Soluciones al régimen fiscal del fideicomiso mexicano

Por Miguel Ángel Díaz Camacho

El fideicomiso es una herramienta valiosa y flexible, la cual puede beneficiar, incluso a más personas que a quienes lo diseñan y administran. Por ello, se busca fomentar su buen uso y difundir, tanto sus bondades como la mejor forma de dar cumplimiento al régimen fiscal que le corresponde, optimizando la obtención de sus frutos.
Esta obra aborda

• Idioma: Español
• Editorial: IMCP
• Fecha de lanzamiento: 26 nov 2020
• ISBN: 9786075630250

Miguel Ángel Díaz Camacho

El autor aporta múltiples conclusiones, comentarios, opiniones y recomendaciones que coadyuvarán a la obtención de respuestas que permitirán esclarecer los diversos cuestionamientos sobre la aplicación de las normas fiscales y, en consecuencia, cumplir cabalmente con las obligaciones fiscales que tienen los principales tipos de fideicomisos.

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BIBLIOGRAFÍA

INTRODUCCIÓN



Al término de la década de los setenta e inicio de los ochenta se produjo una fuerte tendencia de la actividad financiera, específicamente en las operaciones extrabancarias y en el diseño de nuevos esquemas financieros dirigidos a captar al público inversionista. Uno de estos novedosos esquemas fue la figura del Fideicomiso.

El fideicomiso, por su versatilidad, principalmente en la década de los ochenta, fue utilizado para apoyar diversas actividades económicas, dentro de las cuales se incluyen las empresariales, inmobiliarias, de planeación patrimonial, las no lucrativas, de previsión social y de capital de riesgo, entre otras. Lo anterior, en virtud de que el fideicomiso otorga a las personas que lo constituyen una mayor seguridad y transparencia en su operación, dadas principalmente por la intervención del fiduciario, quién vigila, como un juez imparcial, los derechos de los participantes, es decir, de los fideicomitentes y fideicomisarios, sin importar la proporción de sus participaciones.

La principal motivación para realizar este trabajo es coadyuvar a la obtención de respuestas que permitan esclarecer los diversos cuestionamientos sobre la aplicación de las normas fiscales a los principales tipos de fideicomisos, que en la actualidad son constituidos por las Personas Físicas y Morales en México. Adicionalmente, en la presente obra se pretende definir detalladamente el régimen fiscal vigente aplicable a los fideicomisos más comunes, incluidos comentarios, opiniones y recomendaciones que ayudarán a los lectores a tomar las mejores decisiones para dar cumplimiento a las obligaciones fiscales que se generen, en virtud de las operaciones que realicen a través de esta figura.

PRIMERA PARTE. FUNDAMENTOS GENERALES



CAPÍTULO 1. EL FIDEICOMISO





1.1 ¿Qué es un fideicomiso?

Raíces de la palabra fideicomiso

A fin de dar a conocer la figura del fideicomiso, es necesario hacer un análisis de las raíces del término fideicomiso.

De acuerdo al Derecho Romano, el término fideicomiso, deriva de las raíces latinas fides, que significa fe, lealtad o fidelidad, y comissum, que significa encargo de confianza o comisión. De estas raíces se forma la palabra fideicomissum, cuyo significado es la disposición en virtud de la cual el testador confiaba su hacienda o ciertos bienes o legados a la fe de alguien, quien ejecutaba su voluntad.

Definición de fideicomiso

Conociendo las raíces del término fideicomiso, procederé a dar algunas de las definiciones propuestas por los estudiosos de esta figura, así como los que se incluyen en diversas leyes o normas.

Maestro José M. Villagordoa:

El fideicomiso es un negocio fiduciario por medio del cual el fideicomitente transmite la titularidad de ciertos bienes y derechos al fiduciario, quien está obligado a disponer de los mismos para la realización de los fines establecidos en beneficio del fideicomisario.

Dr. Raúl Cervantes Ahumada:

El fideicomiso es un negocio jurídico por medio del cual el fideicomitente constituye un patrimonio autónomo, cuya titularidad se atribuye al fiduciario para la realización de un fin determinado.

Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito:

Artículo 381. En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.

