Estructura básica de la actuación penal: Procedimientos ordinario y abreviado : del procesalismo al procedimentalismo, actualizado con la nueva Ley de Seguridad Ciudadana número 2197 de 2022

Por Juan Guillermo Jaramillo Díaz

Después de publicar en 2004 Proyecto de sistemática procesal penal tipo acusatorio con la idea de formular propuestas para la comprensión de la proyectada sistemática procesal penal mixta con tendencia acusatoria, políticamente fundamentada en la Constitución de 1991; en 2008 Reflexiones sobre el sistema acusatorio. Una visión desde la práctica judicial, en coautoría con connotados magistrados, jueces, fiscales y litigantes, todos ellos admirables juristas, y de agotar los trabajos de investigación consistentes en indagar por la esencia de las sistemáticas implementadas en los ordenamientos jurídicos de las Américas, en coautoría con Luisa Fernanda Ramírez Barrera y Gabriel Jaime Salazar Giraldo, integérrimos catedráticos y administradores de justicia en el ámbito penal de Medellín, y de publicar los trabajos titulados Sistemática procesal penal acusatoria comparada en Suramérica, en 2015, y Sistemática procesal penal acusatoria comparada en Centroamérica, Estados Unidos y El Caribe, en 2019, ambos catalogados como textos resultado de investigación, cumplo ahora con los estudiantes de derecho, al finalizar mi larga jornada académica en pregrado y posgrado en distintas universidades de mi ciudad natal, Medellín, y en algunas otras del país, con la entrega de un libro académico que aborda críticamente los conceptos vinculados a la estructura básica de la actuación penal, esto es, el preproceso, el proceso jurisdiccional y el posproceso.

• Idioma: Español
• Editorial: Fondo editorial de la Universidad Autónoma Latinoamericana – UNAULA
• Fecha de lanzamiento: 10 ago 2023
• ISBN: 9786287557185

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CAPÍTULO I

1. F UNDAMENTACIÓN POLÍTICA DE LA SISTEMÁTICA DE JUZGAMIENTO

Hasta este momento histórico la humanidad solo ha tenido tres sistemas de juzgamiento: el acusatorio puro, el inquisitivo puro y el mixto. Son denominaciones doctrinarias con las que han sido identificadas esas sistemáticas que, en su esencia, despuntan como las respuestas a la realización de una conducta hipotéticamente delictiva por parte de una persona natural, generadora de un conflicto, que es menester componer y definir. Es una manera civilizada de responder a ese comportamiento, formalmente antijurídico, dado que las otras maneras conocidas en un contexto de autocomposición fueron consideradas incivilidad, caos y barbarie, con la moderación que le pudo haber aportado la ley del talión.

La manera de ser de esas sistemáticas coincide con el régimen político que las inspira. O, dicho de otra manera, todo régimen político trasciende y determina la manera de ser de la sistemática de juzgamiento. El sistema de juzgamiento es a la manera de ese impacto político, y no propiamente el querer autónomo del legislador.

1.1 La sistemática acusatoria en la Roma republicana

La característica política fundamental de este periodo republicano¹ es la desconcentración de funciones. Un órgano que legisla, otro diferente que gobierna, otro que administra justicia y otro, u otros, que controlan. Esta característica trasciende, conforme se dijo antes, e impacta la manera de ser del sistema de juzgamiento.

El republicano es, sin duda, un sistema político demoliberal donde los derechos humanos se garantizan a plenitud y, en particular, el régimen de respeto a la libertad personal se impone porque su afectación es la excepción².

Ese régimen político demoliberal trasciende y determina el sistema de juzgamiento denominado doctrinariamente sistemática penal tipo acusatoria. Por lo tanto, el ejercicio de las funciones básicas acá también se desconcentra: un órgano persigue, otro defiende y otro distinto juzga.

Esa característica fundamental de la desconcentración de funciones implica, a su vez, el funcionamiento de los conceptos básicos en ciencia procesal: jurisdicción, acción, pretensión, intervinientes, actos, presupuestos de actos y controles. Se entiende así dado que, por ejemplo, el Juez define el conflicto siempre y cuando alguien legitimado lo invoque y ello se traduce, ni más ni menos, que en el ejercicio de la acción. El Juez no puede hacerlo motu proprio. Para entonces se acuñó la expresión latina ne procedat iudex ex officio que traduce no proceda el juez de oficio, y que hace ver que no podrá haber actuación sin que alguien la promueva. Es menester atenerse a que la persona involucrada en el conflicto demande su resolución. Concurre ante el Juez y demanda de él el ejercicio de la jurisdicción, y lo hace a través de la formulación de la pretensión que corresponda.

Correlativamente alguien, también legitimado, puede oponerse a esa pretensión.

Todos esos intervinientes actúan a través del ejercicio de actos de variada índole y esencia, a condición de que estén cumplidos los presupuestos de rigor.

Esta sistemática se mantuvo pura hasta que fue superada por la sistemática tipo inquisitiva.

1.2 La sistemática inquisitiva en la Roma imperial

Podría afirmarse que es lo contrario a la sistemática de juzgamiento tipo acusatoria.

