencia (en estos tiempos, eso ya es mucho). Su estímulo motivacional, su apoyo y consejo, así como también su comprensión y cariño constante, sobre todo en los momentos más oscuros del camino, son evidencia de que nuestro vínculo trasciende lo académico. Al admirado Prof. Jesús-María Silva Sánchez debo agradecerle en varias facetas. Como maestro, su inagotable paciencia y constante predisposición para discutir las ideas, su apertura para aceptar las divergencias y su voto de confianza. Como investigador, agradecerle su creatividad, honestidad intelectual y admirable capacidad de trabajo, todo lo cual hace de su obra una fuente de inspiración a la que todo penalista ha de ir a beber. Como docente, su extraordinario magisterio, posiblemente producto de su humildad y generosidad, son cualidades ya conocidas en la comunidad académica, que no duda en reconocerlo como uno de los mejores profesores del mundo; finalmente, como persona, por su ejemplo de vida, en pequeñas y grandes cosas que no es necesario mencionar aquí. También al Prof. Michael Pawlik y al Prof. Wolfgang Frisch, por haberme recibido en calidad de investigador visitante en el Instituto de Derecho penal y de Derecho procesal penal de la Universidad de Friburgo de Brisgovia, por su inspiradora obra y su predisposición personal para discutir las ideas centrales de este trabajo.

Debo agradecer también a la Universidad Nacional de Cuyo, donde me formé como abogado y descubrí mi pasión por la docencia y la dogmática. También a todos los integrantes del Área de Derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra, por la cálida acogida como investigador docente durante cuatro maravillosos años; en especial, a Ramon Ragués, Ricardo Robles, David Felip, Nuria Pastor e Ivo Coca: sin su apoyo, en todos los sentidos de la palabra, nada de esto hubiera sido posible. A mis amigos de la Pompeu, Mauro, Javier y Oriol, su amistad ha sido motor de estas páginas y durará por siempre. Al petit comité, mis amigos de aquí y de allá, Pablo Barreda, Ezequiel Vacchelli y Gabriel Rogé, les debo mucho más que la dogmática aplicada a casos estrafalarios que, ya entrada la noche en la Ciudad Condal, se nos daba por imaginar.

Por último, reservo la mayor de las gratitudes para mi familia, Graciela, Rodolfo, Palu y el pequeño Alfonso. Por las horas que les debo, a ustedes están dedicadas estas páginas. Espero valgan la pena.

Federico Montero

Mendoza, 22 de noviembre de 2023

INTRODUCCIÓN

I. UN PROBLEMA POLÍTICO-CRIMINAL Y UN DÉFICIT DE SISTEMATIZACIÓN EN LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL

Durante la última década del siglo pasado, el diagnóstico político-criminal sobre el que existía un consenso indiscutible era la tendencia expansiva del Derecho penal. Se señaló entonces que «el Derecho penal crece por todas partes»: se tipifican delitos nuevos (mediante la protección penal de nuevos bienes jurídicos —generalmente colectivos o difusos— o la reducción del espacio de riesgo permitido), se agravan las escalas penales previstas para los ya existentes, se flexibilizan las reglas de imputación y se relativizan las garantías.¹ Han pasado más de veinte años desde el cambio de siglo y, sin embargo, no parece que dicho consenso doctrinal se haya modificado de forma significativa. Más bien al contrario: el fenómeno expansivo no solo se ha intensificado hacia dentro, también ha ampliado sus horizontes hacia fuera del sistema institucional de persecución de delitos.²

