La salud como derecho: Estudio comparado sobre grupos vulnerables

Por Diana Patricia Quintero Mosquera y Roberto Gargarella

Este libro es el resultado de una investigación que giró en torno a dos preguntas: ¿cuáles son los ámbitos de protección del derecho a la salud de los grupos vulnerables, de acuerdo con la forma en que este derecho se viene protegiendo en el ordenamiento jurídico colombiano desde 1994? y ¿cuáles aspectos del modelo colombiano son propios de las particularidades jurídicas y socioeconómicas de este país y cuáles son comunes a los contextos de los modelos mixtos de protección del derecho a la salud en Latinoamérica? En la respuesta a la primera pregunta se fija el contenido del derecho y la extensión, en términos cuantitativos, de dicha protección jurídica y en la respuesta a la segunda se determinan los ámbitos de protección jurídica del derecho en Argentina y Chile y en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, y se contrastan con la situación en Colombia. Se pone así en evidencia que los modelos mixtos de protección de la salud (participación de los particulares y del Estado) enfrentan grandes limitaciones para garantizar efectivamente el derecho a la salud de la población más vulnerable. Libro en coedición con la Universidad Icesi y la Red Alas .

• Idioma: Español
• Editorial: Siglo del Hombre Editores
• Fecha de lanzamiento: 4 may 2011
• ISBN: 9789586652971

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2002.

PRÓLOGO

Diana Patricia Quintero ha escrito un libro importante sobre un tema que también lo es: la protección de la salud de los grupos más vulnerables, a la luz de la jurisprudencia de los tribunales colombianos. A su trabajo le ha añadido, además, una dimensión comparativa, que la ha llevado a estudiar decisiones judiciales de otros tribunales de la región. En tal sentido, la autora ha examinado, en particular, el comportamiento de la justicia en Argentina y Chile, y también las decisiones que han sido adoptadas, en la materia, dentro del sistema interamericano.

El valor de este trabajo se reconoce en cada uno de los aspectos mencionados. Ante todo, destacaría la relevancia de repasar y clarificar cuál es el estatus judicial que hoy tiene la protección de la salud en Colombia. Ello, en particular, cuando advertimos que la jurisprudencia colombiana (también) en esta materia se encuentra a la vanguardia de los desarrollos ­judiciales que se han estado haciendo en América Latina. No es fácil ­encontrarse con jueces tan capacitados y tan bien asesorados, ni con fallos como los que la máxima justicia colombiana ofrece cotidianamente —una mezcla de sabiduría, rigor académico y sentido común—.

Sin embargo, lo dicho es tan cierto como lo son también —al menos— otros tres datos más preocupantes. En primer lugar, la citada jurisprudencia reconoce muchos vacíos y contradicciones que deben señalarse, investigarse y corregirse. En segundo lugar, el lugar de vanguardia que ocupa Colombia en estas cuestiones no desdice el hecho de que muchas de las decisiones más importantes tomadas en la materia encuentran poco respaldo real en el derecho —ya sea en su versión más apegada al texto de la ley, ya sea en su versión más abstracta—, cuando no se apoyan, directamente, en afirmaciones autoritarias y grandilocuentes, pero sin mayor contenido argumentativo. En tercer lugar, la jurisprudencia colombiana, en relación con el derecho a la salud, muestra una complejidad extraordinaria, que hace que para cualquier persona —y aun para los especialistas— la tarea de descifrar qué es lo que realmente han señalado los jueces, y hasta dónde han llegado, en un caso concreto, se convierta en un desafío extraordinario. Es habitual que nos encontremos, entonces, con decisiones extensísimas, redactadas con un lenguaje oscuro, y con tecnicismos que exigen de parte del ciudadano común un esfuerzo de comprensión innecesario e injusto.

Por lo dicho, la investigación de Diana Patricia Quintero, ahora convertida en libro, resulta especialmente valiosa. El libro se presenta como un puente que a la vez de ser de tránsito sencillo, es sólido en sus fundamentos, todo lo cual facilita el acceso a una información esencial para el ciudadano democrático.

