Filosofía del Derecho ante el espejo del tiempo: Contribuciones sobre el pensamiento jurídico de Gustav Radbruch (1878-1949)

Por Ulfrid Neumann

El pensamiento jurídico de Radbruch ocupa de nuevo un lugar privilegiado en la discusión en la filosofía del derecho. Su actualidad se basa en dos desarrollos aparentemente contradictorios de la filosofía jurídica reciente. Por un lado, está la recuperación de la dimensión material del discurso jurídico —tras una fase analítica centrada en la lógica y la filosofía de la ciencia—. Por otro lado, la consolidación de la idea de que un retorno a una ley natural ontológicamente entendida seria epistemologicamente insostenible. En sus contribuciones, Ulfrid Neumann se propone mostrar cómo Radbruch logra conciliar la critica epistemológica y la orientación de valores en el derecho, a través de una comprensión neokantiana de dicha orientación y de la yuxtaposición de la filosofía teórica y práctica. En ninguna fase de su pensamiento jurídico se puede calificar a Radbruch simplemente como un iuspositivista o un iusnaturalista.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 4 may 2023
• ISBN: 9786287620025

Vista previa del libro

Ulfrid Neumann – Filosofía del Derecho ante el espejo del tiempo – Universidad Externado de ColombiaUlfrid NeumannFilosofía del Derecho ante el espejo del tiempoUlfrid Neumann

Ulfrid Neumann

Filosofía del Derecho ante el espejo del tiempo

Neumann, Ulfrid

Filosofía del Derecho ante el espejo del tiempo : contribuciones sobre el pensamiento jurídico de Gustav Radbruch (1878-1949) / Ulfrid Neumann ; editado y dirigido por Stanley L. Paulson -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2022. -- Primera edición.

248 páginas ; 21 cm.

Incluye referencias bibliográficas (páginas 223-248).

ISBN: 9786287620018 (impreso)

1. Radbruch, Gustav, 1878-1949 -- Pensamiento filosófico 2. Radbruch, Gustav, 1878-1949 -- Pensamiento político 3. Radbruch, Gustav, 1878-1949 -- Critica e interpretación 4. Filosofía del derecho I. Paulson, Stanley L., editor, director II. Universidad Externado de Colombia III. Título IV. Serie

340.1           SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. Área de Procesos Técnicos. EAP.

diciembre de 2022

Titulo original: Rechtsphilosophie im Spiegel der Zeit Beiträge zum Rechtsdenken Gustav Radbruchs (1878-1949). Herausgegeben und eingeleitet von Stanley L. Paulson (Edit. Mohr Siebeck, 2021). ISBN 13-978-3-16-160158-3 / eISBN 978-3-16-160162-0 DOI 10.1628 / 978-3-16-160162-0

ISBN 978-628-7620-01-8

©   2022, 2021, ULFRID NEUMANN

©   2022, 2021, STANLEY L. PAULSON (ed. alemana)

©   2022, CARMEN ELOÍSA RUIZ LÓPEZ, HARTMUT RANK Y LUIS FELIPE VERGARA PEÑA (eds. en español)

©   2022, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

      Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

      Teléfono ([phone]

[e-mail]

www.uexternado.edu.co

©   2022, KONRAD-ADENAUER-STIFTUNG PROGRAMA ESTADO DE DERECHO PARA LATINOAMÉRICA DE LA FUNDACIÓN KONRAD ADENAUER

Primera edición en español: diciembre de 2022

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Traducción: Luis Felipe Vergara Peña

Corrección de estilo: Alfonso Mora Jaime

Composición: Karina Betancur Olmos

Impresión: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

PRÓLOGO A LA TRADUCCIÓN ESPAÑOLA

ACERCA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE GUSTAV RADBRUCH

SOBRE LOS ENSAYOS TRADUCIDOS

I

PERSONA Y OBRA

1

FILOSOFÍA DEL DERECHO ANTE EL ESPEJO DEL TIEMPO: GUSTAV RADBRUCH (1878-1949)

I. Introducción

II. Biografía e historia de su obra

III. Desarrollos

1. Tendencias

2. Dualismo metodológico

a. Dualismo metodológico contra monismo metodológico

b. Determinación material de la idea – Naturaleza de las cosas

3. Relativismo

a. Las bases del relativismo

b. Emancipación de la justicia respecto de la adecuación al fin (Zweckmässigkeit)

c. Relativismo como base de principios sustanciales del derecho

d. Irrenunciabilidad del individualismo

4. Concepto y validez del derecho

a. Concepto jurídico y filosófico

b. (No-) validez de las leyes como función del concepto de derecho

5. ¿De iuspositivista a iusnaturalista?

