Derecho fundamental a la salud: ¿Nuevos escenarios?

Por Hernando Torres Corredor y Diana Del Pilar Colorado Acevedo

"Con el fin de lograr un acercamiento a nuevos escenarios, este libro explora el concepto del derecho fundamental a la salud a partir de los contenidos definidos por el legislador y los jueces, así como de las propuestas de los actores del sistema de salud colombiano, las universidades y las organizaciones científicas y sociales que se ocupan de forma permanente de velar por la garantía integral del derecho a la salud.
Los nuevos escenarios han de construirse no sólo desde estas prácticas nacionales, interdisciplinarias y de amplia integración social, sino de forma especial a partir de los aportes de académicos y expertos pertenecientes a universidades de Iberoamérica y Canadá, y a redes académicas especializadas en el derecho a la salud, cuyos estudios han abordado los sistemas de salud.
En esta publicación se encuentran perspectivas jurídicas, económicas, médicas, sociológicas, entre otras, para el análisis del estado actual del sistema de salud colombiano, sus retos de cara a la Ley Estatutaria del derecho fundamental a la salud y las posibilidades de acción dirigidas a la garantía de un derecho signado por la universalidad, la integralidad, la calidad y la equidad."

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Nacional de Colombia
• Fecha de lanzamiento: 21 sept 2020
• ISBN: 9789587832518

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PARTE 1

APROXIMACIONES SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA SALUD. ÉNFASIS CONSTITUCIONAL

1

La judicialización del derecho a la salud en Colombia. Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008

Edgar Leonardo Bojacá Castro

*

Introducción

Por espacio de tres años no consecutivos he hecho parte de la Sala de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008, que se creó en el año 2009. En este fallo se dictaron varias órdenes que intervienen la ejecución de la política pública en el sistema de salud, como consecuencia de la detección de algunas fallas de regulación, que afectan el goce efectivo del derecho fundamental. Aunque el número de sentencias que profiere la Corte sobre ese derecho es alto, son pocas las que han decidido profundizar o extender las tesis consignadas en esa providencia. Por lo tanto, a pesar de las complejidades y los requerimientos del servicio público, la competencia del seguimiento se ha mantenido bajo unos márgenes concretos, siempre bajo la premisa de que la intervención del tribunal es excepcional, temporal, y se rige por las pautas de las órdenes generales del fallo.

El seguimiento ha llevado al conocimiento de diversos aspectos de la prestación del servicio público. Ha sido esperanzador comprobar la existencia de algunos avances, pero también es preocupante que el sistema mantenga algunas prácticas anómalas que obstaculizan el acceso efectivo a sus prestaciones. Algunos de los retos que la Sala ha identificado dentro de su labor, son el flujo fiable de información; la ejecución de estrategias apropiadas de vigilancia y control; la aclaración del contenido y los costos adscritos a los planes de beneficios; la definición de los poderes y obligaciones de cada actor del sistema, incluyendo la gestión de los conflictos de intereses y las restricciones que contrarresten las grandes maquinarias económicas; el perfeccionamiento de la atención primaria sobre todo en las zonas de difícil acceso, y con necesidades especiales; el establecimiento de límites a los servicios no POS (Plan obligatorio de salud); la generación de tarifas piso a los servicios que prestan los hospitales, de manera que se garantice su estabilidad; y la promoción de especialistas médicos a gran escala.

Usualmente, las barreras o defectos del servicio público se han manifestado a partir de los informes de los llamados grupos de seguimiento, o de los órganos de control. Aquellos son colectivos de ciudadanos que han manifestado su interés para la implementación del fallo, y que intervienen a petición de la Sala, interpretando o criticando los documentos que son allegados por el Ministerio y por la Superintendencia.

Puntualmente, a través de esa dinámica, la Defensoría del Pueblo radicó ante la Corte Constitucional, en septiembre de 2014, un escrito en el que enlistó una serie de anomalías que desconocían la jurisprudencia constitucional sobre el traslado, el hospedaje y los viáticos para la familia de un paciente. De acuerdo con esa entidad, dicho fenómeno afecta en mayor medida a los usuarios que tienen restricciones derivadas de su ubicación geográfica. Como ejemplo concreto, se citó al departamento del Chocó, que tiene un único hospital de segundo nivel, y que se ha enfrentado a muchas restricciones para hacer realidad el acompañamiento de un paciente.

La Defensoría narró que cada obstáculo que ha sido impuesto a un usuario ha llevado a la interposición de una acción de tutela, lo que ha implicado asumir un trámite más, a pesar de que la situación ya ha sido solucionada muchas veces en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. La cifra suministrada es abrumadora: en 2013, durante el proceso de remisión, se presentaron 71 muertes, y en 2014, dentro de los meses de enero a agosto, se contaron 33 fallecimientos.

Llamó poderosamente la atención, que sumado a lo expuesto, se advirtiera que el hospital San Francisco de Asís de Quibdó, presenta dificultades dentro de su administración, ligadas íntimamente a la intervención decretada años atrás por la Superintendencia Nacional de Salud. Además, resultó inaudito que ese centro de salud tuviera serios problemas para contratar con las especialidades médicas, que contara con una pésima infraestructura física, que no respetara los derechos laborales de sus empleados, y que no tuviera un criterio para proteger, custodiar y manejar las historias clínicas.

Como consecuencia, la Sala Especial de Seguimiento decidió efectuar la focalización de su actuación, y procedió a dictar el Auto 334 de noviembre de 2014, en el que elevó un cuestionario al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Superintendencia del ramo, donde solicitó que adoptaran las medidas que consideraran necesarias para atender la problemática denunciada.

Esas entidades respondieron esa providencia, y a la vez que aceptaron algunas de las falencias, enlistaron las medidas que tienen presupuestadas para mejorar los servicios que se prestan en el hospital.

Para verificar las afirmaciones de las diferentes entidades, la Corte procedió a decretar la práctica de una inspección judicial en la ESE (Empresa Social del Estado) mencionada, la cual se llevó a cabo el 25 de enero de 2015.

De esa diligencia se dejó registro fílmico que puede ser consultado por cualquier ciudadano. Asistieron a esta el interventor de la Superintendencia Nacional de Salud, el señor ministro de Salud, el gobernador del departamento del Chocó, el vicedefensor del Pueblo, el personero municipal de Quibdó, entre otros.

Ese grupo ingresó a la ESE a través de la sala de urgencias, mientras algunos ciudadanos protestaban. Entre las frases que se alcanzaron a entender y destacar, es posible recordar la siguiente: entren y fíjense en qué condiciones nos atienden, acá los pacientes mueren no por la enfermedad con la que llegan, sino por la infección que adquieren adentro.

A pesar de la temperatura y la humedad, hay que advertir que no se notó que en algún consultorio funcionara el aire acondicionado y que las instalaciones, en general —esto es, los pisos, las paredes, las ventanas, los techos, los jardines, etcétera— parecían requerir mantenimiento urgente.

Los trabajadores del hospital destacaron que las aguas estancadas a lo largo del centro médico son foco de reproducción de insectos que pueden agravar las dolencias de los pacientes. Las averías de muchos techos y algunos muros no permitían evidenciar que el hospital funcione bajo condiciones de seguridad e higiene tolerables.