Conforme a lo anterior, tomando en consideración las definiciones anteriores y lo enunciado por la ley que regula en nuestro país al fideicomiso, concluyo en la siguiente definición:

El fideicomiso es una figura contractual de naturaleza mercantil, que carece de personalidad jurídica y por medio del cual una persona propietaria legítima de ciertos bienes, denominada fideicomitente, entrega la propiedad de los mismos a una institución autorizada para operar como fiduciaria, con la finalidad de que disponga de ellos o los administre a través de actos y fines lícitos, en beneficio de una tercera persona con capacidad para recibirlos, a la cual se le denomina fideicomisario.

1.2 Orígenes del fideicomiso

Se sabe de la existencia del fideicomiso desde el florecimiento de la época de los romanos, así como de su posterior decadencia, siendo ese derecho el que da origen a la palabra fideicomissum. Esta figura resurgió posteriormente en los pueblos sajones como el trust inglés, extendiéndose también a los Estados Unidos de América, esta figura es en esencia la base para su adopción en México.

Diversos autores citan una serie de Figuras semejantes al fideicomiso, en virtud de que a través de éstas se perseguía entregar los bienes a otra persona con el objeto de realizar un fin lícito.

A continuación, señalo algunas de las principales Figuras que los autores asumen son el origen del fideicomiso.

1.2.1 El fideicomiso testamentario en el Derecho Romano

Normalmente se utilizaba con el fin de permitir a cierta persona o personas que no tenían capacidad para heredar, con el objeto de que se beneficiaran por la voluntad de una persona respecto de ciertos bienes, después de su muerte (post mortem).

Este fideicomiso se realizaba en forma verbal y libremente, con base en la buena fe de la persona que recibía los bienes para su administración, por lo que no existía ningún tipo de sanciones jurídicas.

1.2.2 La fiducia, también procedente del Derecho Romano

Ésta consistió en una mancipatio o contrato verbal formal y solemne con el que se transmitía la propiedad de las cosas mancipables (toda porción existente en la tierra susceptible de apropiación y disfrute por el humano) y que se acompañaba a un pacto pactum fiduciae, mediante el cual una persona determinada como el tradens se obligaba a transmitirlo, después de que se realizaran determinados fines, a favor de otra tercera persona.

1.2.3 El Mayorazgo

Se inicia en España como una costumbre entre la gente noble, la cual consistía en determinar un conjunto de bienes que por su importancia y características particulares debían permanecer perpetuamente a favor de la familia, para lo cual se establecía que únicamente podía ser titular de los mismos el primogénito, sin poder disponer de ellos, con la obligación de conservarlos íntegramente y dejarlos a su vez en favor de su propio primogénito y así infinitamente.

1.2.4 El trust inglés y americano

El trust ha tenido un gran desarrollo tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos de Norteamérica, y jurídicamente se ha definido como una obligación de equidad. En el trust anglosajón una persona llamada trustee (fiduciario) recibe para su control y administración determinados bienes o propiedades, los cuales se definen como trust property, en beneficio de una o varias personas llamadas cestiu que trust o beneficiarios.

Derivada de los antiguos uses, esta figura está considerada como un negocio con base en la confianza, y su práctica se ha extendido principalmente para administrar bienes en favor de fundaciones de caridad, para evitar juicios sucesorios y como garantías inmobiliarias, entre otros conceptos. Las Instituciones que en el extranjero actuaban como trustee o fiduciarios, se les conocía como Trust and Saving Banks.

1.3 El fideicomiso en el Sistema jurídico mexicano

Como consecuencia de la celebración de la Primera Convención Bancaria en México, celebrada en 1924, a iniciativa del Sr. Enrique C. Creel, se propuso por primera vez la incorporación formal del fideicomiso al Sistema jurídico mexicano. Durante esa convención se propuso la expedición de un decreto para promulgar una ley a través de la cual se regirían las instituciones de crédito mexicanas al actuar como fiduciarias.

El primer ordenamiento que hizo referencia al fideicomiso fue la Ley de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios, la cual estuvo vigente en 1925. Posteriormente, en 1926, fue decretada y publicada la Ley de Bancos de Fideicomiso, misma que fue abrogada por la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios, publicada el 29 de noviembre de 1926, incorporando prácticamente el mismo texto.

Cabe destacar que los pronunciamientos jurídicos incluidos en las leyes comentadas se basan en la teoría del jurista panameño Dr. Ricardo J. Alfaro, quien sustentó sus teorías principalmente con base en el Derecho Romano, tomando también referencias del Derecho Alemán y del Derecho Inglés, así como del trust angloamericano.