Frente al diagnóstico expansivo cabe preguntarse por el rol que debe desempeñar la comunidad académica y, en particular, la dogmática jurídico-penal. Considero absolutamente válido y también necesario mantener una actitud crítica de denuncia frente al legislador expansionista. Sin embargo, creo que un discurso académico enfocado de modo exclusivo en esa actitud crítica, nunca ha dado (ni tampoco dará) los frutos esperados. Por eso, quien no quiera limitarse a la mera formulación de un discurso bélico contra el poder parlamentario de turno, necesita adoptar una actitud distinta y constructiva. Por supuesto, esto no significa que la dogmática deba construir modelos y teorías con nula capacidad crítica. Simplemente se trata de aceptar que, en una democracia republicana, el destinatario del discurso emitido desde la dogmática académica no es solo el legislador (que crea cada vez más Derecho penal), sino fundamentalmente el juez que lo aplica.³ En otros términos: frente al fenómeno expansivo, «las expectativas de una restricción de lo punible se centran en el poder judicial».⁴ Creo entonces que el desafío fundamental de la dogmática actual consiste en intentar proporcionar herramientas conceptuales que les sean útiles a los jueces penales (cuya tarea es por lo demás difícil y poco reconocida por la población en general) para que estos puedan cumplir esas expectativas mediante la interpretación y aplicación sistemática del Derecho vigente.⁵

Ahora bien, un pequeño acercamiento a la dogmática jurídico penal basta para advertir que la mayor parte de los esfuerzos académicos destinados a esa tarea han tenido por objeto el desarrollo de las categorías del injusto culpable; en concreto, precisar su contenido y estudiar los vínculos que existen entre ellas. Esto es comprensible, pues indagar en el concepto de delito no es más que la expresión de una legítima preocupación por sistematizar (de la forma más precisa posible) los elementos del antecedente cuya concurrencia se exige para la imposición de pena. Como consecuencia, el concepto dogmático del delito parece haber alcanzado un grado de complejidad y sistematización extraordinario.⁶

No obstante, también es cierto que la dogmática jurídico penal no está exenta de problemas y, en esa línea, se ha puntualizado que esta adolece de excesos y déficits sistemáticos. En relación con lo primero, se ha advertido la necesidad de tener cuidado con el pensamiento sistemático tan característico de la teoría del delito pues, si bien este posee indudables ventajas, también puede derivar en un «ordenancismo nominalista».⁷ En definitiva, el dogmático no debe perder de vista que lo importante radica en el contenido de los conceptos y categorías que utilizamos en la teoría del delito, no la forma en que ordenamos esos conceptos y categorías. Respecto de lo segundo, se ha señalado que la dogmática tampoco ha logrado sistematizar todo aquello que, de una forma u otra, afecta o irrita la posibilidad de ejercer —o la intensidad con que se ejerce— la facultad punitiva del Estado.⁸

En la medida en que esta obra pretende contribuir a aminorar la segunda deficiencia señalada, conviene precisarla con un poco más de detalle. Para ello, quizás sea útil recordar que la dogmática jurídico penal es, fundamentalmente, un conjunto de reglas y conocimientos con los que atribuimos sentido a la conducta humana.⁹ Esa atribución de sentido tiene, en última instancia pero no de forma exclusiva, un objetivo primordial: distinguir los hechos punibles de aquellos que no son punibles. Así las cosas, nuestra tarea consiste en intentar sistematizar, de la forma más coherente posible, todo aquello que se considera relevante para definir o delimitar cuándo (y en qué medida) puede el Estado imponer penas. Sin embargo, la dogmática adolece aquí de un importante déficit de sistematización o apertura: muchos institutos jurídicos que contemplan hechos o circunstancias relevantes a dicho efecto (delimitar lo punible y graduar la intensidad de esa punibilidad) todavía no han sido estudiados con la profundidad necesaria ni sistematizados de manera ordenada.

Esa falta de sistematicidad se hace evidente cuando uno se aproxima a los estudios cuyo objeto de análisis recae en el comportamiento postdelictivo. Se trata de aquellas conductas que, si bien presentan naturaleza y estructuras diversas, tienen una característica común: siempre son comportamientos posteriores al quebrantamiento culpable de una norma de conducta; esto es, conductas ubicadas «más allá del Rubicón de la culpabilidad». Estas son de interés para la dogmática del hecho punible (y sobre todo para esta investigación) en la medida en que el ordenamiento jurídico, la jurisprudencia o la doctrina las consideran relevantes para delimitar el ámbito de lo punible (o, en su caso, graduar la intensidad punitiva con la que debe reaccionarse).¹⁰ En efecto, si la dogmática moderna pretende tomar en serio la dimensión comunicativa de la praxis punitiva, parece difícil poner en duda la importancia que tienen estos comportamientos para la imposición y ejecución de la pena.¹¹ Sin embargo y hasta donde alcanzo, nuestra ciencia no ha logrado realizar un tratamiento sistemático coherente e integral de estas conductas.