El estado de los baños de varios de los cuartos de hospitalización era lamentable, y distaba mucho de los criterios más elementales que aseguran la dignidad. Tan solo en una pequeña sala donde se encuentra ubicado el ecógrafo de última tecnología y en las salas de parto, se cuenta con paredes y techos sin humedad, totalmente lisos y lavables.

Con todo, algunos empleados informaron durante el recorrido que antes del desarrollo de la inspección, el hospital fue sometido a un proceso de limpieza como pocas veces habían visto.

La Sala Especial pudo comprobar que era cierto que la gestión y custodia de los documentos que hacen parte de la prestación del servicio es precaria. Las historias clínicas de los pacientes se encuentran arrumadas, y la mayor parte de ellas estaba en estado de deterioro. Por otra parte, la ESE ni siquiera contaba con la organización o sistematización requerida para conocer y controlar la información real de carácter presupuestal, contable, financiera y administrativa.

Muchos de los empleados y trabajadores que acompañaron la inspección confirmaron que, como denunció la Defensoría, sus salarios no han sido cancelados en 2 y hasta 6 meses. De hecho, el interventor informó que en ocasiones los médicos y enfermeros interrumpen sus actividades, y denunció que la ESE está pagando la tarifa hora más costosa del país, debido a la mermada oferta de especialistas en el departamento.

Adicionalmente, como complemento a la inspección judicial, la Corte tuvo la oportunidad de participar en el Seminario de Actualización del Derecho a la Salud que se realizó al día siguiente en la misma ciudad.

Para resumir el evento, basta con afirmar que fueron reiteradas las quejas sobre el funcionamiento del Hospital San Francisco de Asís, y sobre toda la red promotora y prestadora de los servicios de salud. El personero de la ciudad de Quibdó dejó constancia de muchos de los obstáculos que tiene que enfrentar la población para acceder a las prestaciones a las que se supone tiene derecho, e inclusive, para hacer cumplir las sentencias de tutela.

Además, varios ciudadanos denunciaron que las gestiones de los órganos de control no son eficaces y que las personas que se atreven a denunciar hechos de corrupción son perseguidas, y en algunos casos, han sido asesinadas. De hecho, dentro de esa actividad, un veedor ciudadano allegó un escrito en el que describe la gestión de esos entes, de la siguiente manera:

En el Departamento del Chocó, no existe inspección, control ni vigilancia en el tema de salud por parte de las autoridades competentes, tampoco existe respeto alguno a las sentencias de tutela, mucho menos cuando en ciertas oportunidades se observa que es más dilatoria la labor de los honorables jueces quienes en sus requerimientos de desacatos terminan requiriendo entidades intermediarias para el cumplimiento de sus órdenes, cuando lo idóneo es que el Juez Constitucional dado el carácter de inmediatez de las acciones de tutela, bien sea por una llamada u otro mecanismo expedito logre el cumplimiento de sus órdenes. (Cuesta, 2015, p. 3)

Esas diligencias llevaron a que la Corte convocara una sesión técnica de carácter público a través de los Autos 47 y 48 de 2015, en los cuales se resaltó la trascendencia que a nivel constitucional tiene el departamento del Chocó. Dentro de los argumentos que soportaron esas decisiones, se encuentran por supuesto, los penosos hallazgos detectados en el servicio público de la ciudad de Quibdó, y también, la dudosa gestión administrativa que ha regido el Hospital San Francisco de Asís desde hace 8 años.

En efecto, la Corte destacó que sumado a las dificultades que afronta el sistema, dentro de un departamento presidido por el abandono, la intervención de la Superintendencia Nacional de Salud desde el 6 de marzo de 2007, y con 17 interventores, no había alcanzado a mejorar el cumplimiento de las funciones del centro médico, sino que al contrario, ha profundizado sus problemas.

Se aclaró que las actividades adelantadas por el Tribunal Constitucional no aspiraban a esclarecer todas las deficiencias presentes en todos los centros médicos del país, sino solo a hacer un muestreo especial sobre las zonas con problemas de acceso o de abandono histórico estatal, para verificar el logro material de algunos mandatos de la Sentencia T-760 de 2008. La idea era que mediante la intervención excepcional del juez se generaran por parte del ejecutivo central, departamental y municipal, acciones reales tendientes a solucionar en tiempos muy cortos las deficiencias adscritas al servicio médico.

En el Auto 47 de 2015 la Sala Especial destacó que a pesar de varios llamados de atención efectuados en diferentes decisiones de la Corte Constitucional, especialmente en la Sentencia C-252 de 2010, el sistema de salud sigue atrapado en las malas prácticas de algunos actores que impiden el flujo de recursos, la prestación de los servicios y el buen ejercicio de las acciones de inspección, vigilancia y control. En esa oportunidad, se afirmó lo siguiente:

El Sistema de Seguridad Social en Salud ha estado viéndose afectado por ausencia de gobernanza, graves actos de corrupción y la ausencia de aplicación de los principios de la gestión fiscal, que desde diversos ámbitos atentan contra sus recursos y que repercuten en la vulneración del derecho a la salud de las personas. (Sentencia C-252 de 2010)

Bajo esos parámetros en la decisión mencionada, la Sala elevó varias cuestiones al ministro de Salud y Protección Social, a los órganos de control, inspección e investigación, al superintendente Nacional de Salud, al gobernador, la alcaldesa, la academia y la sociedad civil.

El objetivo era que en la sesión técnica citada para el 19 de marzo de 2015 se diera respuesta a esas preguntas, y se promovieran soluciones a los diferentes defectos detectados por la Defensoría, que fueron debidamente comprobados por la Corte.

Al finalizar esa diligencia se efectuó un balance general de las intervenciones, y atendiendo que sus objetivos no se habían alcanzado, se declaró el cumplimiento bajo de la actividad. Esta valoración fue sustentada, entre otras, con las siguientes palabras del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio durante el cierre de la sesión técnica llevada a cabo el 19 de marzo de 2015, en el Palacio de Justicia de Bogotá:

Llama la atención que la mayoría de los citados hayan sugerido algunas modificaciones normativas y pocas actuaciones administrativas, pero en últimas no hayan definido las transformaciones institucionales y presupuestales, así como la estipulación de algunos resultados positivos en un lapso temporal determinado.

Como consecuencia se invitó a las entidades convocadas para que adoptaran un compromiso, un plan de acción y un cronograma conjunto para enfrentar las anomalías del sistema de salud del Chocó. Incluso se invocó la participación de la Presidencia de la República para que liderara la implantación real de políticas públicas que garanticen el goce efectivo del derecho a la salud de dicha población.

Debido a que esa invitación no tuvo ninguna repercusión sobre las autoridades que participaron en la sesión técnica, en el pasado mes la Sala dictó el Auto 413 de 2015, en el cual declaró la ausencia de medidas estatales integrales y pertinentes para enfrentar los obstáculos en el acceso a la prestación de los servicios de salud del departamento del Chocó, especialmente en el hospital San Francisco de Asís.