Finalmente, en 1932 se publica la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, misma que abrogó a la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1926, incorporando 14 artículos para regular particularmente al fideicomiso.

La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, con diversas modificaciones, se encuentra vigente a la fecha y regula al fideicomiso a través de 27 artículos, comprendidos del 381 al 407, los que corresponden a la Sección I, del Artículo 381 al 394, aplicables al fideicomiso en general, y a la Sección II, del Artículo 395 al 407, aplicables específicamente al fideicomiso de garantía, ambas secciones contempladas dentro del Capítulo V del Título II, referente a las Operaciones de Crédito.

1.4 Marco legal del fideicomiso

El fideicomiso en México se regula a través de las siguientes leyes:

a) Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito

b) Ley de Instituciones de Crédito

c) Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas

d) Ley del Mercado de Valores

e) Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito

f) Ley de Fondos de Inversión

g) Ley de Inversión Extranjera

h) Circulares del Banco de México

A continuación, muestro un cuadro con las principales normas que regulan, desde un punto de vista legal al Fideicomiso Mexicano:

























1.5 Características del Fideicomiso mexicano

1.5.1 Constitución y formalidad de un fideicomiso

Como se señaló anteriormente en la definición de fideicomiso, los fideicomisos son figuras contractuales sin personalidad jurídica a través de los cuales se manifiesta principalmente la voluntad del fideicomitente, respecto de ciertos bienes transmitidos en propiedad al fiduciario, con el objeto de que éste disponga de los mismos en beneficio de una tercera persona denominada fideicomisario.

De conformidad a la normatividad de la LGTOC, se establece que los fideicomisos deberán reunir las siguientes características formales:

a) Siempre constar por escrito (Artículo 387).

b) Cuando el fideicomiso recaiga en bienes inmuebles, deberá inscribirse en la Sección de la Propiedad del Registro Público del lugar en que los bienes estén ubicados. El fideicomiso surtirá efectos contra terceros desde la fecha de inscripción de los inmuebles en el Registro (Artículo 388).

c) Cuando el fideicomiso recaiga en bienes muebles, surtirá efectos contra terceros desde la fecha en la que se inscriba en la Sección Única del Registro Único de Garantías Mobiliarias del Registro Público del Comercio (Artículo 389).

1.5.2 Propiedad fiduciaria

Al respecto, también la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC), en su Artículo 381, textualmente establece que:

Artículo 381. En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.

Durante muchos años la propiedad fiduciaria fue respaldada por la mayoría de los estudiosos de la figura, sin embargo, también existió la resistencia de algunos otros. Esto hasta la modificación, el 13 de junio de 2003, del texto del Artículo 381 de la LGTOC, en el cual de manera contundente se establece legalmente que el fideicomitente, al constituir un fideicomiso, transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos pactados en el contrato.

1.5.3 Fines

Al momento de constituir un fideicomiso, los fines que se establezcan deberán reunir las siguientes características:

a) Ser lícitos . Es decir no deben estar prohibidos por las diferentes leyes.

Al respecto, el Artículo 386 de la LGTOC, en su último párrafo señala que: El fideicomiso constituido en fraude de terceros, podrá en todo tiempo ser atacado de nulidad por los interesados.

b) Ser determinados . Este término se refiere a que los fines deben ser claros, precisos y posibles de alcanzar. En tal virtud debe existir la carencia de vicios y de mala fe.

1.5.4 Fideicomitentes

Solo pueden ser fideicomitentes las personas con capacidad para transmitir la propiedad o titularidad de los bienes o derechos objeto del fideicomiso, según sea el caso, así como las autoridades judiciales o administrativas competentes para tales efectos (Artículo 384 LGTOC).

1.5.5 Fideicomisarios

El Artículo 382 de la LGTOC, establece que pueden ser fideicomisarios las personas que tengan la capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica.

Asimismo, el fideicomisario podrá ser designado por el fideicomitente en el acto constitutivo del fideicomiso o en un acto posterior.

El fideicomiso será válido, aunque se constituya sin señalar fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado, y conste la aceptación del encargo por parte del fiduciario.