Por supuesto, el déficit señalado no significa que los comportamientos o circunstancias posteriores al delito constituyan un ámbito de conocimiento completamente inexplorado por la doctrina (de hecho, existen numerosos trabajos que se han ocupado de estas cuestiones, incluso monográficos). Aquí solo se pretende poner de manifiesto la existencia de un desequilibrio importante en términos comparativos: nuestra ciencia siempre ha mostrado una cierta tendencia a «atrincherarse en el fuerte del injusto y la culpabilidad», de modo tal que la atención dedicada a estos comportamientos postdelictivos es infinitamente menor que la invertida en el desarrollo de las categorías dogmáticas del delito.¹²

II. LA PROPUESTA: UN MODELO DE EQUIVALENTES FUNCIONALES DE LA PENA (RETRIBUTIVA) EN EL MARCO DE UNA DOGMÁTICA BIPARTITA Y ASENTADA EN UNA TEORÍA DUALISTA DE LAS NORMAS

Poner de relieve el referido desequilibrio es importante porque permite explicar —en una medida no despreciable— el déficit de sistematización que, entre otras cuestiones, motivó el desarrollo de esta investigación. La idea general consiste en delinear los aspectos esenciales de un modelo teórico que permita asignar, de forma sistemática y segura, consecuencias jurídicas precisas a esos institutos. Para la realización de este objetivo, el libro adopta un sistema bipartito del hecho punible construido sobre la base de una teoría dualista de las normas.

Al menos desde BINDING, el núcleo indisponible de esta última radica en distinguir entre leyes penales (Strafgesetze) y normas de comportamiento (Normen).¹³ La distinción proviene de la constatación siguiente: las leyes penales —enunciados legislativos— no contienen ninguna proposición jurídica obligante para el ciudadano; dicho de modo inverso: las normas de conducta, en tanto prohibiciones o mandatos, no están expresamente contenidas en las leyes penales. De esta circunstancia, sin embargo, no puede extraerse argumento alguno que permita cuestionar la verdadera existencia de esas normas de conducta: estas preceden lógica y conceptualmente a los enunciados legales que, frente a la infracción culpable de esas normas, establecen la posibilidad de aplicar la pena.¹⁴ En otras palabras: bajo la teoría dualista de las normas aquí adoptada, las leyes penales solo habilitan la posibilidad de aplicar coacción punitiva (la consecuencia jurídica) en la medida en que, siempre y en todo caso, el agente responsable haya quebrantado de modo culpable una norma de comportamiento legítima.

La adopción de estas premisas normativas permite diseñar, a nivel de dogmática jurídico penal, un sistema de atribución de responsabilidad compuesto por dos categorías fundamentales, a saber: antinormatividad (Normwidrigkeit) y sancionabilidad o punibilidad (Strafbarkeit).¹⁵ No corresponde ahora desarrollar, siquiera mínimamente, el complejo contenido de cada una de estas categorías (y subcategorías). Aquí solo cabe señalar, simplemente, lo siguiente: con base en esa estructura bipartita, resulta perfectamente posible distinguir entre el concepto de injusto culpable (Delikt), por un lado, y el concepto de hecho punible (Straftat), por otro. El injusto culpable o delito es un producto propio de la categoría de la antinormatividad: se trata del quebrantamiento culpable de un deber impuesto al ciudadano por una norma de comportamiento legítima.¹⁶ El hecho punible, por su parte, pertenece a la categoría de la sancionabilidad penal (punibilidad, si se quiere); en esta última, se sitúan todos aquellos requisitos o propiedades que el legislador exige para transformar ese quebrantamiento culpable (delito) en un hecho susceptible de ser castigado (Straftat) y, también, las características que permiten graduar dicha punibilidad.