En la Roma imperial³ se concentra el ejercicio del poder y, con ello, surge la figura nefasta del dictador. En cabeza de este se cumplen todas las funciones políticas. Y como todo régimen político trasciende y determina la manera de ser del sistema de juzgamiento, la sistemática penal tipo inquisitiva, que es su producto acabado, termina concentrando en el Juez el ejercicio de todas las funciones básicas. El Juez investiga, defiende, acusa, prueba, juzga y ejecuta. En el desarrollo de esas potestades no se requiere a nadie más. El Juez es el todo. Es un dictador. Por lo tanto, en esta sistemática no hay más intervinientes que el propio Juez, y ello implica la negación de los conceptos de acción, pretensión, oposición, actos y controles. En efecto, el Juez no requiere que le promuevan o le invoquen nada. Actúa necesariamente de manera oficiosa.

El régimen de respeto por la libertad personal acá se lastima hondamente hasta convertir la detención preventiva en la regla general.

Esta sistemática inquisitiva fue pura hasta el momento histórico de la Revolución francesa, en 1789, instante en el cual comienza la mixtura.

1.3 La estructura mixta en la Revolución francesa

Se adopta como consecuencia de las concertaciones que hubo en el desarrollo del ejercicio del constituyente francés de 1789. Consiste en fundamentar, en notas inquisitivas, el momento del preproceso (la investigación) en razón a la naturaleza misma de esa etapa, y por la necesidad de reserva, y de sustentar el proceso jurisdiccional, propiamente dicho, en notas acusatorias, toda vez que este es el espacio para el debate.

El mundo entero adopta esta sistemática y la tendencia será al sistema inquisitivo o al acusatorio dependiendo, inicialmente, del número de esas características incorporadas. A mayor número de notas inquisitorias, la tendencia será en ese orden, en tanto que la tendencia será al sistema acusatorio en la medida en que haya mayor número de notas de esa naturaleza.

Conviene enfatizar en que, en este instante de la humanidad, han desaparecido las purezas⁴.

1.4 Tendencia inicial de la estructura mixta

Aquella fue la primigenia manera de determinar la tendencia de la mixtura en la sistemática de juzgamiento hasta la terminación de la Segunda Guerra Mundial con la rendición alemana, el 8 de mayo de 1945, y la victoria total de los aliados. A partir de entonces, comienza a hacer su aparición en el mundo el constitucionalismo y, con ello, la Constitucionalización del derecho y el abandono de la ley como explicación del derecho. Así empieza a perder fuerza y vigencia la escuela exegética dado que el derecho ya no es la ley. El Estado constitucional supera al Estado de derecho y la Constitución a la ley.

En este instante de la evolución de la humanidad, la tendencia de la mixtura ya no se mide por el número de características inquisitivas o acusatorias que pueda ostentar la sistemática, sino por el impacto que generan los elementos políticos incorporados en la Constitución. Elementos políticos ideológicamente liberales imponen la tendencia acusatoria, en tanto que elementos políticos ideológicamente conservadores imponen la tendencia inquisitiva.

1.5 Constitucionalización del derecho

Data, como desde atrás se ha insinuado, desde la segunda postguerra, momento en el cual desaparece el privilegio por la ley y lo toma a ultranza la Constitución, razón por la cual las posturas exegéticas, ya se dijo, comienzan a perder legitimidad. Ya no es válido afirmar, como lo hizo la superada escuela exegética, que el legislador es sabio, ni que la norma es en sí misma suficiente y que, por lo tanto, no hay porqué interpretarla. Tampoco es válido afirmar que el juez es la boca de la ley porque se le concibe como un simple aplicador de ella. Y menos aún que la sentencia sea un mero silogismo.

La época de vigencia del Estado de derecho fue reconocida por el jurista Carlos Gaviria Díaz como época de ‘optimismo normativo’, porque la norma le soluciona al Juez cualquier caso que tuviere que resolver. Basta con elegir el precepto y aplicarlo. Y llama también época de ‘pesimismo normativo’ al momento actual regido por el Estado Constitucional, porque en lugar de depositarse el Juez en la literalidad de la norma, debe por el contrario penetrar a lo más recóndito de su literalidad, y razonarla a plenitud⁵. Importa reiterar, por lo tanto, que la esencialidad de una institución no está en la literalidad de la norma que la regula.

La importancia ayer de la ley (Estado de derecho), es hoy de la Constitución (Estado Constitucional). Del Estado de derecho se pasa al Estado Constitucional y ello implica no un nuevo derecho sino una nueva concepción del derecho, no ya anclada esa interpretación en la ley, sino en la Constitución que entonces es su punto de partida. Y como el intérprete por antonomasia es el Juez, entonces Estado Constitucional de derecho significa procesalmente un nuevo Juez, por supuesto en ese contexto. No un Juez depositado en la norma, mero aplicador de ella, como lo hizo ver la escuela exegética, sino un genuino intérprete de ella. Un creador de la norma. Su sentencia será una norma jurídica creada por él para el caso concreto. En este sentido, la legislación y la decisión judicial son ambos procesos de creación de derecho, puntualizó felizmente la Corte Constitucional en la célebre T-406 de 1992. Ese nuevo Juez es ciertamente una esperanza porque En estas circunstancias la ley pierde su tradicional posición predominante y los principios y las decisiones judiciales, antes considerados como secundarios dentro del sistema normativo, adquieren importancia excepcional (ib.).