Por lo demás, el trabajo se destaca gracias a sus otras dos características principales. Por un lado, por haber concentrado la atención en el modo en que el derecho trata a los grupos más vulnerables. Esta elección es particularmente meritoria, en un contexto —el latinoamericano— en donde el derecho se distingue por un discurso favorable a los sectores más postergados, pero con una práctica mucho menos afín hacia ellos, lo que lleva a que muchos concluyan, con razón, que el derecho regional no ha venido a tenderles una mano a los que están peor, sino a cerrar el puño sobre ellos. Al tomar partido especial por la reflexión en torno al derecho de los que están peor, el libro que aquí comento crece en dignidad y atractivo.

Finalmente, el trabajo en cuestión gana todavía más sentido al adoptar una perspectiva comparada, que ayuda a reconocer lo mucho y muy importante realizado por la jurisprudencia colombiana en materia de salud, lo que a la vez nos permite conocer algunas de sus limitaciones.

Me complace, por último, que la autora haya recibido y sabido tomar buenos consejos en todo este camino. Es una alegría saberla bien rodeada: conozco a muchos de quienes la han ayudado, y me complace confirmar que conforman una buena comunidad académica y humana. Con pequeños matices, reivindicamos aquí, con ella y con quienes la han sabido asesorar, el valor de llevar a cabo un trabajo que no sea meramente descriptivo (aunque entendemos que el componente valorativo depende de puntos de partida filosóficos, más que del análisis comparado); la importancia del rigor académico (aunque seamos incondicionales defensores de las miradas interdisciplinarias), y la necesidad de darle a nuestro trabajo un sentido práctico, particularmente en línea con el que ha escogido la autora. Es decir, reivindicamos la necesidad de que nuestros trabajos aprendan a mirar al mundo desde el punto de vista de los más desaventajados.

Roberto Gargarella

INTRODUCCIÓN

En un Estado social de derecho el temor a la enfermedad no debería ser una emoción aceptable; cada persona debería verse protegida ante las contingencias que lleguen a afectar su salud. Entre más graves sean las circunstancias sociales desfavorables que hacen peligrar el bienestar físico, psíquico y social (discriminación, pobreza, discapacidad, vejez), más efectivos deberían ser los recursos disponibles para su recuperación. La igual dignidad de las personas es el componente moderno del Estado de derecho, que lo distingue de un Estado de privilegios, y que nos obliga a tratar con mayor consideración y respeto a las personas más vulnerables de nuestra sociedad. La protección efectiva de su derecho fundamental a la salud es una forma importante de darles este tratamiento.

Durante la escritura de este libro me advirtieron al menos de tres peligros significativos a los que decidí prestar particular atención: en primer lugar, el trabajo jurídico descriptivo de las disposiciones que regulan la salud perdería en unos pocos años su pertinencia y utilidad. En la seriedad de esta objeción, hecha por el profesor Augusto Hernández Becerra, se mostraba la pertinencia de aquella frase de Kirchman según la cual un solo acto del legislador torna en basura bibliotecas enteras. En segundo lugar, la autora podría resbalar en los sinuosos terrenos de la interdisciplinariedad. En este caso, la alerta se justificaba no solo por el tema mismo —que parece oscilar entre el derecho constitucional, el derecho de la seguridad social, la sociología y la economía—, sino por la formación filosófica y jurídica de su autora. Esta alerta, formulada por el investigador Germán Silva, invitaba a evitar la realización de un trabajo falto de rigor y de valor académico. El tercer y último peligro fue alertado por el profesor Lelio Fernández, quien recordó la importancia de hacer un trabajo con utilidad práctica. Las cuestiones sociales involucradas en este tema son necesidades tan apremiantes de las personas, que conllevan el imperativo ético de mostrar los problemas de las reglas que las regulan, contribuyendo a la reflexión sobre posibles mejoras institucionales. Se trataba de intentar una escritura con sabor público, que incluyera entre sus lectores potenciales a los funcionarios, a los operadores jurídicos y a la opinión pública en general.

De tal manera que me encontré ante un reto tal vez superior a mis posibilidades, pero cuya importancia orientó toda la realización del mismo. Si quería atender estas recomendaciones debía ser capaz de escribir un trabajo jurídico, que no se limitara a la labor tradicional de describir las disposiciones vigentes (reglas y principios). Al mismo tiempo, que tomara en consideración la importancia del trabajo crítico de estas disposiciones y de su funcionamiento, de manera rigurosa y de una forma comprensible para un público no especializado. El lector juzgará la distancia que me separa de este ideal.