1.5.6 Instituciones fiduciarias

Sólo pueden ser instituciones fiduciarias las expresamente autorizadas para ello conforme a la Ley (Artículo 385 LGTOC).

Las instituciones de crédito podrán actuar como fiduciarias respecto de cualquier tipo de fideicomiso (Artículo 46, Fracción XV LIC)

1.5.7 Instituciones fiduciarias en fideicomisos de garantía

Tratándose de Fideicomisos de garantía, el Artículo 395 de la LGTOC, permite a las siguientes instituciones actuar como fiduciarias:

a) Instituciones de crédito.

b) Instituciones de seguros.

c) Instituciones de fianzas.

d) Casas de bolsa.

e) Sociedades Financieras de Objeto Múltiple con registro ante la Condusef.

f) Almacenes generales de depósito.

g) Uniones de crédito.

h) Sociedades Operadoras de Fondos de Inversión que cumplan con los requisitos de la Ley de Fondos de Inversión.

1.5.8 Extinción del fideicomiso

El fideicomiso se extingue por cualquiera de las siguientes causas (Artículo 392 LGTOC):

a) Por la realización del fin para el cual fue constituido;

b) Por hacerse éste imposible;

c) Por hacerse imposible el cumplimiento de la condición suspensiva de que dependa o no haberse verificado dentro del término señalado al constituirse el fideicomiso o, en su defecto, dentro del plazo de 20 años siguientes a su constitución;

d) Por haberse cumplido la condición resolutoria a que haya quedado sujeto;

e) Por convenio escrito entre fideicomitente, fiduciario y fideicomisario;

f) Por revocación hecha por el fideicomitente, cuando éste se haya reservado expresamente ese derecho al constituir el fideicomiso;

g)  En el caso del párrafo final del Artículo 386, mismo que señala que el fideicomiso constituido en fraude de terceros podrá en todo tiempo ser atacado de nulidad por los interesados; y

h) En el caso del Artículo 392 bis, el cual se refiere al supuesto de que a la institución fiduciaria no se le haya cubierto la contraprestación debida, en los términos establecidos en el contrato, por un periodo igual o superior a tres años.

1.5.9 Prohibiciones

Quedan prohibidos los siguientes tipos de fideicomisos (Artículo 394 LGTOC):

a) Los fideicomisos secretos;

b) Aquellos en los cuales el beneficio se conceda a diversas personas sucesivamente que deban sustituirse por muerte de la anterior, salvo el caso de que la sustitución se realice en favor de personas que estén vivas o concebidas ya, a la muerte del fideicomitente; y

c) Aquellos cuya duración sea mayor de cincuenta años, cuando se designe como beneficiario a una Persona Moral que no sea de derecho público o institución de beneficencia. Sin embargo, pueden constituirse con duración mayor de cincuenta años cuando el fin del fideicomiso sea el mantenimiento de museos de carácter científico o artístico que no tengan fines de lucro.

1.5.10 Estructura de los Contratos de fideicomiso

Según se comentó anteriormente, el fideicomiso se constituye a través de la firma de un contrato entre el (los) fideicomitente(s) y la institución fiduciaria. En dicho contrato se incluye una cláusula en la que se determina al (los) fideicomisario(s), el (los) cual (es) pueden participar al momento de su firma, sin embargo, no es indispensable su presencia.

En términos generales la estructura de los contratos de fideicomiso es la siguiente:

a) Proemio . Encabezado o inicio del contrato, a través del cual se define:

La denominación del tipo de fideicomiso (de administración, de garantía, etcétera.)

A las personas que participan en el instrumento jurídico, también definidos como Partes, estableciendo su denominación, es decir al (los) fideicomitente(s), al fiduciario y, en su caso, al (los) Fideicomisario(s).

b) Antecedentes. Expresan cada una de las partes los temas que consideren importantes en relación al contrato. Particularmente tratándose de aportación de inmuebles, se señalan todos los elementos que aseguren que el (los) fideicomitente(s) son los auténticos propietarios del mismo, así como cualquier otro elemento que permita su plena identificación.

c) Declaraciones . Cada una de las partes expresan su naturaleza jurídica, su nombre o denominación, su objeto social y las personas que los representan, así como la forma como acreditan tal representación.

d) Cláusulas . Como parte principal e imprescindible, a través de las cuales se establecen los fines, así como los derechos y obligaciones de cada