Asimismo, reiteró la declaración de bajos resultados de la sesión técnica, y se ordenó que para el 30 de octubre siguiente fuera presentado un programa unificado en el que se consagrara la solución a las necesidades del sistema de salud de los chocoanos, y especialmente, en el que se enfrenten las incógnitas formuladas en el Auto 47 de 2015. También se solicitó la formulación de una estrategia para garantizar que dicho centro médico cumpla con los servicios adscritos al segundo nivel de atención con calidad, garantizando la dignidad de los pacientes, y con la habilitación correspondiente en el término máximo de un año.

Para hacer lo más efectiva posible esa actividad, se solicitó a la Defensoría del Pueblo que conformara una mesa de trabajo y verificación compuesta por los veedores y líderes ciudadanos del departamento del Chocó. Adicionalmente, se pidió a los diferentes órganos de control que dispusieran acciones especiales para verificar el cumplimiento de esa orden, y se llamó la atención para que tomen las medidas que sean necesarias para defender el patrimonio público.

Dentro de las muchas acciones que componen la judicialización del derecho a la salud en Colombia, es evidente que la experiencia que ha tenido la Sala Especial en la focalización del seguimiento del departamento del Chocó, ha sido paradigmática por lo menos desde dos puntos de vista:

El primero, referido a la lentísima receptividad que tienen las órdenes, aún si provienen de la Corte Constitucional, cuando se intervienen las prácticas políticas de las regiones, sin importar lo perjudiciales que sean. Llama la atención que a pesar de haber citado a las principales autoridades del sistema para que rindieran cuentas en un espacio público, y con la asistencia de algunos periodistas en el Palacio de Justicia de Bogotá, no se logró concretar ninguna actividad que beneficiara al hospital o al servicio público. La mayoría de citados se dedicó a presentar esquemas retóricos llenos de ideas abstractas y de promesas sin fundamento. La evidente desidia de todas las ramas del poder público podría justificar que en un futuro la intervención de la Corte sea más radical, y que lleve al reemplazo de algunos de los servidores esenciales en la ejecución de la política pública.

El segundo, porque a través de ella se ha comprobado la crisis de algunos elementos estructurales del sistema de salud que se encuentran presentes en la mayoría de sectores del país, y que se hacen más graves en las poblaciones alejadas o con baja presencia estatal. Se ha identificado la reproducción de unas prácticas por parte de los actores que insistentemente han superado el marco regulatorio adoptado por el Ministerio y de la Superintendencia, y que requieren medidas más eficaces y radicales, casi de excepción.

En el sector salud, la separación radical de los poderes públicos ha reemplazado el concepto dinámico de la colaboración entre entidades. Viene siendo una práctica común que los actores se quejen de las suficientes competencias para solucionar los problemas que afronta, por ejemplo, un hospital. Establecer a qué autoridad corresponde solucionar una necesidad, implica navegar infructuosamente por los diferentes niveles de la administración pública. Así quedó demostrado en la sesión técnica que convocó la Corte, y en las actuaciones generadas con posterioridad. La falta de sincronía entre autoridades, la pésima gerencia, una inexistente evaluación de los resultados de la intervención de la ESE, y la ausencia de responsabilidades fiscales, disciplinarias y penales, llevaron a que el centro médico más importante del Chocó, amenace ruina o que, como en La vorágine, esté condenado a que se lo trague la selva.

Uno de los problemas que subsiste a pesar de las acciones ejecutadas para actualizar el POS, es que los actores no han asimilado la composición de los planes, y en algunos casos, no tienen la disposición para aplicar los principios que los rigen, principalmente la continuidad y la integralidad. Sumado a las actividades puntuales para impedir que los promotores nieguen el acceso a los servicios, es imperativo que se cree un gran foro nacional, en el que toda la comunidad discuta y conozca las prioridades que cubrirán el plan de beneficios, y mejor aún, las estrategias que se adoptarán para cobijar las prestaciones no POS.

Del mismo modo, para hacer realidad la unificación de los planes de beneficios y la universalización del sistema, es necesario que se adopten manuales de buenas prácticas con alto nivel de efectividad que garanticen el acceso real a los servicios con calidad, y que impidan la negación sistemática de las prestaciones. Como en Chocó, existen muchos lugares en donde es necesario que los equipos médicos se acerquen a las poblaciones vulnerables, y no al revés.

Finalmente, es evidente que uno de los principales retos sigue siendo la gerencia proactiva y transparente de los recursos. En 2014, el sistema funcionó con 37 billones de pesos¹. El Ministerio aduce que la cantidad de servicios prestados también aumentó. Sin embargo, no es claro que toda esa cantidad de dinero haya servido para mejorar la calidad de la prestación, para atacar los obstáculos en el acceso, para fortalecer las actividades de promoción y prevención, o para apoyar la red básica y de urgencias.

Cada vez es más común la crítica sobre los costos y beneficios de la intermediación del sistema. Veinte años después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es imperativo que se llegue a un balance y un consenso sobre los avances que se han conseguido, y que se hagan los correctivos que se consideren necesarios.

Solo a través del concurso de la ciudadanía, y del apoyo constante de los órganos de control, será posible rescatar y mejorar la prestación de los servicios de salud. Mientras tanto, parece necesario que la intervención de la Corte Constitucional permanezca, y sea fortalecida para garantizar su autonomía y capacidad técnica. A continuación, enlistaré las principales características que ha adquirido el proceso de seguimiento del fallo estructural en salud por parte del Tribunal Constitucional.

La intervención del Tribunal Constitucional en la ejecución de la política pública de salud

La Sentencia T-760 de 2008 tuvo como origen la acumulación de 22 casos por parte de la Sala Segunda de Revisión, a partir de los cuales se constató la existencia de problemas recurrentes en materia de goce efectivo del derecho a la salud, que reflejan dificultades estructurales del sistema generadas por distintas fallas de regulación. estructurales del sistema generadas por distintas fallas de regulación.

Ese fallo se soportó en lo establecido en la Constitución, y en los instrumentos internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad. La Corte intervino la ejecución de las políticas públicas para garantizar el cumplimiento de varias disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007, vigentes para ese momento, y que no habían tenido un desarrollo serio o suficiente.

Como es conocido, los asuntos que constituyeron el marco de la decisión son los siguientes:

En las órdenes 16 a 23, se dispuso el ejercicio de gestiones para garantizar la precisión, la actualización, la unificación y el acceso a los planes de beneficios. Esto debido a que esos instrumentos no habían sido modernizados debidamente a partir del perfil epidemiológico de la población, lo que generó desconexiones entre los servicios amparados, y las necesidades de los colombianos.

A través de los mandatos 24 a 27, la Corte definió criterios para asegurar la sostenibilidad y el flujo de recursos, teniendo en cuenta que no existían canales claros para efectuar los recobros, y garantizar el trámite de las glosas por las prestaciones denominadas no POS.

También se establecieron pautas para el perfeccionamiento y la difusión de la carta de derechos, deberes y de desempeño en el mandato contenido en el ordinal vigésimo octavo, en la medida en que la Corte estimó que la publicidad de esa información llevaría a un fortalecimiento de las funciones adscritas al sistema de salud.