En este libro se abordan dos preguntas sobre el objeto de estudio. En primer lugar, ¿cuáles son los ámbitos de protección del derecho a la salud de los grupos vulnerables, de acuerdo con la forma como este derecho se viene protegiendo en el contexto del ordenamiento jurídico colombiano desde 1994 hasta ahora, mediante la jurisprudencia, la ley y los actos administrativos?¹ En esta pregunta se incluyen la determinación del contenido del derecho a la salud de estos grupos y la extensión, en términos cuantitativos, de dicha protección jurídica. En su desarrollo se integran los aspectos cualitativos, tomados de la jurisprudencia constitucional, y los cuantitativos obtenidos a partir de la sistematización de una muestra de sentencias pertinentes y de algunos estudios económicos y jurídicos disponibles.

La segunda pregunta, con un componente descriptivo y otro valorativo, es ¿cuáles aspectos del modelo colombiano son propios de nuestras particularidades jurídicas y socioeconómicas, y cuáles son comunes a los contextos de los modelos mixtos de protección del derecho a la salud en Latinoamérica? En el componente descriptivo se determinarán los ámbitos de protección judicial del derecho en Argentina, Chile y en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos. Y en el valorativo se contrastará la situación del derecho a la salud de los grupos vulnerables en los contextos descritos con el contexto colombiano, a fin de valorar este último en un marco jurídico-social más general.

La hipótesis orientadora afirma que los modelos mixtos con participación de los particulares enfrentan limitaciones considerables para garantizar efectivamente el derecho a la salud de la población más vulnerable. Estas limitaciones tienen un origen doble; de un lado, se deben a las tensiones entre las disposiciones jurídicas que regulan el sistema (tensiones intrasistemáticas), y de otro, a ciertas prácticas de las entidades aseguradoras y prestadoras,² y al tipo de interpretaciones que los actores del sistema realizan de las disposiciones reguladoras de su actividad (tensiones extrasistemáticas). Las tensiones se expresan en problemas o barreras al acceso a los servicios de salud de las personas pertenecientes a los grupos más vulnerables de la sociedad. El Sistema de Protección Social,³ en lo que atañe a la seguridad social en salud en Colombia, es inequitativo, porque deja a las personas más vulnerables en condiciones de mayor peligro para su salud y su vida, frente a las personas menos vulnerables de la sociedad.⁴ En síntesis, estas tensiones limitan las posibilidades de las disposiciones de cumplir con los fines para las que han sido creadas, en los contextos de los Estados en vías de desarrollo, definidos como sociales y democráticos de derecho, como Colombia. Si quiere insistirse en el modelo mixto de aseguramiento (estatal-privado), es necesario introducirle reformas, a fin de que incentive y exija a las empresas prestadoras de servicios la adopción de prácticas protectoras de la población más vulnerable, dentro de un esquema de responsabilidad social empresarial.

Las subhipótesis que permiten probar esta hipótesis son las siguientes:

1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, mediante la creación constante de reglas, la inaplicación de las disposiciones legales y administrativas vigentes, y la reiteración indefinida de sus propias reglas, asume una postura cada vez más protectora de las personas vulnerables en materia de salud. Esta jurisprudencia consulta las peculiaridades o circunstancias vividas por ellas, como grupos y como individuos. De otro lado, en ocasiones las disposiciones de rango legal y administrativo no son coherentes con el sentido altamente protector de las disposiciones constitucionales —incluidos los tratados internacionales sobre la materia—, y los planes de desarrollo. El panorama para el miembro del grupo vulnerable es incierto, porque debido a estas incoherencias no existe una uniformidad de criterios que le permita conocer con certeza el contenido de su derecho subjetivo a la salud, ni las condiciones en que puede acceder a su disfrute.