Ese tránsito en Colombia ocurre con la vigencia de la Constitución política de 1991. Se pasa de un Juez exégeta, estérilmente anclado en la literalidad de la norma, a un Juez capaz de navegar en la profundidad de ella. Así lo ha entendido la Corte Constitucional que tiene el empeño, entre otros, de identificar y de construir el derecho colombiano. En la referida T-406 de 1992 se afirmó que el legislador y el juez cumplen igual cometido. Y tiene dicho además que …en el proceso de aplicación de la norma penal, es perfectamente posible que el Legislador entregue al juez la función de aplicar conceptos que no pueden ser definidos apriorísticamente en la norma legal⁶. Solo que esa plausible licencia de poder aplicar conceptos que no pueden ser definidos apriorísticamente en la norma legal no es obra del legislador, jamás, sino derivación o efecto de la correcta concepción del Estado Constitucional.

En la perspectiva de Gustavo Zagrebelsky, Es señal de identidad de Estado Constitucional la existencia de jueces (ordinarios y constitucionales), creadores de derecho, llamados a servir a la ley, pero también a interpretarla, aplicarla o inaplicarla, como forma de acercar lo jurídico a lo justo, como forma de incrementar la eficacia y validez sustancial del orden normativo. Y agrega: "Solo la realización de los fines constitucionales asignados a la función jurisdiccional justifican y son móviles de su actuación⁷.

En esa misma línea de pensamiento, Peña Freire entiende que El único sentido que el juez puede dar a una norma es el mejor desde el punto de vista constitucional, es decir, el que mejor garantice los derechos fundamentales de los individuos y haga efectivas las normas constitucionales al reducir la desviación existente entre estas y la realidad social y jurídica⁸.

La Sala penal de la Corte Suprema de Justicia tiene también ahora apego a esa misma línea de comprensión de la significación del elemento político Estado Constitucional. En buena hora reconoce que En la época del derecho penal ilustrado, se tenía la idea de que la función del juez no debía ir más allá a la de ser un mero instrumento en la aplicación de la ley, por lo que en principio tenía que limitarse a plantear un sencillo silogismo entre la norma y los hechos objeto de estudio. Y concluye esto otro que es mucho más significativo: Tal concepción, según la cual la aplicación del derecho se reducía simplemente a la subsunción mecánica de las circunstancias de hecho en la norma jurídica, pronto fue abandonada por errónea, en la medida en que para establecer la relación entre la premisa mayor y la premisa menor el juez de manera necesaria tiene que valorar el sentido y alcance de la norma en lo que a los concretos aspectos fácticos del caso se refiere⁹.

Para mayor veras, el 18 de julio de 2011, en la sentencia con radicación 33118, reiteró la Corte Suprema en sala penal:

[…]no puede perderse de vista que la mera aplicación exegética de la ley ha quedado a un lado, tanto así que, conforme a lo dispuesto en la Constitución Política de 1991 se planteó que tanto las normas constitucionales formales y materiales conforman un bloque -denominado Bloque de Constitucionalidad- con los Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, razón por la cual, la judicatura está compelida a efectuar un ejercicio dinámico de interpretación de las normas de cara a la adecuada aplicación de la Ley.

Con esos antecedentes jurisprudenciales, la Corte Suprema aborda en el año 2014 el contenido y los alcances del concepto de prevaricación y se aparta de aquella tradicional y añeja concepción exegética para reconocer mucho más contenido en esa conducta¹⁰.

La Constitucionalización del derecho, que es tanto como reconocer la importancia de la Constitución, incluso en perspectiva de bloque, obviamente por encima de la ley, impone partir inexorablemente de la norma superior al abordar cualquier reflexión en el mundo del derecho. La Constitucionalización del sistema penal colombiano ya fue reconocida por la Corte Constitucional en la C-038 de febrero 9 de 1995, en la cual adujo lo siguiente: […] ha habido una Constitucionalización del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados - particularmente en el campo de los derechos fundamentales - que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces que el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas que aparecen, así como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius puniendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas"