Por último, en la orden número 29 se concretó un mandato para asegurar la cobertura universal, y en los numerales 30 y 32 se dispuso la medición oficial de las acciones de tutela y la divulgación de la sentencia (Sentencia T-760 de 2008).

La Sala Especial de Seguimiento fue aprobada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sesión del 1º de abril de 2009. Posteriormente, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura creó cuatro cargos para soportar esa labor a partir del Acuerdo PSAA10-6863 del 25 de marzo de 2010. Esos empleos se han mantenido bajo la categoría de cargos de descongestión desde esa época, prorrogados año a año, aunque durante el presente esa decisión se ha efectuado cada mes. También es necesario aclarar que hasta diciembre de 2014, el coordinador de la Sala Especial, que tenía la categoría de magistrado auxiliar, fue eliminado para ser reemplazado por un cargo de menor nivel, lo que repercutió desfavorablemente en sus labores.

El seguimiento ha tenido como objetivo que se profieran las medidas normativas más adecuadas para la satisfacción de ese derecho, y actualmente evalúa que esas actuaciones, además de conducentes, obtengan resultados satisfactorios que sean percibidos por cualquier colombiano. Esto implica, por supuesto, acreditar que la estructura del sistema permita el acceso a un servicio médico digno y de calidad.

A continuación, me permito señalar algunos de los resultados más importantes que ha alcanzado el sistema de salud, como consecuencia del proceso de supervisión del Tribunal Constitucional:

Teniendo en cuenta que el Plan obligatorio de salud no había sido objeto de modificaciones significativas que lo adaptaran a las necesidades de los colombianos, conforme estudios demográficos, epidemiológicos, entre otros, en la orden décima séptima, se dispuso la actualización integral de los beneficios con el fin de que este se ajustara al parámetro de las necesidades de salud de la población.

Esa revisión se inició con el Acuerdo 003 de 2009, y se ha venido realizando periódicamente, teniendo en cuenta que la última aclaración y actualización del POS, se llevó a cabo mediante la Resolución 5521 de 2013, en la que el Ministerio de Salud definió el conjunto de beneficios mínimos a los que tiene derecho cualquier persona, en virtud de su afiliación al sistema (Ministerio de Salud y Protección Social, 2011).

Desde la expedición de la Sentencia T-760 de 2008, la Sala ha venido profiriendo diferentes providencias y desarrollando varias actividades con el fin de procurar el mejoramiento de ese proceso. Es así como mediante el Auto 110 de 2011, se convocó a Audiencia Pública de Rendición de Cuentas en la que el Ministerio y la CRES (Comisión de Regulación en Salud), presentaron los avances que se habían logrado en materia de actualización, y los retos que se habían trazado.

Posteriormente, en el Auto 064 de 2012 se formuló un cuestionario a la CRES para acreditar el acatamiento de este mandato, y en respuesta del mismo, se recibieron más de 15.000 folios que una vez revisados, sirvieron de prueba para la expedición del Auto 226 de 2012, a través del cual fueron establecidos sus parámetros y niveles de cumplimiento (Auto 064 y Auto 266 de 2012).

Sumado a un catálogo más compatible con las necesidades de los colombianos, la supervisión logró extender esos beneficios a todos, sin importar su condición socio económica.

Recordemos que hasta hace seis años los asalariados tenían derecho a un POS de más extensión o capacidad, del que podía disfrutar una persona de escasos recursos. En virtud de la orden número 21, referida a que los niños y niñas de ambos regímenes, es decir, del contributivo y del subsidiado, tuvieran derecho a recibir los mismos servicios de salud (Sentencia T-760 de 2008), el Gobierno expidió el Acuerdo 04 de 2009, a través del cual dispuso la igualación de los planes para los usuarios entre los 0 y los 12 años (Comisión de Regulación en Salud, 2009).

Sin embargo, la Corte dispuso que tal determinación debía cobijar a todo menor de edad, esto es, hasta los 18 años, por lo que elevó la edad y ordenó al Ministerio adoptar las medidas necesarias para garantizar la sostenibilidad económica de tal medida. A este requerimiento judicial se le dio cumplimiento a través del Acuerdo 11 de 2010 (CRES, 2010). No obstante, atendiendo a que la unificación de los menores de edad fue alcanzada por intervención de la Corte mediante Auto 262 de 2012, se declaró el incumplimiento parcial de este mandato.

Bajo sus competencias, la Corte facilitó que el POS fuera el mismo para toda la población, impulsando la expedición de varios actos administrativos. El último, emitido con ocasión del Auto 255 de 2011, amplió la igualación del aseguramiento en salud a la población entre los 18 y 59 años, con lo cual se logró alcanzar la unificación de planes para todos, sin importar la capacidad económica (Auto 255 de 2011). Debo aclarar que los últimos actos administrativos fueron expedidos como resultado del seguimiento, pero a partir de un cronograma propuesto por el propio Ministerio.

Habiendo alcanzado la finalidad de unificar los planes de beneficios para toda la población, la Sala declaró el cumplimiento parcial de la orden 22 mediante el Auto 261 de 2012, en el que además advirtió que no obraba en el expediente, prueba de la existencia de una razón constitucionalmente aceptable para mantener la desigualdad en las UPC (Unidades de pago por capitación) que reconocen a las EPS (Entidades promotoras de salud) de cada régimen, por lo que ordenó su igualación.

En cuanto a la cobertura universal, el Tribunal ha señalado que esta pauta no se limita exclusivamente a la carnetización, afiliación o aseguramiento, sino que conlleva contar con la infraestructura hospitalaria y el personal capacitado que garantice la atención médica oportuna y de calidad para cualquier persona, principalmente las que se encuentran en las regiones más apartadas y con mayores necesidades. Esto ha justificado que la supervisión judicial se focalice en una población determinada.

Por otra parte, en el curso del seguimiento se declaró incumplida parcialmente la orden 24 a través del Auto 263 de 2012, en la que se declaró la existencia de graves problemas sobre corrupción, dilapidación de recursos y sobrecostos de medicamentos que afectaban la sostenibilidad financiera del sistema. En esa medida, se ordenó al gobierno adoptar las acciones necesarias para salvaguardar los recursos asignados al sector salud, y que tiendan eficazmente a proscribir las prácticas defraudatorias que aquejan el sistema.

Adicionalmente, en el Auto 263 se indicó la importancia de hacer realidad algunas recomendaciones del documento Conpes Social sobre la política pública en materia farmacéutica nacional, en el que se recomendó definir los precios de medicamentos con urgencia a partir del primer trimestre de 2013 por parte de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos. Posteriormente, se han expedido algunos actos administrativos en los cuales se han regulado los costos de múltiples medicinas y dispositivos.