2. El trabajo de la Corte colombiana forma parte de una tendencia más general, propia de los Estados que han incorporado en sus textos constitucionales los tratados internacionales de derechos humanos, en especial de derechos sociales. Esta inclusión de los tratados impulsa cada vez más a las cortes a tomar en serio los principios de protección de su población vulnerable y de no regresividad en materia de derechos sociales. Por esto, la jurisprudencia constitucional colombiana debe estudiarse en un contexto judicial caracterizado por la constante expansión del sentido asignado al derecho a la salud, y una correlativa limitación a la libertad de empresa de las entidades prestadoras de los servicios. El caso argentino, y más tímidamente el caso chileno, muestran esta expansión constante, mediante recursos argumentativos diferentes y en contextos legales disímiles. Esta tendencia contrasta con el trabajo conservador que viene formulando la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de no reconocer un derecho subjetivo a la salud, y de protegerla por la vía de garantizar los derechos civiles a la integridad y a la vida, únicamente en el caso de la población privada de la libertad.

3. Las instituciones prestadoras de servicios de salud no interpretan las disposiciones bajo el principio pro homine, es decir, no incluyen en sus criterios de interpretación normativa una visión de la equidad o de la justicia basada en los derechos. Tampoco dan muestras de tener una visión mínima de la responsabilidad social empresarial, en virtud de la cual se brinden de manera prioritaria las protecciones de ley a las personas más vulnerables, más allá de las dificultades técnicas y administrativas que puedan llegar a enfrentar. Esta tendencia de las instituciones forma parte de un contexto jurídico menos garantista, jurídicamente más apegado a la ley y a los contratos, que considera prioritaria la protección del derecho de propiedad, del principio de libre empresa y del principio según el cual lo pactado es ley para las partes.⁵

4. El subsistema de salud colombiano no ha logrado reducir, y mucho menos mitigar, los riesgos adicionales que enfrenta su población más vulnerable en materia de desprotección de su salud. A pesar de la existencia de múltiples planes y programas institucionales en su favor, no hay información precisa sobre los alcances de estos programas en términos de sus efectos y de su calidad.⁶ La protección que se logra por la vía judicial no es lo suficientemente generalizada en términos cuantitativos como para brindar una protección efectiva a la totalidad de su población vulnerable. De hecho, esta protección establece otra inequidad entre quienes logran el acceso a las prestaciones por vía de tutela y entre quienes no lo logran por ninguna vía jurídica. Otra inequidad se presenta entre quienes se encuentran asegurados y quienes tienen la calidad de vinculados (personas no aseguradas ni en el régimen contributivo ni en el subsidiado).

Para probar la hipótesis y sus respectivas subhipótesis, el libro tiene una estructura inductiva: se parte de los casos particulares hacia las cuestiones teóricas más generales. En el análisis del material jurídico se avanza desde la jurisprudencia (sentencias de las altas Cortes), pasando por los actos administrativos (decretos, resoluciones, acuerdos, circulares) y las leyes, para concluir con las disposiciones de rango constitucional, en las que se incluyen los tratados internacionales suscritos en la materia. Y en el análisis de los estudios valorativos se procede desde los hechos, puestos en evidencia a partir de trabajo de campo, hacia los fines e ideales generales contenidos en las exposiciones de motivos de las leyes nacionales, y en las sentencias que trazan políticas públicas sobre un grupo vulnerable específico.

En el primer capítulo se explicitan los aspectos metodológicos de la investigación; el marco teórico que le sirve de sustento, las definiciones o categorías principales utilizadas, y una contextualización o descripción general de los arreglos institucionales producidos en Colombia a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993. En el primer punto se expone la metodología inductiva escogida para la sistematización y el análisis del material jurídico. En el marco teórico se explica la postura adoptada frente a cuestiones abiertas a debate, en relación con cuatro aspectos arquitectónicos del trabajo: una noción del Derecho como disciplina o ciencia jurídica, el marco jurídico-político en que operan las disposiciones —el Estado social de derecho—, los límites del modelo liberal contractualista para la protección de los grupos vulnerables, y la idea de justiciabilidad de los derechos sociales, dentro de los que se encuentra el derecho a la salud. En la descripción del sistema se exponen los principios, los organismos y las competencias del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), y se incluyen los planes de desarrollo expedidos desde 1991 hasta el 2006, en tanto contienen los fines a los que tienden los arreglos institucionales que lo definen. Quienes no tengan especial interés en las discusiones teóricas y las definiciones institucionales del sistema de salud colombiano pueden saltarse este capítulo.