Dicho todo lo anterior, puede entenderse ahora más claramente que lo justo suele ser igualmente legal, pero, dado el caso, no necesariamente. De ahí la importancia y la majestad del Juez que solo debe indagar por la justeza en su decisión. Si para lograr la justicia, el Juez debe apartarse de la literalidad de la norma, debe hacerlo y eso precisamente es lo que la sociedad en general, y las partes en particular, esperan de él. La Corte Constitucional, que es la que edifica el derecho colombiano, es bueno insistir en ello, lo hace en tanto valora que esa literalidad no contribuye a resolver con justicia un conflicto, tal y conforme recientemente lo hizo en la T-262 del 15 de julio de 2022, y lo hace para privilegiar el estado de vulnerabilidad de un menor de ocho años edad a quien obviamente reconoce como un sujeto de especial protección constitucional, más todavía, en el caso concreto, por la condición social que afronta tras la pérdida de su madre y por el "abuso sexual del que presuntamente fue víctima por parte de su padre. Del mismo modo, es beneficiario del 50% de una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su madre. Sin embargo, está demostrado que, aun cuando el padre reclama dicho porcentaje de la mesada pensional, este no le entrega el dinero correspondiente a su manutención ni lo invierte en el niño. Esta situación ha empeorado la condición socioeconómica de FSC quien depende económicamente de sus abuelos paternos. Estos últimos subsisten a través de la venta informal de arepas". Luego de señalarle amorosamente al niño que 1.- la Corte Constitucional está conformada por un grupo de personas, conocidas como jueces, que tienen entre sus tareas proteger los derechos de las niñas y los niños, como tú; 2.- que "Hemos conocido tu situación. Sabemos que vives con tu abuelita y tu abuelito, a quienes quieres mucho. Sabemos también de las situaciones que viviste con tu papá y que probablemente eso te hizo sentir incomodo, triste y molesto"; 3.- que "Después tuvimos conocimiento de que, aunque tu mamá no está contigo, ella te dejó un dinero para que puedas estudiar, comer, jugar y divertirte. También nos enteramos de que no estabas recibiendo ese dinero. Por eso, los jueces tomamos algunas decisiones para proteger tus derechos"; 4.- que "Uno de los muchos derechos con los que cuentas es recibir y disfrutar el dinero que te dejó tu mamá. Por eso, tu abuela recibirá cada mes en su cuenta del banco tu dinero y te ayudará a administrarlo hasta que cumplas 18 años"; 5.- que Tu abuela se encargará de utilizar tu dinero para que puedas estudiar en el colegio y, si tú lo deseas, también en la universidad. Con ese dinero y con la ayuda de tu abuela, podrás comprar tus uniformes para el Colegio y tu ropa. Tu abuela también te ayudará a que con ese dinero puedas comer, jugar y divertirte; 6.- Hemos dicho que está bien que vivas con las personas que te cuidan en este momento (tu abuela y tu abuelo). Otro juez estará muy pendiente de decidir si puedes volver a ver a tu papá. Ese juez, a quien podrás conocer cuando quieras, estará preocupado por ti y tratará de hacer todo para que estés mucho mejor; 7.- No te preocupes, nadie te obligará a ver a tu papá. Solo si tú lo deseas. Y puedes estar tranquilo porque, en cualquier momento, podrás decirle al juez, a tus abuelos o a la comisaria lo que quieres y lo que no quieres; 8.- Recuerda que para nosotros es muy importante lo que sientes, tus preocupaciones, tus miedos y tus intereses. Por eso, nunca olvides que, en todo momento y lugar, puedes exigir respeto de todos: de tu padre, de tus abuelos, de tus profesores y de quienes te cuidan. No pueden hacerte daño y tienen que hacer todo para que puedas ser feliz; 9.- La comisaria, a quien ya conoces, te acompañará y estará pendiente de ti y de lo que necesites. Por último, otro juez hará todo lo que sea necesario para que nuestras decisiones se cumplan. Él debe garantizar la protección de tus derechos; 10.- Gracias por tu valentía! Al conocer tu caso nos dimos cuenta de que muchos niños y niñas pueden estar pasando por lo mismo que tú. Por eso, le pedimos a la empresa que debe pagar tu dinero que haga todo lo necesario por proteger a todos los niños y las niñas y no les impida disfrutar de su dinero¹¹, decide entonces ordenar …modificar la cuenta bancaria en la cual se consigna el pago de la mesada pensional a la que tiene derecho FSC, esto es, a nombre de PMSS, y no a la de su padre como lo dispone la norma.

Los Jueces en sus providencias están sujetos a la ley, se dispone en el artículo 230 de la Constitución Política de 1991, pero ha de entender por ley la norma Constitucional que desde el artículo 228 le ha ordenado al Juez que indague y se decida siempre por lo justo.

1.6 Impacto constitucional en la estructura básica

El inicio del constitucionalismo en el mundo coincide con la superación de la Segunda Guerra Mundial y origina un movimiento reformista que en las Américas empezó 20 años después, a finales del siglo XX, en las décadas de los setenta, ochenta y noventa, y se extendió a la primera década del siglo XXI. Y tras él, por iniciativa de Julio B. J. Maier, surgió en 1989 el movimiento del reformismo procesal en Suramérica, Centroamérica y el Caribe. Los ordenamientos jurídicos se sustentaron en elementos políticos ideológicamente liberales y, merced a ello, los legisladores debieron construir las sistemáticas con una clara tendencia acusatoria que es, sin duda, garantista¹²

La siguiente tabla muestra la realidad planteada:

Tabla Nro. 1. Movimiento del reformismo procesal en Suramérica, Centroamérica y el Caribe

Nota: elaboración propia.

Esa dinámica histórica ofrece, empero, algunas particularidades que conviene retomar de la siguiente manera:

a) Cuba no ha hecho reforma constitucional y, por lo tanto, es ajena hoy a la mixtura con tendencia acusatoria. Sin embargo, hay que reconocer que, durante la época de dominio español en la isla, antes del estadounidense, ostentó una clara tendencia acusatoria derivada de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para las islas de Cuba y Puerto Rico, promulgada en España. Incluso podría aceptarse que, en el contexto americano, el cubano fue uno de los primeros ordenamientos jurídicos en practicar la tendencia acusatoria. La visible quietud constitucional y procesal en la que se encuentra la isla a partir de la Revolución cubana¹⁵, la mantiene a la zaga en esos ámbitos.

b) La situación de Estados Unidos es más particular toda vez que, al ostentar sus raíces en el viejo ordenamiento inglés, no ha tenido que hacer reforma constitucional para incorporar una sistemática con tendencia acusatoria que le es natural¹⁶.

c) La sistemática con tendencia acusatoria mexicana es también particular porque a pesar de que haya entrado en vigor en junio de 2016, en todo el territorio nacional y bajo una sola estructura procedimental para todos los estados federados, hubo unos que ya la habían implementado desde la Constitución de 1917 como Chihuahua, Oaxaca, Baja California y Morelos. Es más, antes de la actual implementación de 2016, Morelia ya la había puesto en funcionamiento desde 2008, Zacateca desde 2009, Puebla desde 2014 y Yucatán desde 2015.