Ahora bien, respecto del mandato vigésimo séptimo, que dispone el rediseño del sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro (Sentencia T-760 de 2008), este Tribunal, en el mismo Auto, declaró el incumplimiento general, y ordenó el rediseño del sistema de recobros bajo cinco ejes temáticos, a saber:

i) Clarificación de los contenidos del POS; ii) Garantía del flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud; iii) Definición de un procedimiento claro, preciso y ágil en la verificación, control y pago de las solicitudes de recobros; iv) Transparencia en la asignación de los recursos del Fosyga y, v) Asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud. Con posterioridad se han acreditado cambios normativos referidos al procedimiento tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. (Auto 263 de 2012)

Con el fin de alcanzar el cumplimiento de la orden 28, la Sala Especial de Seguimiento dictó entre otros, el Auto 264 de 2012, en el cual declaró su cumplimiento parcial e instó al Ministerio y a la Superintendencia a adoptar entre otras, las siguientes acciones:

Proferir una regulación unificada que indicara a las EPS de ambos regímenes el contenido de las cartas de derechos, deberes y desempeño,

Enviar un informe semestral en el que se acreditara el contenido de esos instrumentos,

Adoptar las medidas tendientes a garantizar la entrega material de la carta por parte de las EPS de ambos regímenes e imponer las sanciones en caso de incumplimiento, por último,

Incluir el ranking de EPS e IPS de manera inmediata en la carta de desempeño. (Auto 264 de 2012)

Recientemente fue proferido el Auto 411, en el que se declaró el cumplimiento bajo de la orden 19 al constatar que no se cuenta con información certera sobre los servicios negados, y las verdaderas razones por las cuales no fueron autorizados a los usuarios (Auto 411 de 2015).

A partir de los mandatos mencionados, es posible avizorar determinadas actuaciones formales en la garantía del goce efectivo del derecho. Queda por comprobar que todas esas normas y los esfuerzos presupuestales se traduzcan en más y mejores servicios para todos, como quiera que ninguno de los aspectos normativos, incluyendo la reciente Ley Estatutaria en Salud, constituirá por sí misma una respuesta suficiente y certera a las distintas órdenes del fallo, si no afectan positivamente la realidad social, y las exigencias que elevan los usuarios de manera cotidiana.

Precisamente, esto ha obligado a que la Sala Especial se enfoque en la recolección de la evidencia que permita comprender de una mejor manera la realidad del sistema de salud respecto de los usuarios.

Por ahora, a partir del estudio de ese escenario, es decir, de la supervisión de las actuaciones legales y administrativas tendientes a dar respuesta a las órdenes de la Sentencia T-760 de 2008, la Sala se ha enfrentado a la existencia de las siguientes particularidades que se encuentran conectadas con la judicialización de las políticas públicas ejecutadas por el gobierno y los órganos de control. De acuerdo con los registros de la Corte Constitucional (Rama Judicial del Poder Público, et al., 1999):

en 1995 se promovieron un total de 6.183 demandas sustentadas en el derecho a la salud, que representaba el 4.6 % del total de tutelas. Ese porcentaje se mantuvo estable hasta 1998, cuando se presentó un aumento inusitado de esa cifra, debido, en buena parte, a la expedición del Decreto 806 de 1998, que introdujo nuevos requisitos para el suministro de medicamentos, tratamientos y atención clínica. Las personas que no cumplían esas exigencias se vieron obligadas a acudir al mecanismo de amparo constitucional. Ello llevó a que durante ese año se sumaran 12.686 acciones por ese derecho, lo que representó el 8 % del total de amparos.

Siguiendo este cálculo, a partir de los datos de la Defensoría del Pueblo (Defensoría del Pueblo, 2013), es necesario advertir que en 1999 ese conteo también subió vertiginosamente, ya que se presentaron más de 21 mil acciones en las que se invocó la salud, lo que representó el 24 % del total de demandas. Desde ese momento, este valor se ha mantenido entre el 18 y el 40 %, teniendo en cuenta que el porcentaje más alto se presentó en el año 2008 con un 41.5 % sobre la totalidad de las acciones de tutela. Debo aclarar que después de ese año, ese número no ha pasado más allá del 27 %.

El Ministerio de Salud interpreta esas cifras confrontándolas con el número de afiliados y la población total del país. De acuerdo con esos cálculos, entre 2012 y 2014 la tasa se ha mantenido estable (2,7 tutelas por cada mil afiliados al año), y el crecimiento se ha conservado sin alteraciones. Es más, para esa cartera las tutelas en salud representan una fracción decreciente del total de acciones, teniendo en cuenta que entre 2003 y 2008 aquellas constituían más de 34 % del universo de acciones, y en 2014 solo implicaron el 23 % (Ministerio de Salud y Protección Social, 2014).

Con todo, de acuerdo con los cálculos de la Defensoría del Pueblo publicados en el año 2014, la salud ha constituido la cuarta parte de los motivos por los que se interpone la acción de tutela. En la historia del mecanismo de amparo, se han decidido más de un millón doscientos mil casos relacionados con este derecho (Defensoría del Pueblo, 2014).

Algunas implicaciones del alto número de tutelas por derecho a la salud

Parece sensato que en un país con tantas desigualdades y profundos obstáculos en el acceso a los servicios de salud, las acciones constitucionales se hayan convertido en un instrumento recurrente para defender los objetivos básicos, y las exigencias actuales de la seguridad social.

La pujanza del amparo de los derechos fundamentales parece ser la prueba más clara de las profundas grietas que padece nuestra sociedad, y de los alarmantes vicios estructurales que han aislado a varias capas de ciudadanos por generaciones.

De hecho esta premisa podría comprobarse a partir de los beneficios prometidos desde mediados del siglo pasado, por las normas que consagraron los primeros vestigios de la seguridad social. Un sistema normativo e institucional elitista y excluyente que mantiene varios de sus defectos hasta el momento, puede ser el causante de que la salud sea uno de los cánones que más justifican la alta interposición de la tutela.

Por ejemplo, es alarmante que tanto en 2012 como en 2013 los primeros motivos para interponer amparos constitucionales por el derecho a la salud, hayan sido para permitir el acceso a tratamientos, medicamentos, citas médicas y la realización de cirugías. Las cifras que presentó la Defensoría del Pueblo (Defensoría del Pueblo, 2013, p. 266), muestran que en el primer año esos ítems justificaron más de 152 mil solicitudes. En el siguiente periodo esa cifra bajó a 144 mil, dando paso a un aumento vertiginoso del trámite de solicitudes sobre prótesis, órtesis e insumos médicos.

Para algunos esas cifras podrían resultar anecdóticas, de no ser porque una parte importante de las demandas que resuelven los jueces corresponden a prestaciones que se encuentran incluidas en el plan de beneficios que han sido previamente pagadas por el Estado, a través de la Unidad de pago por capitación, y que por tanto, no deberían ser negadas o demoradas a los usuarios bajo ninguna circunstancia.

La Defensoría calcula que desde 2003, las demandas judiciales de servicios incluidas en el POS, superan el 49 % y que, por ejemplo, en 2013, esa cifra llegó al 69,96 % (Defensoría del Pueblo, 2013, p. 290). Lo anterior, significa que por lo menos en la mitad de los casos presentados ante los jueces, el paciente se ha encontrado con un obstáculo absolutamente injustificado, impuesto por alguno de los gestores del sistema. Si en 2013 se presentaron 115.147 amparos por el derecho a la salud, 80 mil de estas acciones se hubieran evitado si quienes prestan el servicio público hubieran cumplido realmente con sus funciones.