El segundo capítulo es dogmático-descriptivo, sistematizador de las reglas vigentes sobre salud de grupos vulnerables desde una perspectiva de realismo jurídico; es decir, integra las disposiciones de hecho tenidas en cuenta por los jueces para dar solución a los casos concretos. En primer lugar, en él se expondrá analíticamente el tipo de respuestas institucionales que obtienen las personas más vulnerables al momento de solicitar las prestaciones asociadas al derecho a la salud, a partir del trabajo de la Corte Constitucional colombiana. Los ámbitos de protección de este derecho serán derivados de las reglas y subreglas creadas en el examen de los casos de personas en condiciones de debilidad manifiesta, que acudieron a un medio judicial con el fin de obtener la garantía efectiva de su derecho a la salud. En segundo lugar, se describirán las interpretaciones constitucionales del principio de libertad de empresa dadas por la Corte, debido a su valor interpretativo y fundamentador de las obligaciones impuestas a las entidades particulares prestadoras de los servicios de salud. En tercer y último lugar, se ascenderá en el ordenamiento jurídico para mostrar el sustento de estas decisiones judiciales en los actos administrativos, las leyes y la Constitución Política. En todas estas fuentes se enfatizará en las reglas y los principios directamente encaminados a brindar una protección especial a dichos sujetos, y se presentarán solo aquellas reglas que hayan sido efectivamente usadas por los jueces de tutela y por la Corte como fundamento de los fallos. Se incluirán tanto las que son de hecho aplicadas como aquellas inaplicadas para garantizar la protección. Este capítulo es especialmente útil para quienes deseen conocer el contenido y la evolución del derecho a la salud, en los términos definidos por la copiosa jurisprudencia colombiana.

El tercer capítulo es dogmático-comparativo, centrado en el funcionamiento de los modelos mixtos de protección de salud. Su sentido es describir los ámbitos de protección del derecho a la salud en el contexto de los modelos jurídicos mixtos, y analizar críticamente los supuestos teóricos que justifican dicha protección. En primer lugar, se presentarán algunos casos de salud de grupos vulnerables en Argentina y en Chile, en materia de amparo, y sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) sobre salud en centros carcelarios. De igual modo, se mostrarán los fundamentos jurídicos de estas decisiones judiciales, de forma análoga a lo descrito en el capítulo II para el caso colombiano. A partir de esta presentación jurisprudencial se describirán dos modelos jurídicos de protección de salud: un primer modelo que privilegia abiertamente las circunstancias de vulnerabilidad que enfrentan los sujetos de especial protección, y su relevancia constitucional. Y el segundo modelo, centrado en la relación contractual para la prestación de salud, y en la negación del carácter iusfundamental de los derechos llamados prestacionales o derechos sociales. Finalmente, se mostrará el sentido protector de la jurisprudencia colombiana como parte de una tendencia más general, propia de los modelos mixtos de tipo constitucional, orientada a brindar protección efectiva del derecho a la salud de los grupos vulnerables, desde la perspectiva de la equidad. Quienes se interesan por el derecho comparado podrían encontrar información y reflexiones significativas en este capítulo.

El cuarto capítulo es analítico de los alcances de la jurisprudencia de tutela frente a las expectativas expuestas al momento de la adopción de la Ley 100. El trabajo que se realiza es un estudio cuantitativo de los resultados arrojados por la base de datos de la investigación, conformada por las 341 sentencias de revisión de tutela. Su propósito es valorar el alcance de la protección judicial del derecho a la salud de los grupos estudiados, teniendo en cuenta el funcionamiento real de los arreglos institucionales existentes, en especial, los límites que ellos exhiben en la práctica frente a las expectativas que contribuyeron a generar. En primer lugar, se muestran datos sobre las diversas condiciones de vulnerabilidad de los miembros de cada grupo que acuden a la tutela, con el fin de presentar la situación real de esta población en materia del derecho a la salud y sus derechos conexos. En segundo lugar, se describen y analizan los principales estudios cuantitativos sobre el sistema de salud colombiano, que dan cuenta de la forma como vienen funcionando las instituciones prestadoras de los servicios durante la vigencia del sistema actual. En tercer lugar, se presentan las valoraciones y promesas que justificaron la creación del nuevo sistema de salud y, finalmente, se contrastan los datos de la situación real con estas proyecciones o expectativas. Este capítulo es más sociológico, y se centra en el caso colombiano; en él se infieren conclusiones de la situación de los grupos vulnerables a partir del análisis de una muestra representativa del universo escogido.