Un sistema dogmático bipartito (compuesto por las categorías antinormatividad–sancionabilidad) que distingue los conceptos de injusto culpable y hecho punible resulta particularmente fructífero para lograr el objetivo mencionado. En efecto, quien pretenda reconocer la dimensión comunicativa y dinámica de toda praxis punitiva, puede ahora distinguir entre el puro quebrantamiento culpable de la norma —un acontecimiento histórico e inmodificable que pertenece al pasado— y la concurrencia de un hecho punible —esto es, un hecho susceptible de ser penalmente reprochado al autor—. A diferencia del injusto culpable, el hecho punible es un concepto dinámico cuyo sentido expresivo puede verse modificado por las más diversas circunstancias; en definitiva, constituye un presente (todavía) «perturbado por el pasado».¹⁷ La distinción entre ambos nos ofrece una estructura idónea para considerar, de modo sistemático y coherente, todos aquellos comportamientos que, si bien son posteriores al delito (quebrantamiento culpable de una norma de conducta), pueden ser relevantes para el concepto de hecho punible. En definitiva: una dogmática bipartita y asentada en la teoría de las normas permite atribuir, de modo fundado y racional, cierta capacidad expresiva a determinados comportamientos que, si bien no pueden eliminar el carácter delictivo de la conducta precedente, pueden modificar la dimensión de sentido comunicativo del hecho punible.

El objetivo inmediato de esta investigación es, entonces, construir un marco teórico que permita identificar algunos de esos comportamientos postdelictivos como equivalentes funcionales de la pena retributiva y asignarles un contenido específico, así como también un delimitado campo de aplicación.¹⁸ Si en ello tenemos éxito, entonces habremos logrado también y en alguna medida, un objetivo mediato: cumplir con la actitud constructiva, ofreciendo a los jueces y operadores judiciales una herramienta nueva que les permita aplicar de forma racional el Derecho penal, restringiendo el ámbito de lo punible sin necesidad de alterar el carácter antinormativo de ciertas conductas.

III. LA ESTRUCTURA DE LA INVESTIGACIÓN

Los siete Capítulos del presente libro están distribuidos en dos grandes partes. La primera parte establece los lineamientos generales del modelo aquí propuesto y bien podría describirse como una gran caja de herramientas, metodológicas y sustanciales, que considero indispensables para la construcción de un modelo teórico sobre equivalentes funcionales de la pena retributiva. En efecto, si bien está compuesta por cuatro Capítulos, comprende en realidad dos bloques de contenido destinados a depurar esas herramientas. Por un lado, se busca precisar e introducir al ámbito de la dogmática penal el método comparativo que nos provee el funcionalismo de las equivalencias; por otro, desarrollar una teoría sustancial que complementa ese método: la teoría retributivo-comunicativa de la pena. Con esas herramientas se construyen los lineamientos generales y específicos de un modelo teórico que permite identificar potenciales equivalentes funcionales de la pena retributiva, clasificarlos y extraer consecuencias sistemáticas coherentes para la dogmática del hecho punible.

La parte segunda pone a prueba la capacidad de rendimiento práctico del modelo propuesto. Entre los candidatos identificados en la parte general, se seleccionan tres institutos concretos para analizar, en detalle, tanto la viabilidad como las posibles consecuencias y ventajas sistemáticas que pueden extraerse si se los considera, como aquí se propone, equivalentes funcionales de la pena retributiva. El objetivo principal de cada uno de los tres Capítulos que integran la parte segunda radica en demostrar que, al ser considerados como tales, se los dota de un fundamento sólido y una naturaleza jurídica coherente, todo lo cual permite asignarles un campo de aplicación racional y previsible.

PARTE PRIMERA

TEORÍA GENERAL

Capítulo primero

APROXIMACIÓN AL FUNCIONALISMO DE LAS EQUIVALENCIAS

«Die Funktion ist keine zu bewirkende Wirkung, sondern ein regulatives Sinnschema, das einen Vergleichsbereich äquivalenter Leistungen organisiert. Sie bezeichnet einen speziellen Standpunkt, von dem aus verschiedene Möglichkeiten in einem einheitlichen Aspekt erfaßt werden können».*

LUHMANN,

Funktion und Kausalität, 1962

* «La función no es ningún efecto a producir, sino un esquema lógico regulador que organiza un ámbito comparativo de prestaciones equivalentes. Caracteriza una posición especial a partir de la cual pueden ser comprendidas en un aspecto unitario diversas posibilidades».