a. Primer mito: el Radbruch temprano como positivista

b. Segundo mito: el Radbruch tardío como iusnaturalista

aa. Negación de un derecho natural comprendido de manera ontológica

bb. Preeminencia fundamental del vínculo legal y la seguridad jurídica

c. Concordancia práctica de seguridad jurídica y justicia

IV. Conclusión

II

DERECHO NATURAL Y POSITIVISMO JURÍDICO

2

DERECHO NATURAL Y POSITIVISMO JURÍDICO EN EL PENSAMIENTO DE GUSTAV RADBRUCH CONTINUIDADES Y DISCONTINUIDADES

I. Introducción

II. La tesis de ruptura y la tesis de continuidad

1. Del positivismo jurídico al derecho natural

2. Diferenciaciones necesarias

III. Cambios en el pensamiento de Radbruch

1. ¿Función normativa o función metodológica de la referencia a valor del derecho?

2. Justicia formal y material

3. Relativización del relativismo

IV. Conclusión

3

SOBRE LA RELACIÓN DE VALIDEZ JURÍDICA Y CONCEPTO DE DERECHO: GIROS EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE GUSTAV RADBRUCH

I. Introducción

II. Criterios de validez jurídica en los Grundzüge de 1914 y en la Rechtsphilosophie de 1932

1. Separación de validez jurídica y de concepto de derecho

2. Relativización de la exigencia de validez del orden jurídico positivo

3. Corrección como criterio hipotético de validez jurídica

a. El primado de validez de un derecho natural (virtual)

b. Rechazo al derecho natural

4. Seguridad jurídica como criterio central de validez

a. Primado de seguridad jurídica en el modelo de la teoría del reconocimiento

b. Decisiones de conciencia en leyes leyes infames

c. Estructura relacional de la validez jurídica

III. Indiferencia de validez del concepto de derecho normatizado

1. Referencia intencional a la justicia como elemento del concepto de derecho

2. Validez del no derecho

3. El dualismo de los conceptos jurídicos

IV. Integración de la justicia (idea de derecho) y del concepto de derecho en los criterios de validez jurídica tras 1945