¹ Los estudios sobre la salud incluyen a todas las fuentes de derecho en la materia como igualmente vinculantes. En este sentido, se consideran como fuentes del contenido mínimo esencial del derecho a la salud a la Constitución, la jurisprudencia y los instrumentos internacionales. Éstas tendrían un papel orientador del diseño y la implementación de las políticas públicas en la materia. Véase, Óscar Parra, El derecho a la salud: apuntes a la reforma de la acción de tutela respecto al derecho a la salud, en Revista de Economía Colombiana, núm. 303, Contraloría General de la República, julio-diciembre de 2004, pp. 71-83.

² Es un lugar común en el debate colombiano culpar a la Ley 100 de 1993 de muchos de los males o las disfunciones del subsistema de salud, ubicando los problemas principales en el terreno jurídico-prescriptivo. Sin embargo, una lectura más interesante de estas tensiones debería reconocer que además de las inevitables lagunas y contradicciones entre disposiciones, presentes en cualquier ordenamiento jurídico, la aplicación de esta ley ha traído diversos problemas que dificultan el logro de los propósitos institucionales definidos en sus principios y en la Constitución Política del 91. Para entender este punto resulta de gran utilidad el texto de Víctor de Currea-Lugo, en el que se muestran las tensiones entre el derecho a la salud y los diversos planes que conforman el sistema; y entre aquel y los aspectos financieros —en términos de equidad—, tanto en lo estructural como en lo funcional. Al mismo tiempo, se examinan las dificultades en la realización de los principios de la propia Ley 100, derivados del contexto institucional en que se ha dado su aplicación, tales como el clientelismo, la corrupción, el desempleo —en especial del personal médico—, la flexibilización de las reformas laborales, el poco control estatal a los intermediarios, los desequilibrios financieros entre las IPS estatales y privadas, y problemas en los enfoques administrativos de las entidades del sistema. Véase, Víctor de Currea-Lugo, El derecho a la salud en Colombia. Diez años de frustraciones, ILSA, Bogotá, 2003.

³ De acuerdo con el Decreto 205 de 2003, el sistema se define como el conjunto de obligaciones; instituciones públicas, privadas y mixtas; normas; procedimientos y recursos públicos y privados destinados a prevenir, mitigar y superar los riesgos que afectan la calidad de vida de la población.

⁴ La inequidad en el subsistema de salud colombiano no es una hipótesis novedosa; se trata de un argumento esgrimido más desde los estudios económicos que desde los jurídicos. Lo novedoso es el enfoque escogido aquí para probarla. En su componente cuantitativo se incluirán algunos estudios en el capítulo IV de este trabajo. En su aspecto cualitativo se pueden mencionar los estudios que califican como inequitativa la diferencia existente entre los diversos planes de salud disponibles, en tanto las personas pobres acceden a menos servicios, incluidos los medicamentos, a pesar de enfrentar mayores riesgos en virtud de su situación socioeconómica. Además, se añaden las barreras al servicio derivadas de la disponibilidad de la infraestructura sanitaria, la situación geográfica, las condiciones culturales, etc. Véase, Jazmín Campos et ál., El malestar de la salud en Colombia, en Revista Economía Colombiana. Contraloría General de la República, núm. 303, julio-diciembre de 2004, pp. 8-27. En otros casos se habla de la existencia de diversas formas de discriminación en el acceso al sistema de salud vigente a partir de la Ley 100, fundadas en razones socioeconómicas, de procedencia geográfica —incluso entre habitantes de zonas rurales y zonas urbanas— y de sexo. Véase, Natalia Paredes, A cinco años de la reforma del sistema de salud colombiano. ¿Qué ha pasado con el derecho a la salud?, en La salud está grave. Una visión desde los derechos humanos, ILSA, Bogotá, 2000, pp. 167-187.