I. INTRODUCCIÓN

El uso que normalmente hacemos de la expresión equivalentes funcionales puede transmitirse a través de ejemplos sencillos y cotidianos. Un cuchillo de ciertas características puede considerarse funcionalmente equivalente a un destornillador en la medida en que, utilizando el primero, se puede obtener el mismo efecto que de haber recurrido a la utilización de este último (extraer o introducir un tornillo). Con otro ejemplo: el ibuprofeno puede considerarse un medicamento funcionalmente equivalente al diclofenaco en la medida en que ambos producen el mismo efecto antiinflamatorio en el organismo. Por supuesto, entre ambos ejemplos existe una diferencia clara: mientras que los medicamentos han sido específicamente diseñados para generar el mismo efecto antiinflamatorio, en el primer ejemplo y a diferencia del destornillador, el cuchillo no ha sido diseñado especialmente para (des)atornillar. Sin embargo, a los fines de clarificar esta primera aproximación conceptual, la diferencia señalada puede considerarse completamente irrelevante. Lo importante es que, desde una perspectiva estrictamente instrumental (siempre que se adopte como punto de referencia la obtención del efecto buscado por el agente), es posible predicar el carácter funcionalmente equivalente de ambas alternativas.

En el ámbito de las ciencias sociales, especialmente en el campo de la sociología, muchos autores han utilizado la denominación de alternativas funcionalmente equivalentes en un sentido que, en general, coincide con la noción previamente señalada. En esta línea, se afirma que la estructura o institución social П puede considerarse funcionalmente equivalente a la estructura o institución social ß si (y en la medida que) ambas pueden satisfacer la misma función social, entendida esta como el efecto útil que una estructura (la parte) es capaz de aportar al sistema (el todo) al que pertenece. En este sentido, el carácter funcionalmente equivalente de las alternativas solo puede ser afirmado si se adopta, al igual que en el caso del cuchillo y el destornillador, una perspectiva instrumental y se identifica el término ‘función’ con el de contribución positiva o efecto útil (y en general indispensable) para el mantenimiento del sistema social.

En esta acepción más bien instrumentalista, la posibilidad de encontrar alternativas funcionalmente equivalentes depende de que podamos probar, siempre y en todo caso, la existencia de una relación de causalidad entre cada una de las alternativas en cuestión y el efecto que pretendemos conseguir a través de su utilización. En términos sencillos: bajo este concepto de equivalencias funcionales, la estructura alternativa solo puede considerarse funcionalmente equivalente a la originaria en la medida en que podamos demostrar que aquella causa el mismo efecto útil que esta última. Por ello, este concepto instrumental de equivalencias funcionales no es más que el producto de una determinada clase de análisis funcional que, tradicionalmente, se ha denominado «funcionalismo de la causalidad».¹⁹

En el marco de esta investigación adoptaremos una perspectiva ligeramente diferente sobre el asunto, para cuya comprensión es necesario incorporar algunos matices conceptuales introducidos por una corriente teórica distinta, denominada «funcionalismo de las equivalencias». Para esta vertiente, la función no puede identificarse con la producción de un efecto útil, sino con el sentido formal-proposicional del término: una función no es ningún efecto a producir, sino el esquema regulador formal a partir del cual se establece un marco para el análisis de posibilidades equivalentes. La consecuencia de este matiz es importante: si la función ya no se identifica con el efecto (útil) intencionalmente buscado, la relación de similitud que se establece entre ambas alternativas no exige comprobar (al menos no necesariamente) la concurrencia de una concreta relación de causalidad. Sin embargo, no es momento de entrar en los detalles del funcionalismo de las equivalencias. Antes de dar ese paso, entiendo necesario desarrollar los postulados principales del funcionalismo de la causalidad; en concreto, hacer foco sobre el concepto de función que allí se utiliza y referir los problemas metodológicos que afectan a esta perspectiva. De lo contrario, será difícil entender los matices conceptuales introducidos por el funcionalismo de las equivalencias y los lineamientos generales del método comparativo que utilizaremos en esta investigación.²⁰