Los datos anteriores empeoran, si tenemos en cuenta que la verificación que hace el gobierno sobre las negaciones de servicios de salud, no cobija un universo concreto de causales. En la información que ha sido allegada a la Corte, consta que entre abril de 2012 y marzo de 2015, se han negado más de 295.269 servicios bajo la ambigua categoría de otros motivos (Corte Constitucional, Auto 411 de 2015). Este registro, que debería ser residual dentro de la estadística oficial, se convirtió en la regla general en la medida en que agrupa entre el 35 y el 46 % de los eventos, lo que afecta la calidad y la certeza de los datos, puesto que no se conocen en realidad las razones específicas por las cuales no se autorizaron esas prestaciones.

Sumado a lo anterior, es necesario señalar que en paralelo al aumento de tutelas, también ha crecido la demanda de las prestaciones que no se encuentran incluidas en el Plan obligatorio de salud. Este fenómeno ha dado paso a los llamados recobros por servicios no POS, los cuales han aumentado vertiginosamente desde 2005. De acuerdo con las cifras que presenta el Ministerio de Salud, en ese año se radicaron recobros por 119 mil millones de pesos, mientras que en 2014 esa suma superó los dos billones de pesos².

Actualidad del seguimiento judicial a las políticas públicas del sector salud

Como se afirmó, el alto número de tutelas que interponen los colombianos es una muestra de muchos obstáculos que sigue afrontando la prestación rutinaria del servicio público de salud.

Solo para citar un ejemplo, hoy el sistema se enfrenta a uno de sus más difíciles escenarios. Los hospitales, es decir aquellos que soportan una parte trascendental de la prestación de los servicios, han denunciado que no cuentan con los recursos necesarios para cumplir con su misión, en la medida en que diferentes agentes públicos y privados les deben más de cinco billones de pesos.

Sumado a las quejas acerca de las maniobras que han adoptado algunas de las entidades para evitar el pago de estas deudas, los representantes de las clínicas se quejan de un trato desigual por parte de las entidades de control, que las vienen obligando a ser intervenidas, fusionarse o liquidarse, sin que asuman posturas decisivas y acertadas sobre las causas de la falta de recursos.

A pesar de ello, no se puede desconocer la existencia de acciones legales y sustantivas para intentar mejorar el funcionamiento del sistema. Por ejemplo, para establecer canales que mejoren el flujo de recursos hacia los hospitales, la Sala Especial de Seguimiento efectuó una sesión técnica con el Ministerio de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y dos asociaciones representantes de los hospitales y clínicas del país, el pasado 20 y 27 de agosto de 2015.

Para enfrentar la crisis de flujo de recursos, el gobierno informó entre otras medidas, que en los últimos tres años se han invertido $1,2 billones en la compra de cartera y desde 2011, 26 billones de pesos se han ejecutado en virtud del giro directo establecido en el artículo 29 de la Ley 1438 de 20116.

Asimismo, relacionó varios esfuerzos que se están adelantando para definir la cartera real, mejorar los procesos de facturación y ejecutar las conciliaciones ante la Superintendencia. Por último, llamó la atención sobre la expedición de varias normas que establezcan y sancionen las malas prácticas de los operadores, de manera que se mejoren los parámetros de gerencia o gobernanza en el sistema.

Esas actuaciones no podrán apreciarse en su dimensión real si no logran impactar las dinámicas básicas del servicio público, y si no tienen la capacidad de beneficiar a todas las personas. Sería funesto que los hospitales y las clínicas que se encuentran en crisis tuvieran que cerrar sus puertas. Sin duda, problemáticas como esta, las que soportan los chocoanos y chocoanas, así como las que afrontan los miles de ciudadanos que interponen la acción de tutela cada año, afectan negativamente todos los elementos del derecho fundamental, o en otras palabras, tienen el poder de desvirtuar los patrones normativos creados por el legislativo.

Los problemas estructurales del servicio, que en muchos aspectos exceden la competencia de la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008, la existencia de mecanismos administrativos, así como de vigilancia y control ineficientes, la corrupción y la existencia de una normatividad excesiva e inoperante, han llevado a que el sistema de salud sea ineficaz en varias situaciones en detrimento del goce efectivo del derecho a la salud, lo que ha generado su alta judicialización. Como lo han mostrado algunas actuaciones del seguimiento, las soluciones solo serán viables si parten de la acción coordinada y decidida de todas las autoridades públicas, y si se definen con claridad y se acatan con diligencia las obligaciones de cada eslabón de la prestación del servicio.

Referencias citadas

Comisión de Regulación en Salud (CRES). (1 de febrero de 2010). Acuerdo 11 de 2010.

Comisión de Regulación en Salud (CRES). (30 de septiembre de 2009). Acuerdo 04 de 2009.

Corte Constitucional. (16 de abril de 2010). Sentencia C-252 de 2010. [MP Jorge Palacio]

Corte Constitucional. (16 de noviembre de 2012). Auto 262 de 2012. [MS Jorge Palacio]

Corte Constitucional. (16 de noviembre de 2012). Auto 263 de 2012. [MP Jorge Palacio]

Corte Constitucional. (16 de noviembre de 2012). Auto 264 de 2012. [MP Jorge Palacio]

Corte Constitucional. (16 de noviembre de 2012). Auto 266 de 2012. [MP Jorge Palacio]

Corte Constitucional. (16 de septiembre de 2015). Auto 411 de 2015. [MP Jorge Palacio]

Corte Constitucional. (29 de marzo de 2012). Auto 064 de 2012. [MP Jorge Palacio]

Corte Constitucional. (31 de julio de 2008). Sentencia T 760 de 2008. [Manuel Cepeda]

Corte Constitucional. (6 de diciembre de 2011). Auto 255 de 2011. [MS Jorge Palacio]

Cuesta, F. (2015). Dificultades que padecen los pacientes en procura de acceder oportunamente a los servicios de salud en el departamento del Chocó. Recuperado de http://seguimientot760.corteconstitucional.gov.co/autos%20genericos/2015/7.%20Intervencion20Francisco%20Cuesta.pdf

Defensoría del Pueblo. (2013). La tutela y los derechos a la salud y la seguridad social. Bogotá: Defensoría del Pueblo.

Defensoría del Pueblo. (2014). La tutela y el derecho a la salud: causas de las tutelas en salud. Bogotá: Defensoría del Pueblo. Recuperado de http://www.defensoria.gov.co/es/public/Informesdefensoriales/919/Defensor%C3%ADa-presentaestudio-sobre-tutelas-en-salud-Informes-defensoriales---Salud.htm

Ministerio de Salud y Protección Social. (2014). Informe de cumplimiento. La tutela en salud: análisis comparativo 2010-2013. Recuperado de http://seguimientot760.corteconstitucional.gov.co/informesperiodicos//Sexto%20Informe%2019-03-2014.pdf

Ministerio de Salud y Protección Social. (27 de diciembre de 2011). Resolución 5521 de 2011.