1. Validez jurídica e idea de derecho

2. Validez jurídica y concepto de derecho

b. Materialización del criterio jurídico de la generalidad

V. Conclusiones

III

TEORÍA DE LA CIENCIA JURÍDICA

4

DUALISMO METODOLÓGICO EN LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DEL NEOKANTISMO

I. Introducción: El principio del dualismo metodológico en la filosofía del derecho del neokantismo

1. Diferencias dentro del neokantismo

2. Dualismo metodológico en la filosofía del derecho – utilidad y déficits

II. Dualismo metodológico consecuente en los trabajos tempranos de Radbruch

1. Negación de una interpretación teleológica de la historia

2. Negación de un monismo evolutivo

3. Crítica a la elaboración dogmática de ordenamientos jurídicos anteriores o extranjeros

a. Usos actuales

b. Diferencias entre Radbruch y Kantorowicz

4. Ser y deber ser en la teoría de la ciencia acerca de la ciencia del derecho

a. La ciencia del derecho como ciencia de la norma y de la cultura

b. Dualismo del concepto de derecho en Radbruch

III. Dualismo metodológico moderado

1. Determinación material de la idea ( Stoffbestimmheit der Idee )

2. Formación de conceptos jurídicos y prejurídicos

3. Concepto y validez del derecho

IV. Pensamiento a partir de la naturaleza de las cosas

1. La naturaleza de las cosas como flexibilización del dualismo metodológico

2. Preguntas abiertas

a. Ubicación de la naturaleza de las cosas en relación con el ser-deber ser

b. La transición hacia el deber en el modelo de la naturaleza de las cosas

aa. Las cosas

bb. La naturaleza de las cosas

3. Normatividad jurídica y prejurídica

V. ¿Dualismo metodológico en el marco de una filosofía cultural del derecho?

5

GUSTAV RADBRUCH Y EL MOVIMIENTO DEL DERECHO LIBRE

I. La discusión

II. Posiciones aseguradas y preguntas abiertas

1. La presencia de vacíos en la ley

2. División de poderes, prohibición de creación de derecho, y prohibición de denegación de justicia

3. Interpretación filológica y jurídica

4. Elementos volitivos y evaluativos del acto de decisión judicial

5. El problema de la fuente de las declaraciones valorativas de los jueces

a. Personalidad del juez

b. Sentimiento de justicia

c. Derecho correcto

d. Necesidades de la vida social

6. Perspectiva teórica social y de dogmática jurídica

III. Seguridad jurídica

IV. A manera de conclusión

IV

DERECHO Y POLÍTICA

6

GUSTAV RADBRUCH: FILÓSOFO DEL DERECHO Y POLÍTICO

I. Interpretaciones

II. Datos biográficos

III. Relativismo iusfilosófico

1. Conocimiento y confesión

2. Filosofía del derecho y política

IV. Consecuencias normativas del relativismo iusfilosófico

V. El significado práctico de la fórmula de Radbruch

VI. ¿El filósofo del derecho como observador participante en la política?

7

LA PROTECCIÓN PENAL DE LA FUERZA DE TRABAJO UNA CONTROVERSIA ENTRE HUGO SINZHEIMER Y GUSTAV RADBRUCH

I. ¿Derecho penal tuerto?

II. Propuestas de criminalización

1. Bien jurídico fuerza de trabajo

2. Potencial de criminalización de lege lata

3. Protección penal de lege ferenda

a. Protección de la substancia de la fuerza de trabajo 191

b. Protección del valor económico de la fuerza de trabajo

c. Protección de la libertad de acción

d. Consistencia de los postulados de justicia

III. Crítica

1. Riesgo de penalización del empleador

2. Ineficiencia de la protección penal de la fuerza de trabajo

3. Derecho laboral en lugar de derecho penal

IV. Resultado

V

DESARROLLO, ESTADO ACTUAL Y PERSPECTIVAS

8

DESARROLLO, ESTADO ACTUAL Y PERSPECTIVAS DE LA DISCUSIÓN ACERCA DE RADBRUCH

I. Desarrollo

1. Renacimiento del derecho natural después de 1945

2. Giro hacia la lógica, la teoría de la ciencia y la metodología jurídica

3. Recuperación de la dimensión normativa

II. Continuación y estado actual de la discusión sobre Radbruch

1. Tesis de ruptura y continuidad

2. Relación entre la fórmula de insoportabilidad y la fórmula de negación

3. Influencia de la filosofía del neokantismo

III. Perspectivas

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

ÍNDICE DE FUENTES

NOTAS AL PIE

PRÓLOGO A LA TRADUCCIÓN ESPAÑOLA

Gustav Radbruch ha estado presente durante mucho tiempo en la filosofía del derecho de habla hispana. Su Introducción a la ciencia del Derecho se publicó en español en 1930 (Madrid) en la traducción de Luis Recaséns Siches y la tercera edición de su Filosofía del Derecho (Madrid, 1933, traducción de José Medina Echavarría) apareció justo un año después de la publicación del original en alemán. Desde entonces, por lo que se ve, el interés por la filosofía del derecho de Radbruch no ha decaído en el mundo hispanohablante. Obviamente, este interés aumentó con la aparición de la edición completa en veinte volúmenes de las obras de Radbruch, editada por Arthur Kaufmann, que se completó en 2003, así como con la edición de estudio de la tercera edición de la Filosofía del Derecho, ahora en su segunda edición a cargo de Ralf Dreier y de mi persona (Stanley L. Paulson). En dicha edición fue posible publicar por primera vez el epílogo concebido por Radbruch para una nueva edición que él en su momento no pudo completar.

Por ello, agradecemos especialmente a la Prof. Dra. Carmen Eloísa Ruiz López, directora del Centro de Investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia, en Bogotá, quien con su iniciativa de traducción y edición ha hecho posible que mis aportaciones (Ulfrid Neumann) a la filosofía del derecho de Radbruch estén ahora completamente disponibles en español con el presente volumen. Acompañamos este agradecimiento con el recuerdo de nuestro difunto colega, el Prof. Luis Villar Borda, quien en 2006 había publicado ya algunos de mis trabajos sobre Gustav Radbruch en la Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia.

Un agradecimiento especial al Sr. Felipe Vergara, quien asumió el exigente trabajo de traducir los textos. Apreciamos el logro científico (no sólo: lingüístico) que supone la traducción de textos de filosofía del derecho.

Por último, nuestro agradecimiento al Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer, que con su apoyo ha hecho posible este proyecto.

Nos alegraría que la publicación de estas aportaciones al pensamiento jurídico de Radbruch en español contribuyera a intensificar aún más la estrecha conexión tradicional de la filosofía jurídica en lenguas alemana y española.