II. EL FUNCIONALISMO DE LA CAUSALIDAD

En las ciencias sociales y especialmente en la sociología, generalmente se afirma que una determinada estructura social es funcionalmente equivalente a otra en la medida en que pueda desempeñar la misma función. Este uso del término equivalentes funcionales tiene una fuerte impronta instrumentalista, para cuya comprensión es necesario reparar en, al menos, dos cuestiones. En primer lugar, no solo debe tomarse en cuenta la distinción entre los conceptos de estructura y función sino también —y principalmente— el denominado postulado de la indisponibilidad que está vinculado a esa distinción. De hecho, el término equivalentes funcionales fue principalmente utilizado y popularizado por MERTON con el objetivo de poner en tela de juicio el carácter supuestamente indisponible de ciertas instituciones o estructuras sociales. Para este autor, lo que debe considerarse realmente indisponible no es la estructura sino la función que dicha estructura desempeña.²¹ Así las cosas, esta noción instrumental de los equivalentes funcionales no es más que el producto de haber puesto en tela de juicio el carácter indispensable de ciertas instituciones para el desempeño de determinadas funciones sociales. Dicho a la inversa: desde el punto de vista de la función que desempeñan, muchas instituciones sociales pueden considerarse perfectamente sustituibles por otras; y es precisamente eso lo que constituye el núcleo del concepto. En este esquema, equivalentes funcionales son aquellas instituciones que, a pesar de su carácter estructuralmente diverso, pueden desempeñar una misma función; lo cual significa, lograr un mismo efecto útil para el sistema. En palabras de MERTON:

«así como la misma cosa puede tener múltiples funciones, la misma función puede ser desempeñada […] por cosas diferentes. […] O en otras palabras, hay un margen de variación en las estructuras que realizan la función en cuestión».²² En este modelo, es importante poner atención al grado o margen de variaciones estructurales que podemos introducir sin afectar negativamente la función desempeñada. Por supuesto, dicho margen tampoco es infinito sino que está limitado, entre otras cosas, por la propia estructura que resulta modificada. Dado que los elementos de esa estructura se encuentran en relación de interdependencia recíproca, el margen para introducir cambios siempre es limitado.²³

En segundo lugar, esta noción instrumental de los equivalentes funcionales presupone también la adopción previa de un determinado concepto de función.²⁴ En este sentido, si el grado de equivalencia funcional entre dos (o más) estructuras depende de su capacidad para desempeñar una misma función, debemos especificar qué entendemos por función. He adelantado previamente que, en el caso del funcionalismo de la causalidad, la función se concibe principalmente como un efecto útil o contribución positiva que la institución o estructura proporciona al sistema al que pertenece.²⁵ Nuevamente con MERTON: la función denota todas las «consecuencias objetivas» de una determinada estructura que «favorecen la adaptación o ajuste del sistema».²⁶

1. La función como contribución o efecto útil

No es ninguna novedad que el término función adolece de una polisemia insoportable: la expresión se ha utilizado en múltiples disciplinas y con sentidos parcial o totalmente divergentes.²⁷ Como consecuencia, cuando uno se aproxima al análisis funcional, tiene la sensación de ingresar «en una verdadera jungla de confusión semántica».²⁸ Para lograr el objetivo de este apartado, afortunadamente, no es necesario transitar esa jungla semántica ni detallar las diferencias específicas entre cada una de esas corrientes. Aquí podemos prescindir de los matices pues solo se trata de hacer una caracterización genérica del funcionalismo de la causalidad, poniendo de relieve aquellos elementos que nos permiten distinguirlo del funcionalismo de las equivalencias.²⁹ El funcionalismo de la causalidad es, en términos sencillos, una etiqueta bajo la cual agrupar todas aquellas corrientes sociológicas que utilizan la relación causa-efecto como elemento central para explicar el origen y mantenimiento de una determinada institución social. En el punto anterior he mencionado que el papel protagonista adquirido por esa relación causal se debe a que, en el funcionalismo de la causalidad, el concepto de función está equiparado a la idea de efecto útil o consecuencia beneficiosa (empíricamente constatable).³⁰ Por lo tanto, para hacernos una idea clara sobre el funcionalismo de la causalidad, necesariamente debemos preguntar primero de dónde toma y qué implica adoptar semejante concepto de función.