d) La sistemática colombiana también ofrece dos situaciones históricas particulares. La primera tiene que ver con la reforma constitucional de 1979 que, como consecuencia de la incorporación de nuevos elementos políticos, expidió el Decreto 181 de 1981 con el que el ordenamiento jurídico colombiano giró hacia la tendencia acusatoria. Una primera frustración se dio con la declaratoria de inconstitucionalidad de esa reforma y, con ella, el fracaso del cambio¹⁷. La segunda particularidad tiene que ver con el giro constitucional. Sin duda, las sistemáticas fundamentadas en la Constitución nacional de 1886 hicieron tendencia inquisitiva: el Código Judicial de 1905, la Ley 94 de 1938, el Decreto 409 de 1971 y el Decreto 050 de 1987. Con la entrada en vigor de la Constitución política de 1991, el ordenamiento jurídico colombiano gira 180 grados¹⁸. Se suponía que las sistemáticas fundadas en esa novísima Constitución habrían de hacer la transición a la tendencia acusatoria, esto es, el Decreto 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000. Sin embargo, ello no ocurrió y surgió una segunda frustración parecida a la sufrida con el fracasado Decreto 181 de 1981, que se superó con la constatación de que el giro no se había producido a causa de un perfil altamente confuso de parte de la Fiscalía en esa Constitución de 1991. No podía decirse una cosa diferente ante un fiscal que también fungía como Juez al poder precluir y ejercer actos preparatorios de la jurisdicción tales como las medidas precautelativas materiales (embargo y secuestro de bienes) y personales (captura y detención)¹⁹. Algo así como un extraño fisjuez. El Acto Legislativo 03 de 2002 corrigió tales excesos del órgano de la persecución penal y reguló lo atinente al Juez de control de garantías. Hechas esas adecuaciones constitucionales, la Ley 906 de 2004 hace la tendencia al sistema acusatorio.

e) Uruguay, sede del procesalismo más refinado en las Américas, que vivió hondamente las más modernas construcciones científicas de la mano de Enrique Véscovi, Eduardo Couture y Dante Barrios de Angelis, el reconocido Carnelutti del siglo XXI, tuvo hasta 2016 sistemática con tendencia inquisitiva.

f) Chile, Colombia y Panamá implementaron el cambio de la sistemática inquisitiva por la acusatoria, de manera gradual, que es como se recomienda. Las primeras experiencias se agotan en las provincias o pequeñas poblaciones que no suelen tener la criminalidad y los obstáculos investigativos propios de las capitales y ciudades intermedias. Colombia, a diferencia de Chile y Panamá, lo hizo al revés porque comenzó el 1 de enero de 2005 por grandes y convulsionadas ciudades como Bogotá, Manizales, Pereira y Armenia (Cfr. art. 530).

En los años ochenta y noventa, incluso en los primeros años del siglo XXI, como se dijo antes, las constituciones de los países americanos comienzan a incorporar elementos políticos de claros efectos procesales que hacen fácil detectar una línea o un programa procesal en la Constitución y, con ello, el mandato a los legisladores para la implementación de estructuras básicas con la tendencia acusatoria.

Hay un elemento político vital en la configuración de la sistemática tipo acusatoria y es la radicación de la soberanía. Es fácil verlo, por ejemplo, en Colombia porque la Constitución nacional de 1886 la radicó en la nación debido a su estirpe ideológicamente conservadora: La soberanía reside esencial y exclusivamente en la Nación […] (Const., 1886, art. 2). En tanto que la Constitución política de 1991, ideológicamente liberal, lo hace en el pueblo: La soberanía reside exclusivamente en el pueblo […] (Const., 1991, art. 3). De ese elemento político se deriva el privilegio por el hombre y, por ello, se traza un hilo conductor humanístico que se desarrolla a partir del respeto por la dignidad del ser humano (art. 1).

La radicación de la soberanía en el pueblo pone en evidencia un elemento político más, el Estado social, con el cual se acentúa ese hilo conductor humanístico y, con él, el privilegio por el hombre. Sin agotar en este instante el tema, se pueden citar del Código de Procedimiento Penal las siguientes expresiones de ese privilegio: la configuración del proceso debido de persecución (arts. 5, 6, 8, 10, 15, 17, 18, 19, 20 y 21 ) y el probatorio (arts. 7, 16 y 23); el reconocimiento al imputado y acusado como un sujeto interviniente (art. 126); el régimen de libertad personal y su afectación (arts. 2, 295, 296, 306); la igualdad (art. 4); la intimidad (art. 14); la lealtad (art. 12); la consagración del juez de control de garantías (art. 39); la institución de los plazos (art. 156); la necesidad de la motivación de las decisiones (art. 162); la posibilidad de recurrir muchas de las decisiones judiciales (arts. 176 y 180); los impedimentos y las recusaciones (art. 56); el cambio de radicación (art. 47); la prohibición de persecuciones dobles (art. 21); la posibilidad de que la víctima tenga una marcada actividad durante toda la actuación en procura de la efectividad de sus derechos a la verdad, justicia y reparación (art. 11) quien, además, deberá ser oída a plenitud por el fiscal durante la investigación y podrá incluso invocar la conversión de la acción penal pública en privada²⁰ (art. 534); durante el proceso jurisdiccional podrá ser representada por un apoderado y, al término de este, si se profiere sentencia declaratoria de responsabilidad penal, podrá formular la pretensión de reparación (art. 102); el lugar de privación preventiva de la libertad personal y de cumplimiento de la pena no puede ser cualquiera (arts. 304 y 307); la afectación de la libertad personal no implica la posibilidad de que se desatiendan los derechos humanos y se legitima solo en la necesidad de ella (art. 296); la vigencia de la detención (arts. 307, par. 1 y 307A); desaparece la odiosa incomunicación propia de la sistemática tipo inquisitiva; la condición del imputado como sujeto de la prueba supera ahora el añejo concepto de objeto de prueba (art. 126); la necesidad de legalizar la captura (art. 297) y el término de vigencia de la misma (art. 298); la regulación de la justicia restaurativa incluso ahora en un libro específicamente abierto para ello (Libro VI); el principio de oportunidad²¹ (art. 321); la preclusión sanción por el vencimiento de los plazos para acusar (art. 332, num. 7); la institución de la defensoría pública (art. 118); los derechos del capturado (art. 303); la separación tajante de la investigación y del proceso jurisdiccional a partir de la acusación que es, sin duda, ejercicio de pretensión; la obligación de motivar las decisiones (art. 162); la consagración de los recursos (art. 176), entre otros.