Rama Judicial del Poder Público, Corte constitucional, Consejo Superior de la Judicatura. (1999). Estadísticas sobre la acción de tutela.

Bibliografía consultada

Congreso de Colombia. (23 de diciembre de 1993). [Ley 100 de 1993] Recuperado de http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=5248

Congreso de Colombia. (9 de enero de 2007). [Ley 1122 de 2007] Recuperado de https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/DIJ/ley-1122-de-2007.pdf

Corte Constitucional. (16 de noviembre de 2012). Auto 261 de 2012. [MP Jorge Palacio]

Corte Constitucional. (16 de septiembre de 2015). Auto 413 de 2015. [MP Jorge Palacio]

Corte constitucional. (18 de noviembre de 2014). Auto 354 de 2014. [MP Jorge Palacio]

Corte Constitucional. (24 de febrero de 2015). Auto 047 de 2015. [MP Jorge Palacio]

Corte Constitucional. (24 de febrero de 2015). Auto 048 de 2015. [MP Jorge Palacio]

Corte Constitucional. (27 de mayo de 2011). Auto 110 de 2011. [MP Jorge Palacio].

*Coordinador Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008.

1Información suministrada por el viceministerio de la Protección Social durante la sesión técnica efectuada el 27 de agosto de 2015, acerca de los problemas sobre el flujo de recursos en el sistema.

2Información suministrada en la sesión técnica celebrada el 27 de agosto de 2015 e incluida en la orden 24 del seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008.

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Algunas consideraciones sobre la Ley Estatutaria 1751 de 2015. Una aproximación desde la Sentencia C-313 de 2014

Carlos Alberto Torres*

Introducción

La expedición de la Ley Estatutaria que regula el derecho fundamental a la salud y el control de constitucionalidad del proyecto adelantado por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-313 de 2014, exige como mínimo, un ejercicio de divulgación por parte de la academia. Dada la relevancia social de dicho derecho, seguramente la actividad de difusión será pronto superada por una más compleja que involucre la reflexión, la crítica y la propuesta. Este escrito advierte de manera escueta algunas implicaciones de tal tipo de regulación respecto del derecho a la salud, además destaca algunas de las consideraciones y conclusiones expuestas por la Corte en la citada providencia.

La regulación del derecho a la salud por vía de Ley Estatutaria. Algunas implicaciones

Inicialmente, cabe anotar que la producción de normas respecto de cualquier sector a través de Ley Estatutaria, comporta diversas particularidades merecedoras de algunas observaciones. Esto obedece a que se trata de un tipo de ley cuya forma de elaboración y clases de contenidos tienen implicaciones que no se predican de otras especies de leyes, y probablemente lo más relevante, inciden sobre el peso que las prescripciones de aquella tienen en el ordenamiento jurídico. Como peculiaridades significativas de la Ley Estatutaria se destacan en esta ocasión dos:

Por disposición constitucional, la expedición de esta forma de legislación implica una exigencia reforzada de consensos mayoritarios¹, la cual también se requiere para sus eventuales modificaciones. Esto significa que pretender variar lo allí contenido no resulta de fácil trámite. Lo anterior supone una ventaja en cuanto sus mandatos, en principio orientados entre otras cosas, a materializar derechos fundamentales que gozan de un cierto blindaje frente a circunstanciales cambios de postura del poder legislativo de turno. Aunque desde otra perspectiva puede también implicar una dificultad ante las eventuales necesidades de ajuste legislativo que requieran una coyuntura. Cabe anotar, que no todos los enunciados incorporados en una ley estatutaria alcanzan esa protección especial, pues la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana ha advertido que no toda la preceptiva contenida en dicha norma es propia del resorte del legislador estatutario². En esa medida, la normativa de la Ley 1751 de 2015 por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la Salud y se dictan otras disposiciones, cuenta con esa protección frente al vaivén de la voluntad legislativa, pero por sí misma tiene dificultades para responder ante situaciones que exigen celeridad, resultando importante la potestad de regulación del ejecutivo.

Esa misma calidad de estatutaria ubica esta clase de leyes en una posición de privilegio ante un importante conjunto de normas del ordenamiento jurídico. Así por ejemplo, las disposiciones de orden administrativo como los decretos, habrán de plegarse a los mandatos de la Ley Estatutaria y de no hacerlo, están sujetos a que a través del control constitucional se les expulse del ordenamiento o en sede judicial contencioso administrativa, salvo que los que tengan fuerza de ley se les inaplique en casos concretos³. En lo concerniente a la Ley 1751 de 2015, resultará interesante el vigor que adquieran sus mandatos a través del mecanismo de tutela, dado que son numerosos los contenidos de la ley en preceptos del derecho fundamental a la salud.

Una particularidad de la Ley 1751 de 2015, es que tanto su expedición como su misma revisión supusieron un compromiso de la sociedad civil, y un evidente ejercicio de participación ciudadana. Así por ejemplo, debe destacarse que algunos de sus contenidos se originaron en una propuesta de la sociedad civil, particularmente la elaborada por la Gran Junta Médica. En el proceso de revisión adelantado por la Corte tuvieron lugar diversas intervenciones, a juzgar por lo consignado en la Sentencia C-313 de 2014. Y ante algunas dificultades que debieron zanjarse para lograr su sanción, tuvieron lugar reclamos acerca de la tardanza de la aprobación presidencial. Todas esas circunstancias parecen constituirse en buenas razones para afirmar que la normatividad fue objeto de discusión y cuestionamiento, de lo cual dio cuenta la Corte en la providencia referida

La existencia de la Ley Estatutaria que regula el derecho a la salud resulta necesaria, si bien no suficiente, al momento de buscar caminos en defensa de la materialización del derecho a la salud. Las normas jurídicas por sí mismas no logran lo que todos esperan de ellas, pero como mínimo son un motivo para actuar diferente y censurar a quien se aparta de ellas. No es lo mismo un reclamo o exigencia sin asidero normativo, que el mismo reclamo fundado en una prescripción del ordenamiento. En el primer caso, se está frente a meros deseos o anhelos, en el segundo ante derechos, con todo lo que ello implica.

Desde ahora se advierte que las bondades anotadas no logran por sí mismas materializar el derecho a la salud, solo apuntan a lograrlo. La ley dice lo que se debe hacer, pero ella misma no lo hace. Son los seres humanos, esto es, médicos, pacientes, administradores de la salud, funcionarios gubernamentales, abogados, organizaciones civiles y población en general, los que le darán vida a la norma. Sin esas voluntades y sus acciones, el texto legal es letra muerta. Por ello, se puede decir que la eventual crítica al incumplimiento no es la crítica a la ley misma, sino a quienes no la acatan, y entonces, cabrá decir que lo que merece ser cambiado son las voluntades de quienes ostentan la responsabilidad social de materializarla.