En las ciencias sociales, la utilización del término función es producto de una ‘importación’ científica: en un contexto fuertemente influenciado por el positivismo científico, el término fue trasladado desde la biología a la sociología (y luego se expandió rápidamente a otras disciplinas).³¹ Con el objeto de lograr independizar la nueva disciplina sociológica de la filosofía, COMTE recurrió a una analogía científica y aproximó la sociología a las ciencias biológicas, describiendo la sociedad como un organismo vivo en el que cada una de sus partes u órganos contribuye, de una forma u otra, a su mantenimiento y supervivencia.³² Producto de esta analogía, se comenzó a utilizar en ciencias sociales el término ‘función’ en el sentido de performance o contribución que la parte (el órgano) proporciona al mantenimiento de un todo globalmente considerado (el organismo).³³

Luego de este acercamiento entre ambas disciplinas y la importación del concepto efectista de la función, SPENCER dio impulso a la perspectiva organicista introduciendo la idea de necesidad funcional como herramienta para explicar el origen de esas funciones que desempeñan las estructuras.³⁴ La idea es relativamente simple: las partes desempeñan esas funciones porque «el todo precisa [demanda] que sus partes satisfagan determinadas necesidades».³⁵ El organismo necesita satisfacer sus necesidades vitales para subsistir y, por ello, demanda que sus estructuras (órganos) desempeñen las funciones que satisfacen esas necesidades. Con las obras de RADCLIFFE-BROWN y MALINOWSKI, los términos función y necesidad funcional fueron posteriormente trasladados al campo de la antropología. Dar cuenta de este paso es importante porque en su afán de encontrar leyes sociológicas universales, estos autores acentuaron todavía más la impronta causalista. De hecho, se adopta la premisa siguiente: todo sistema social necesita contar unas condiciones mínimas de existencia y la función «es la contribución que hace al mantenimiento de la continuidad estructural» mediante la satisfacción de esas condiciones.³⁶

A partir de allí, descubrir una ley sociológica significa esclarecer cuáles son esas condiciones y ponerlas en relación con las actividades que garantizan su concurrencia. Así las cosas, cuando podemos demostrar que una determinada institución social tiene por función generar (al menos en parte) esas condiciones mínimas de existencia del sistema, entonces podemos explicar el origen sociológico de esa institución: el todo habrá generado la parte con el objeto de que esta pueda, precisamente, satisfacer las condiciones mínimas de existencia que el todo demanda.³⁷ Con este paso, para decirlo de modo preciso, la función no solo se concibe como una contribución positiva o efecto útil sino que, al mismo tiempo, ese efecto se ha elevado al carácter de causa origen de la estructura que lo desempeña. La contribución positiva es la razón por la cual una determinada institución nace y se mantiene en una sociedad determinada. En términos breves: la institución existe porque desempeña una cierta actividad que, desde el punto de vista del todo al que pertenece, representa una contribución necesaria para el mantenimiento de esa estructura.