Ulfrid Neumann y Stanley L. Paulson

Frankfurt del Meno y Kiel, marzo de 2022

ACERCA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE GUSTAV RADBRUCH

Stanley L. Paulson

UNA INTRODUCCIÓN EN TRES PARTES

En el presente libro, Ulfrid Neumann compila sus estudios acerca de Gustav Radbruch (1878-1949). Al igual que el mismo Radbruch¹, Neumann es un acreditado estudioso del derecho penal y un filósofo del derecho que domina la obra de Radbruch como ningún otro. Esta corta introducción se limita a tres ejes temáticos de la filosofía del derecho de Radbruch:

I. el neokantismo;

II. la justicia, la Idea del Derecho y el esquema conceptual expuestos por el autor alemán y, finalmente,

III. la cuestión acerca de la continuidad en su filosofía del derecho antes y después del período nacionalsocialista.

I. EL NEOKANTISMO EN RADBRUCH²

La filosofía del derecho es una parte de la filosofía³. Así reza la primera línea de la obra principal de Gustav Radbruch, la Rechtsphilosophie (Filosofía del Derecho), publicada en 1932. Esta audaz declaración, que se aparta de la comprensión dominante en el campo de la teoría general del derecho, ha resultado determinante en toda la parte general de su obra⁴. Por tanto, es consecuente que Radbruch aborde, desde los primeros parágrafos, los presupuestos filosóficos de su trabajo. Estos presupuestos se pueden atribuir a las principales figuras de la escuela neokantiana de Baden, en el suroeste alemán, a saber, Wilhelm Windelband (1848-1925), Heinrich Rickert (1863-1936) y Emil Lask (1875-1915). Casi veinte años antes, en el escrito temprano Grundzüge der Rechtsphilosophie (Fundamentos de la filosofía del Derecho) (1914), Radbruch alude en repetidas ocasiones a los filósofos de la escuela de Baden⁵. ¿En qué consiste el neokantismo de Baden? Radbruch adopta tres elementos de la filosofía de los valores de esta escuela: (1) Un ciego comportamiento indiferente a los valores (wertblindes Verhalten) que se muestra en el reino de la naturaleza, en el caos de lo dado; (2) un comportamiento consciente que hace valoraciones, que se opone al primero y que hace parte del reino de los valores; (3) una actitud que se refiere a los valores y que media entre el comportamiento ciego indiferente a los valores y aquel que hace valoraciones⁶.

Algunos elementos de esta filosofía de los valores provienen del escrito programático de Lask Filosofía del Derecho⁷. Otros elementos son tomados de los trabajos de Windelband. Este incluye las tres facultades humanas –el pensar, el querer y el sentir– a las que atribuye un valor absoluto o idea correspondiente: la verdad, la bondad y la belleza⁸. Hasta aquí sigue Radbruch a Windelband, aunque añade a este conjunto el valor de la justicia: La idea del derecho no puede ser otra que la de justicia⁹. Radbruch subraya, sobre todo, el carácter absoluto de estos cuatro valores:

Tenemos derecho a hacer un alto ante la justicia como el último punto de partida, pues lo justo es absoluto, como lo bueno, lo verdadero y lo bello, esto es, un valor que no se deriva de ningún otro¹⁰.

Tan solo con observar esta coincidencia resulta indudable que Radbruch fue influido profundamente por la escuela neokantiana de Baden. Por tanto, vale la pena mirar en detalle los comienzos de esta corriente filosófica de la mitad del siglo XIX. En ese momento la filosofía se encontraba en un río. El consenso dominante hegeliano había colapsado y la filosofía, tal y como lo expresa Herbert Schnädelbach, se había precipitado en una profunda crisis de identidad¹¹. Eduard Zeller (1814-1908), uno de los más importantes neokantianos de la primera generación, escribió en el año de 1862 que la filosofía solo ofrecía en el momento actual, un espectáculo inconfundible de distracción y estancamiento¹². Friedrich Albert Lange (1828-1875), otra de las figuras neokantianas prominentes de la primera generación, habló de lo que ya había sido superado, como la embriaguez del idealismo. Ya no basta a los filósofos la estancia en el cielo de Zeus¹³. La confusión completa y la falta de orientación –agudizadas por los avances del momento en las ciencias naturales– dan lugar a que los filósofos dirijan las preguntas fundamentales a su misma disciplina: ¿Qué es la filosofía? ¿De qué problemas se debe ocupar la filosofía? ¿Cómo se comporta la filosofía respecto de las otras ciencias como la física y la matemática?

La crisis desató un renovado interés en Kant y en su teoría del conocimiento. Esto ocurrió de manera casi explosiva, lo cual llevó a que la filosofía dominante en las universidades alemanas de la época tardía del siglo XIX estuviera en gran parte marcada por el neokantismo¹⁴. Sin embargo, la paleta de enfoques era bastante amplia. Ella cubría desde los enfoques más convencionales, cuyos representantes seguían a Kant de un modo tradicional¹⁵, hasta los revisionistas radicales que seguían diferentes direcciones. Entre los revisionistas, los más influyentes eran los neokantianos de Marburgo con su teoría de la ciencia, y los neokantianos de Baden con su filosofía de los valores.