⁵ Su presencia es fuerte en países como Chile, aunque en ese caso coexista con la tendencia judicial protectora descrita en el punto anterior. Pero se encuentra igualmente en Colombia y Argentina, en niveles distintos y con algunas peculiaridades propias del desarrollo social y jurídico de cada país.

⁶ Se destacan el Programa de Protección Social al Adulto Mayor (PSSAM), el Programa de Infancia y Adolescencia, el Programa para las Personas en Situación de Discapacidad, del Ministerio de la Protección Social. También se encuentra el Programa de Educación para la Sexualidad y Construcción de Ciudadanía del Ministerio de Educación. Es necesario advertir que se presentan sistemas de mayor cobertura que contribuyen igualmente a la protección de los sujetos de especial protección, tales como el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad en Salud. Éste se define como el conjunto de instituciones, normas y procesos de habilitación, auditoría, acreditación e información para la calidad, que desarrolla el sector salud para mejorar la calidad en la prestación de los servicios. Sus fundamentos jurídicos son los artículos 153, 186, 227 de la Ley 100 de 1993; el artículo 42.14 de la Ley 715 de 2001; el Decreto 2309 del 2002, y las resoluciones 1439 y 1434 del 2002, 486 de 2003, la Circular Externa núm. 15, y demás normas concordantes.

Capítulo I

BASES CONCEPTUALES

INTRODUCCIÓN

La investigación que da origen a este escrito tuvo como problema la valoración de la eficacia de las disposiciones que regulan el derecho a la salud de los grupos vulnerables en Colombia, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por eficacia de las disposiciones se entiende el cumplimiento de los fines para los que ellas han sido creadas, tal como se fijan en las promesas de las reformas, y en las exposiciones de motivos de los proyectos normativos.¹ De acuerdo con esta perspectiva finalista, la eficacia del derecho a la salud de las personas especialmente vulnerables se puede determinar en dos planos: uno subjetivo y otro de política pública. Este es el sentido que le asigna el Código Iberoamericano de Seguridad Social, disposición integrada a la legislación colombiana mediante la Ley 516 de 1999. En el plano subjetivo, hay eficacia de las disposiciones si los beneficiarios tienen la posibilidad real de acceder a las prestaciones en condiciones de calidad, oportunidad, sensibilidad con el sufrimiento y disponibilidad de información. La posibilidad real es la capacidad de acceder de modo directo a estas prestaciones, sin la necesidad de recurrir a la vía judicial.²

En el plano de política pública, el Código incluye la elevación progresiva del mínimo de seguridad social, la protección de grupos vulnerables, la simplificación de procesos y trámites, la modernización de la gestión, la simplificación de la legislación, la disponibilidad de recursos judiciales y la coordinación de programas. Aunque éstas son obligaciones destinadas a los Estados, sin duda el modelo de pluralismo estructurado con participación de particulares en la prestación hace extensivas algunas de estas obligaciones a los prestadores particulares de servicios de salud. En concreto, las obligaciones referidas a la simplificación de procesos y trámites, y a la modernización en la gestión. La necesidad del recurso a la vía judicial para acceder a las prestaciones puede considerarse como un indicio de fallas estatales en la regulación, es decir, en la simplificación de la legislación, y de fallas en la gestión de los operadores o las entidades prestadoras de los servicios.

En este trabajo no se evalúan las cuestiones de política pública que abordan la salud como servicio público, ni lo atinente a la dimensión colectiva del derecho a la salud o la llamada salud pública, debido a que su estudio requiere de un enfoque metodológico distinto al escogido en esta investigación y que se expondrá más adelante. Sin embargo, las mediciones sociológicas y económicas del funcionamiento del sistema son usadas para comprender mejor los alcances de la dimensión subjetiva del derecho, en parte por el hecho de que la Ley 100 es más una ley de aseguramiento que de salud pública.³ La alusión al aspecto subjetivo de la salud tiene el propósito de distinguir entre esta facultad individual y la salud como servicio público, distinción que ya es comúnmente aceptada en los trabajos institucionales sobre el tema.⁴ Como distinguir no es separar, también aquí se reconocen las relaciones de interdependencia entre ambos aspectos de la salud, y la dificultad práctica de mantener la distinción en todos los aspectos tratados. Además, se reconoce la utilidad de los índices de salud pública para comprender la situación general de la población, en especial debido a que estos índices normalmente hacen mediciones a partir de la situación de grupos vulnerables, tales como la mortalidad infantil, la desnutrición, la mortalidad materna, etc.