2. Los problemas metodológicos del funcionalismo de la causalidad

Luego de su paso por la antropología y de haber adquirido una fuerte impronta causalista, el término función volvió con fuerza al campo de la sociología. Con la llegada de MERTON y PARSONS a la Universidad de Harvard (a fines de 1930), se introdujeron esos estudios antropológicos en la sociología y la corriente funcionalista se extendió a una velocidad sorprendente. En los Estados Unidos, de hecho, el funcionalismo de la causalidad se convirtió en el protagonista principal de la escena sociológica durante los años cuarenta y cincuenta. Sin embargo, así de vertiginosa fue también la «revuelta anti-funcionalista» de los años sesenta, entre cuyos representantes se encontraban los propios discípulos de PARSONS.³⁸ De este movimiento surgieron las principales críticas sustanciales y metodológicas a las teorías inspiradas en el funcionalismo de la causalidad. En relación con las primeras, de las que no nos ocuparemos aquí, generalmente se mencionan tres cuestiones: el carácter a-histórico del funcionalismo, su impronta conservadora y su incapacidad para dar acabada cuenta del cambio social.³⁹ Las críticas metodológicas denuncian, en primer lugar, la utilización de un concepto equívoco de función, en la medida en que este es producto de una «transición semántica ilícita».⁴⁰ En segundo lugar y una vez producida la transición, se objeta que cualquier explicación o análisis funcional adolecerá de una implícita circularidad, pues invierte el razonamiento teleológico.⁴¹

2.1. La transición semántica ilícita

Según hemos dicho, el funcionalismo de la causalidad trabaja con un concepto de función equiparado a la noción de efecto útil o impacto beneficioso; la función es aquella externalidad positiva que una determinada actividad, asociada a una estructura o institución, produce sobre el todo del que forma parte. De hecho, solo a partir de esta idea es posible explicar que muchos funcionalistas introdujeran también la vertiente negativa del concepto y a la cual se hace referencia con el término disfunción: se trata, precisamente, de la externalidad o impacto negativo que una parte tiene sobre el todo.⁴² Ahora bien, según la objeción comúnmente señalada y que aquí se resume, definir la función como un efecto útil es en cierta medida incorrecto, pues tal concepto solo puede obtenerse luego de realizar una transición semántica carente de justificación. Para advertir esta transición basta con recurrir a la etimología del término: función proviene del latín functio que, a su vez, es una sustantivación del verbo latino fungi, cuyo significado es materializar, realizar o llevar a cabo.⁴³

Desde el punto de vista etimológico, entonces, el sustantivo función hace referencia a la actividad que una entidad determinada desarrolla (si se quiere, en tanto atributo distintivo de esa entidad), pero nunca al efecto o externalidad que el desarrollo de esa actividad genera. Por lo tanto, el término función no puede quedar identificado con la idea de contribución positiva que, en su caso, la actividad puede aportar en el marco de un sistema globalmente considerado. Con otras palabras: la función stricto sensu (actividad) no implica utilidad instrumental y, de hecho, quien quiera añadir esa noción de utilidad necesita adoptar un punto de vista externo y relativo al observador que la valora; esto es, tomar como marco de interpretación algo necesariamente más amplio que la entidad misma que la desarrolla.⁴⁴ En términos de MUNCH: si se asocia «[…] la ‘función’ con la ‘utilidad’, […] el aspecto funcional de una actividad […] ya no radica en la actividad en sí misma, sino en su efecto [para el todo]».⁴⁵

En un ejemplo sencillo: la función del corazón (su actividad distintiva) radica en la actividad de bombear sangre. Para identificar esa actividad con un efecto beneficioso, debemos adoptar un punto de vista externo al corazón y relativo al organismo; pero además, asumir una perspectiva valorativa determinada conforme a la cual la supervivencia de ese organismo es algo que consideramos valioso.

El término función no puede ser equiparado a la idea de efecto útil o impacto beneficioso, sencillamente, porque el carácter positivo o negativo de la externalidad generada no depende (al menos no exclusivamente) del desarrollo de la actividad en sí misma, si no de múltiples cuestiones ajenas a ella. En nuestro ejemplo: bombear sangre es, en términos generales, útil para el organismo; pero también puede ser altamente perjudicial, p. ej., si tenemos una arteria perforada a través de la cual expulsamos sangre. En este caso, la externalidad se vuelve negativa y, como consecuencia, lo que era una función se vuelve (en virtud de la herida) una disfunción. Por el contrario, si uno eliminara esa connotación instrumental y equiparara la idea de función a lo que originariamente significa —esto es, la actividad misma—, la noción de disfunción se vuelve, como pone de relieve acertadamente MUNCH, «un absoluto sinsentido».⁴⁶

2.2. La circularidad

La transición semántica señalada es un elemento clave para entender, en un segundo paso, la objeción relativa al carácter intrínsecamente circular del