Como lo vimos, Radbruch contempla la justicia como idea del derecho en el sentido del neokantismo de Baden. Justamente, con ese trasfondo, se hace comprensible la caracterización general del concepto de derecho:

Derecho es la realidad, que tiene como sentido, servir al valor o la idea de derecho. El concepto de derecho está orientado por la idea de derecho¹⁶.

Con este trasfondo se muestra el esquema conceptual que permite comprender el patrón de la filosofía del derecho de Radbruch.

II. JUSTICIA COMO IDEA DEL DERECHO: UN ESQUEMA CONCEPTUAL¹⁷

Aunque la idea del derecho se refleje en la justicia, esta no determina por sí sola el concepto de derecho. Radbruch presupone así dos conceptos adicionales: adecuación al fin (Zweckmässigkeit) y seguridad jurídica.

Si bien la justicia exige tratar igual a los iguales y a los desiguales según sus diferencias, aún quedan abiertas las dos preguntas acerca de quiénes deben ser considerados iguales o diferentes, y acerca del modo en que estos deben ser tratados¹⁸.

Radbruch reconoce entonces que la justicia como ideal del derecho presupone la adecuación al fin como parte constitutiva adicional. Esta parte se refleja en las decisiones políticas en las que se pone en juego el valor de la justicia. Radbruch tiene claridad de que la adecuación al fin, como parte constitutiva de la idea del derecho, es relativa¹⁹. Más adelante se retornará sobre este punto.

Partiendo de la adecuación al fin, Radbruch llega al tercer concepto constitutivo del derecho: la seguridad jurídica. Radbruch formula este concepto de manera sorprendentemente comprimida. "Si nadie es capaz de determinar lo que es justo, entonces alguien debe establecer lo que es conforme a derecho (rechtens)"²⁰. La idea del derecho, originalmente caracterizada con el valor absoluto de la justicia, se pliega con esta triada a un esquema conceptual, que está compuesto por la justicia, por la adecuación al fin y, también, por la seguridad jurídica.

La adecuación al fin, sin embargo, está permeada por el relativismo, que hace las veces de filtro para la aplicación de la justicia. Con todo, se plantea la pregunta acerca de si existen zonas en el derecho en las que sea preciso apartarse de este relativismo aparentemente inevitable. En un pasaje del noveno parágrafo de Rechtsphilosophie, Radbruch remite a estas zonas.

[Hay] una serie de disposiciones jurídicas que no están dictadas en función de la adecuación al fin sino en función de la justicia y de la seguridad jurídica. La igualdad ante la ley o la prohibi-ción de jurisdicciones de excepción no se basan en exigencias de adecuación al fin sino en exigencias de justicia, exclusivamente²¹.

Si se recuerda que Radbruch quiere que se entienda la justicia como un valor absoluto, este pasaje es, desde mi punto de vista, agua en el molino de aquellos que, de manera completamente acertada, opinan que Radbruch, en su época temprana, no era un iuspositivista. De hecho, esta es la opinión dominante entre los estudiosos y filósofos del derecho que en la actualidad se ocupan de Radbruch. Por mucho tiempo esto fue diferente. La cuestión de la continuidad aún es un motivo prominente de la investigación sobre Radbruch.

III. EL PROBLEMA DE LA CONTINUIDAD²²

Durante casi medio siglo dominó la llamada tesis de la conversión, según la cual Radbruch, el presunto iuspositivista, se convirtió en un no-positivista después de ser testigo de los horrores del nacionalsocialismo. La opinión de Ernst von Hippel es representativa de esta posición:

El devastador resultado de un pensamiento jurídico, que prescindió de los contenidos morales, tampoco puede, tras el fin del Tercer Reich, quedar oculto para el amplio círculo de juristas. Aquí impresiona sobre todo la conversión de Gustav Radbruch […]. Al ser depuesto y condenado al silencio por el Tercer Reich, Radbruch renegó del positivismo en su artículo Rechtsphilosophische Besinnung, y con ello se convirtió de Saulo a Pablo, desechando el punto de vista que hasta ahora había defendido²³.

La negación de la tesis de la conversión y el punto de vista de que Radbruch, de comienzo a fin e ininterrumpidamente, debe calificarse como un no-positivista muestran un nuevo desarrollo en la investigación sobre Radbruch, que en el entretanto se ha consolidado. Por un lado, este desarrollo remite a evidencias textuales en los escritos del mismo Radbruch. Por otro lado, la