Otro elemento político fundante de la tendencia acusatoria, que impone un nuevo Juez en perspectiva de interpretación y aplicación de la norma, es el correspondiente al Estado constitucional de derecho. Superada la idea nefasta de que el derecho es la ley, con las constituciones de la segunda posguerra, los Jueces han de entender que su apego no es a ella sino a la Constitución. Así lo declara la Constitución Política en el artículo 230, porque es a la Constitución a la que se refiere esa norma, y no simplemente a la ley formal, en tanto prescribe que los Jueces, en la toma de sus decisiones, están sometidos al imperio de la ley²². En la Sentencia C-486 de 1993, la Corte Constitucional puntualizó que la palabra ley que se advierte en el artículo 230 de la Constitución significa ordenamiento jurídico (Corte Constitucional, Sentencia C-486/93, 1993). Pues bien, es a la cúspide del ordenamiento jurídico a la que se debe, de manera prioritaria, el Juez.

A lo anterior se agregan otros dos elementos políticos fundantes de la tendencia acusatoria en Colombia: régimen republicano y régimen democrático. Con el primero se ratifica la característica más importante de la mixtura con tendencia acusatoria, esto es, la desconcentración en el ejercicio de las funciones de persecución, defensa y juzgamiento. A cada función se conecta un sujeto sin que sea posible concentrar, siquiera en uno de ellos, dos o más de estas. Se dirá que a la Fiscalía le corresponde la persecución (Const., art. 250, num. 4) y (art. 66, CPP) y, a veces, también a la víctima, en tanto proceda la conversión de la acción penal pública en privada, de conformidad con la preceptiva de la Ley 1826 de 2017; a la defensa le corresponde ese rol (Const., art. 29,) y al Juez el juzgamiento (Const., art. 250).

El ejercicio desconcentrado de las funciones básicas en la actuación penal aleja toda posibilidad de autoritarismos.

El otro elemento político, atinente al régimen democrático, fundamenta la teoría de los intervinientes que es inminente en todos los ordenamientos con una marcada nota acusatoria. Consiste en que los jueces son sujetos supraordenadores, junto con otros más, algunos con potencialidad de partes. En Colombia hay una particularidad adicional y es que también actúan sujetos intervinientes no partes.

En el artículo 116 de la Constitución se encuentra constitucionalizado el concepto de función jurisdiccional, no judicial que es diferente, y se prevén los órganos naturales de la jurisdicción (la Fiscalía no lo es, aunque esté allí mencionada) y el único equivalente jurisdiccional que hasta el momento se tiene previsto (el jurado de conciencia). De igual forma, en el artículo 229 se encuentra constitucionalizado el concepto de acción. Tanto la Constitucionalización de la función jurisdiccional como la acción, se derivan del elemento Estado social porque, sin duda, privilegian al ser humano.

Conviene mostrar que una sistemática con tendencia inquisitiva aplica, a ultranza, la norma al caso²³. La tendencia acusatoria, por el contrario, privilegia la realización de la justicia del caso. Esa es la intención del constituyente colombiano de 1991 asentada en el contenido del artículo 228 que la dama del procesalismo colombiano, Beatriz Quintero Arredondo, llamó mensaje de eficacia procesal.

Así pues, en las Américas, salvo en Cuba, los ordenamientos jurídicos tienen hoy tendencia acusatoria²⁴, a la manera de ser de la idiosincrasia de cada pueblo y en la medida en que constitucionalmente se comprometen, mínimamente, con esos elementos políticos. Es porque, ya se dijo, todo régimen político trasciende y determina la manera de ser de la sistemática de juzgamiento.

Anexo 1: Enseña el hilo conductor humanístico trazado en la Ley 906 de 2004 por mandato del elemento político Estado social.

Tabla Nro. 2. A manera de rúbrica

Nota: elaboración propia.