Algunas conclusiones de la Corte Constitucional en el control de constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria que regula el derecho fundamental a la salud

La multiplicidad de contenidos incorporados en la Ley 1751 de 2015, y las varias consideraciones del Tribunal Constitucional respecto de dicho cuerpo legislativo, permiten llevar a cabo un extenso y rico análisis sobre la normativa del derecho a la salud, y su aplicación en Colombia. Sin embargo, estas páginas se referirán a ciertos aspectos que pueden destacarse como relevantes en términos de protección y realización del derecho, en esa decisión de la jurisdicción constitucional.

A.

Un primer asunto que debe observarse es la protección del mecanismo de tutela frente al menoscabo que pudiera sufrir con los contenidos de la Ley Estatutaria que regula el derecho fundamental a la salud. Se puede apreciar a través de varias de las intervenciones la desconfianza que suscitaron algunos preceptos que se entendía que afectaban la vía procesal más expedita para materializar el derecho a la salud, y con ello lograr un efecto adverso del que se esperaba en principio del texto legal. Sin embargo, la Corte estimó que ello no era así. Esa apreciación supone la calificación como derecho fundamental, pues es esa calidad la que permite acudir a la acción de tutela.

En la Sentencia C-313 de 2014 se resaltó la declaración legislativa del derecho a la salud como derecho fundamental, sin tener que apelar a ninguna condición particular del sujeto (niño, discapacitado, adulto mayor), o a la conexidad de la salud con otros derechos como la vida, la integridad física o el trato digno. La titularidad de ese derecho como fundamental sin ninguna clase de distinciones se predica de todas las personas en la Ley 1551 de 2015. Con tal entendimiento, no corresponde a alguna autoridad judicial o administrativa, definir si tratándose de la salud se está frente a un derecho fundamental. Ni habrá que esperar que acepten y apliquen la abundante jurisprudencia de la Corte, bastará que cumplan la ley.

Ciertamente, la estimación como fundamental de dicho derecho sin tener que apelar a las particularidades del sujeto, o a la conexidad de la salud con derechos como la vida o la integridad física, como bien la recuerda la Sentencia C-313 de 2014, ya contaba con antecedentes en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, así lo evidencian pronunciamientos como la C-463 de 2008, la T-607 de 2009 y la T-801 de 1998. En la primera de las mencionadas, se dijo:

Del principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentabilidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de seres humanos con dignidad.[...] En virtud del entendimiento del derecho a la salud como un derecho constitucional con vocación de universalidad y por tanto de fundamentabilidad, esta Corte en su jurisprudencia, ha resaltado la importancia que adquiere la protección del derecho fundamental a la salud en el marco del estado social de derecho, en cuanto afecta directamente la calidad de vida. También, la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la salud eventualmente puede adquirir el estatus de derecho fundamental autónomo, tal es el caso del derecho a la salud de los niños, de las personas de la tercera edad, o sujetos de especial protección constitucional por lo que no hay necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera tal status, al igual que por conexidad con otros derechos fundamentales. De forma progresiva, la jurisprudencia constitucional ha reconocido del derecho a la salud su carácter de derecho fundamental considerado en sí mismo [...]. (Sentencia C-463 de 2008)

A favor de la tutela como una vía idónea para la guarda del derecho fundamental a la salud, la C-313 de 2014 al estudiar la constitucionalidad del artículo 1 de la Ley 1751 de 2015, advirtió que esta normativa no podía alterar las disposiciones que amparan el mecanismo constitucional de la tutela (Sentencia C-313 de 2014). Una de las varias razones aducidas por la Corte es que acorde con lo dispuesto en el literal a del artículo 152 de la Carta, el mecanismo constitucional de la tutela es un procedimiento de protección de derechos fundamentales, y su regulación requeriría la expedición de otra ley estatutaria. Se dijo además en el fallo que la inclusión de disposiciones sobre la acción de tutela en el proyecto de ley en revisión, implicaría el quebrantamiento del principio de unidad de materia, lo cual, si hemos de atenernos a lo fijado en la jurisprudencia, conduciría a una declaración de inexequibilidad (Sentencia C-313 de 2014). Del mismo modo, se proscribió cualquier tipo de lectura de los mandatos legales que debilitase el amparo, precisó el fallo:

Para la Sala, no cabe ninguna interpretación que atente contra este mecanismo y más, tratándose de un derecho intangible tal como lo establece otra disposición estatutaria del ordenamiento jurídico colombiano, cual es, la Ley 137 de 1994, cuyo artículo 4,° al enunciar derechos intangibles, preceptúa en, su inciso 2°, que también alcanzan esa condición los mecanismos de protección de dichos derechos, de conformidad con la Convención Americana de Derechos Humanos, y en el caso colombiano uno de tales mecanismos, es la precitada tutela. (Sentencia C-313 de 2014)

Otra razón valorada al momento de blindar la acción de tutela frente a la eventual afectación, se encontró en la verificación de los propósitos de la ley, puesto que ninguno de ellos se dirigía a modificar el instrumento procesal contenido en el artículo 86 de la Constitución Política. Incluso se apeló al contenido del parágrafo 2° del artículo 14 del mismo proyecto revisado, el cual establece que lo dispuesto en esa regulación del derecho fundamental a la salud afectará el uso del mecanismo de protección del derecho fundamental cuando se trate de la negación de prestación de servicios (Sentencia C-313 de 2014).

Todas estas consideraciones sobre el punto evidencian la intención de la Corte de salvaguardar una de las vías en las que más han confiado los colombianos cuando de garantizar el derecho a la salud se trata. También se constituyen en argumentos replicables si se juzgasen proyectos de ley estatuaria que veladamente pretendiesen modificar el régimen de la acción de tutela.

En consonancia con lo expuesto, y pese a no haber una disposición expresa en el proyecto revisado que redujese el vigor de la acción de tutela, el espíritu garantista y previsor, se impuso en el seno de la Corte y se declararó la exequibilidad [...] del artículo 1°, en el entendido que la expresión ‘establecer sus mecanismos de protección’ no dará lugar a expedir normas que menoscaben la acción de tutela [...] (Sentencia C-313 de 2014).

La defensa del mecanismo de amparo nuevamente se hizo presente al revisar el contenido del literal del artículo 5, el cual establece como obligación estatal encaminada a lograr el respeto, protección y garantía del goce efectivo del derecho la de d) Establecer mecanismos para evitar la violación del derecho fundamental a la salud y determinar su régimen sancionatorio. Al respecto, en la sentencia se advirtió que tal precepto no podía dar lugar a interpretaciones que [...] modifiquen o menoscaben el mecanismo constitucional de protección de derechos fundamentales [...] (Sentencia C-313 de 2014).

Finalmente, el tema volvió a ser abordado en el examen del parágrafo 2 del artículo 15, cuyo tenor literal establece:

Sin perjuicio de las acciones de tutela presentadas para proteger directamente el derecho a las salud, la acción de tutela también procederá para garantizar, entre otros, el derecho a la salud contra las providencias proferidas para decidir sobre las demandas de nulidad y otras acciones contencioso administrativas. (Congreso de Colombia, 2015)

En relación con ese mandato, el Tribunal Constitucional observó que tenían lugar dos posibles lecturas, una que simplemente ratificaría la