Tampoco se presentan ni discuten las cuestiones relativas al financiamiento del sistema, lo que dada su complejidad supone la realización de un trabajo completo de investigación para una aproximación rigurosa. De hecho, la presentación y evaluación de los aspectos financieros juega un papel central en todos los estudios dedicados a valorar la equidad del sistema desde la perspectiva económica.

Las demás cuestiones de política pública mencionadas en el Código, como la elevación progresiva del mínimo de seguridad social, la simplificación de la legislación y la disponibilidad de recursos judiciales, son cuestiones que se desprenden del estudio de la situación de los grupos vulnerables, de manera residual. Por su parte, la coordinación de programas, la simplificación de procesos y trámites, y la modernización de la gestión son asuntos más administrativos, que escapan de los límites temáticos y metodológicos de este trabajo, por lo que no serán considerados de ninguna forma.

La protección de grupos vulnerables es el eje temático escogido; sobre estos grupos poblacionales se realizará un trabajo centrado en los aspectos individuales mencionados. Es necesario advertir que en algunas ocasiones no es posible trazar una división estricta entre los aspectos individuales y colectivos, porque las situaciones particulares de los sujetos que acuden a la tutela son acumuladas en términos procesales para la producción de decisiones judiciales de alcance colectivo. Esto se verifica en Colombia mediante la declaratoria del estado de cosas inconstitucional sobre población carcelaria y personas desplazadas (sentencias T-153 de 1998 y T-025 de 2004 de la Corte Constitucional, respectivamente). La escogencia de la población objeto de estudio se justifica, en principio, por la importancia que le asigna el Código Iberoamericano de Seguridad Social, y porque nuestro sistema de protección social se ha concebido como un mecanismo para la reducción, mitigación y superación del riesgo.

Estos sujetos son quienes enfrentan mayores riesgos, al tiempo que su protección es un mandato constitucional expreso, contenido en su artículo 13. A nivel internacional también se observa una tendencia creciente a incluir obligaciones particulares de los Estados en materia de grupos sociales específicos, en razón de su mayor vulnerabilidad.⁵ Otra razón se encuentra en la tendencia a considerar cada vez más necesario el establecimiento de tratos diferenciados para los sujetos de especial protección constitucional, a través del derecho. En otras palabras, para esta población el ordenamiento no se limita a garantizar la igualdad de trato, sino que se inclina hacia la protección y garantía de la igualdad material o sustancial. Esto explicaría el hecho de que a pesar del carácter polémico del valor de precedente de la jurisprudencia constitucional, se hubiese aceptado hace más de diez años el funcionamiento de un sistema de precedentes para los casos de las personas especialmente protegidas —sentencia SU-225 de 1998—.

ASPECTOS METODOLÓGICOS

La propuesta metodológica comprende un modelo de análisis en tres dimensiones: dogmática, cuantitativa y funcional. El trabajo dogmático es de dos tipos: clasificatorio y analítico. La clasificación recaerá sobre las reglas vigentes, y se abordará de manera inductiva, es decir, desde las reglas creadas a partir de los casos particulares hasta los principios generales reguladores de la materia. Se encuentra en el segundo capítulo del trabajo, para el caso colombiano, y en el tercer capítulo, para los casos chileno, argentino e interamericano. El análisis cuantitativo de la muestra escogida y sistematizada se realiza en el cuarto capítulo, y se complementa con la presentación y el análisis de diversos datos arrojados por otras indagaciones sobre el subsistema de salud en Colombia. El trabajo analítico es de tipo filosófico, en el sentido de que se preguntará por la justificación de las reglas particulares y de los arreglos institucionales favorables a la protección