CAPITULO II

2. P RINCIPIOS RECTORES DE LA SISTEMÁTICA TIPO ACUSATORIA

Además de la fundamentación política que acaba de reseñarse, los ordenamientos jurídicos americanos hacen un importante refuerzo a la estructura básica atándola a un elenco de principios que suelen citarse unos genéricamente y, otros, de manera detallada. El colombiano, por ejemplo, lo hace en el primer espacio de la construcción formal del Código de Procedimiento Penal que siempre ha denominado título preliminar, salvo en el reconocido Código Judicial (Ley 19 de 1890) donde no hubo denominación alguna (arts. 1498 a 1505). En la Ley 94 de 1938 se previeron siete (7) normas. En el Decreto 409 de 1971, ocho (8) normas generales. En el fracasado Decreto 181 de 1981, catorce (14) principios de garantía jurídico-procesal. En el Decreto 050 de 1987, diecisiete (17) principios rectores. En el Decreto 2700 de 1991, veintidós (22) normas rectoras. En la Ley 600 de 2000, veinticuatro (24) normas rectoras y, ahora, en la nueva sistemática tipo acusatorio implementada en la Ley 906 de 2004, veintisiete (27) principios rectores y garantías procesales.

Las normas consagradas en el título preliminar no pueden ser, en su esencia, igual a las incorporadas en los distintos libros que componen el Código. Lo que las distingue de estas últimas es la connotación de principios, diferente a la de normas de sistemática de las otras. El principio inspira a la norma de sistemática y esta, por lo tanto, tiene que construirse e interpretarse exactamente en ese sentido.

En la Ley 906 de 2004 son normas de sistemática las que atañen a los conceptos e ideas generales (Libro I); las que gobiernan el preproceso (indagación e investigación (Libro II); las que disciplinan el proceso jurisdiccional (Libro III); aquellas que atañen al posproceso (Libro IV); las que regulan las relaciones de las autoridades judiciales nacionales con las extranjeras (Libro V); las inherentes a un tema específico, impactante y trascendental como el de la justicia restaurativa (Libro VI) y, finalmente, las que regulan el procedimiento abreviado y posibilitan el eventual ejercicio de la acción penal por parte de la víctima (Libro VIII)²⁵.

Es menester reconocer la impureza y la impropiedad del legislador colombiano en la construcción de esos dos ámbitos²⁶. No todo lo previsto en el título preliminar tiene la connotación de principio ni hay armonía y coherencia en las normas de sistemática. Se viene afirmando, con razón, que la esencialidad de las instituciones no está en la literalidad de las normas que las regulan. Y esto demuestra, de manera más clara, por qué no son confiables las posturas procedimentalistas, en tanto solo ponen la mirada en la letra de la ley. El procesalismo, por el contrario, se fija en la esencialidad de las instituciones y no en la literalidad de las normas²⁷, pues esto último a menudo conduce a poco o nada.

2.1 Estructura formal del Código de Procedimiento Penal

La fundamentación política de la sistemática de juzgamiento subyace en la Constitución. De la implementación de esa sistemática se ocupa el legislador a través de la legislación pertinente plasmada en este Código, en Colombia Ley 906 de 2004, y lo hace sectorizando temas en su contenido formal, como un título preliminar y varios libros, así:

*Título preliminar: principios rectores y garantías procesales.

*Libro I: Disposiciones generales.

*Libro II: Técnicas de indagación e investigación. De la prueba y el sistema probatorio.

*Libro III: El juicio.

*Libro IV: Ejecución de sentencias.

*Libro V: Cooperación internacional.

*Libro VI: La justicia restaurativa.

*Libro VII: Régimen de implementación.

*Libro VIII: El procedimiento especial abreviado y acusación privada.

El Libro VIII es construcción de la Ley 1826 de 2017, vigente a partir del 12 de julio de ese mismo año, en el cual se disciplina el novísimo procedimiento abreviado y el ejercicio de la acción penal privada, todo derivado del contenido del Acto Legislativo 06 de 2011 que le permite a la víctima el ejercicio de la acción penal en los eventos de conductas que requieren querella de parte, y en veintidós (22) conductas más, de conformidad con la preceptiva del artículo 534 del Código.

Las normas incorporadas al título preliminar han de ostentar una esencialidad diferente para que se afirme que forman parte de la estructura formal del Código, con sus ocho (8) libros. De no ser así, este título sería un libro más.

2.2 Valor, principio, regla y subregla

Para la Corte Constitucional, desde la perspectiva de Dworkin, Los valores representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico; pueden tener consagración explícita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la organización política (Dworkin, 1985, p. 5 y ss., como se citó en Corte Constitucional, Sentencia T-406/92).

Porque los valores son metas, anhelos, puertos de llegada, las constituciones deben ocuparse de su consagración, sin más agregados. A ellos alude el preámbulo de la Constitución Política de 1991: vida, convivencia, trabajo, justicia, igualdad, solidaridad, libertad, paz y, de ellos, suelen también ocuparse los preámbulos de los pactos, las convenciones y las declaraciones.

Pero el valor sirve a los integrantes de una colectividad siempre y cuando se concrete y obtenga textura jurídica. De ello se ocupa el principio que es, por lo tanto, un instrumento de optimización del valor. En la misma sentencia la Corte Constitucional alude a que:

Los principios Constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional. […] La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. (Corte Constitucional, Sentencia T-406/92)

Del valor se ocupa el constituyente y del principio el legislador a través de reglas con marcada intención de dotar de textura jurídica al valor; pertenecen a un catálogo de normas especiales. Lo demás son normas, leyes, preceptos o disposiciones, que es lo mismo, y se ocupan de la operatividad o desarrollo lógico de todo cuanto, en ese orden, tenga que ver con la estructura básica de la actuación penal. Propiamente las normas de sistemática son: sujetos intervinientes, imputación, actos de indagación, actos de investigación, controles (a estos), plazos, providencias, acusación, maneras de ser y de desarrollar las audiencias, interposición de recursos y sustentación (de estos), definición del conflicto, instancias, estructuras jerárquica y funcional, entre muchas otras maneras de ser de esa sistemática.

La subregla es la construcción del Juez al instante de resolver el conflicto, merced al ejercicio de la función jurisdiccional que es suya y solo suya. Su sede natural es la sentencia o la providencia que tenga esa esencia como, en la actualidad, lo es, por ejemplo, la preclusión (art. 321). Pero debe tratarse de un Juez con perspectiva de Estado constitucional de derecho que, como se dijo antes, privilegia el orden constitucional por encima de la ley. Esto es consecuencia del paso del Estado de derecho al Estado constitucional de derecho. No se trata de una desatención irracional del Juez frente a la ley. No. Se trata de privilegiar el valor, que es lo esencial. El choque no se da siempre y cuando el legislador obre de conformidad con la axiología trazada en la Constitución.

Los principios son normas con estructura axiológica. Esta es la razón por la cual su sede formal es el título preliminar del Código. Son de utilidad al legislador para la construcción coherente de las normas de sistemática, y a quien quiera para la comprensión, a plenitud, de la estructura básica de la actuación.

2.3 Principios rectores que inspiran la estructura básica de la actuación penal

Los códigos de procedimiento penal de siempre, unos al amparo de la Constitución nacional de 1886 (Ley 94 de 1938; Decreto 409 de 1971; Decreto 050 de 1987, incluido el fracasado Código de 1981) y otros con la inspiración política de la Constitución política de 1991 (Decreto 2700 de 1991; Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004), ostentan en su estructura formal un título preliminar para regular los principios rectores inherentes a las normas de sistemática.

Tabla Nro. 3. Sobre los principios rectores en las sistemáticas procesales colombianas en el ámbito penal

Estructura básica de la actuación penalEstructura básica de la actuación penal

Nota: elaboración propia.

Es un catálogo axiológico que no puede aislarse de las diversas corrientes filosóficas y políticas que lo impregnan (Velásquez, 1987, p. 3). Son principios porque tienen estructura axiológica y optimizan valores. Son rectores porque cumplen funciones como regir, orientar y direccionar las normas de sistemática que se encargan de concretar los procedimientos, sus etapas, sus momentos, el catálogo de potestades a cargo de los intervinientes, entre otras. Velásquez (1987, p. 5.) enfatiza en que […] no son otra cosa que criterios, directivas, orientaciones o guías para la mejor comprensión del ordenamiento procesal, y cita a Carlos J. Rubianés (1983, p. 409) para ratificar que son ideas fundamentales referidas a la estructuración de un proceso, que le dan su base (Rubianés como se citó en Velásquez, 1987, p. 5). Y esos principios son rectores, huelga reiterarlo, de las normas de sistemática que abordan los libros en la estructura formal de los códigos de la materia.

Los principios son concreción de los valores constitucionales e inspiración de las normas de sistemática donde se escrutan normas preprocesales, procesales y posprocesales, orgánicas, materiales, formales y procesales de efectos sustanciales.

Cualquiera que sea la sistemática adoptada, el legislador colombiano siempre se ha ocupado, como se vio antes, del catálogo de principios rectores. Eso está en orden. Lo que no lo está es la marcada asistemática en la construcción de ese catálogo porque se reseñan normas ajenas, por completo, a la estructura axiológica que caracteriza al principio. En esta materia, el legislador colombiano se mantiene en esa inconveniente actitud asistemática y de imprecisión porque no son siete (7) principios rectores los que consagra la Ley 94 de 1938; tampoco ocho (8) los que establece el Decreto 409 de 1971; menos aún catorce (14) el fracasado Decreto 181 de 1981 ni diecisiete (17) el Decreto 050 de 1987. En esa misma actitud arrevesada tampoco son veintidós (22) los principios rectores de los que se ocupa el Decreto 2700 de 1991 ni veinticuatro (24) los que plantea la Ley 600 de 2000 y, menos, que la Ley 906 de 2004 consagre veintisiete (27) de estos.

Conviene hacer una adecuada depuración del contenido del título preliminar porque en verdad no todos los que aparecen allí como principios, lo son. Por inconsistencias del legislador colombiano deben excluirse de ese elenco privilegiado: la prelación de los tratados internacionales (art. 3); la oralidad (art. 9)²⁹; los derechos de las víctimas (art. 11); el restablecimiento del derecho (art. 22); el ámbito de la jurisdicción penal (art. 24); la integración (art. 25)³⁰; la prevalencia (art. 26), y los moduladores de la actividad procesal (art. 27). Se trata, sin duda alguna, de temas de importancia basilar, pero carentes de la estructura que les permite el reconocimiento de principio.

Otra necedad del legislador hizo que los distintos elementos integradores de los principios del proceso debido de persecución y el probatorio, del artículo 29 de la Constitución, se diseminaran de tal manera que ello conduce al equívoco de reconocer cada elemento, en sí mismo, como principio rector autónomo. No puede ser que se trate de un proceso debido en la Constitución y otro en la ley.