Curso de derecho procesal civil: La acción y la protección de los Derechos Tomo I

Por Alejandro Romero Seguel

Este curso desarrolla sistemáticamente las instituciones clásicas del proceso civil. Conjugando el contenido del derecho de acción y de los presupuestos procesales se propone una explicación que facilite el análisis y solución de los problemas prácticos que surgen en el proceso civil. El conocimiento de la práctica forense y de la doctrina procesal que tiene el autor como árbitro y litigante hacen de este trabajo un material valioso para alumnos, jueces y abogados.
Este primer tomo del Curso de Derecho Procesal Civil cuenta con abundantes referencias jurisprudenciales, que le agregan un valor adicional al desarrollo de cada tema.

• Idioma: Español
• Editorial: Ediciones UC
• Fecha de lanzamiento: 7 mar 2024
• ISBN: 9789561432413

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CURSO DE DERECHO PROCESAL CIVIL

la acción y la protección de los derechos

tomo i. cuarta edición actualizada

Alejandro César Romero Seguel

© Inscripción Nº 2023-A-9463

Derechos reservados

Enero 2024

ISBN 978-956-14-3237-6

ISBN digital 978-956-14-3241-3

Diseño:

Salvador Verdejo Vicencio | versión productora gráfica SpA

CIP – Pontificia Universidad Católica de Chile

Romero Seguel, Alejandro, autor.

La acción y la protección de los derechos / Alejandro Romero Seguel. – Cuarta edición.

Incluye bibliografía.

I. t.

II. Curso de derecho procesal civil; t.1.

Derecho procesal civil - Chile.

Procedimiento civil - Chile.

Derecho procesal civil - Enseñanza.

2024 347.8305 + DDC23 RDA

La reproducción total o parcial de esta obra está prohibida por ley. Gracias por comprar una edición autorizada de este libro y respetar el derecho de autor.

Diagramación digital: ebooks Patagonia

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ÍNDICE

PRESENTACIÓN DE LA CUARTA EDICIÓN

PRESENTACIÓN DE LA TERCERA EDICIÓN

PRESENTACIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN

PRESENTACIÓN DE LA PRIMERA EDICIÓN

LIBRO I. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E INTERESES LEGÍTIMOS

Capítulo I. El contenido del derecho de acción

1. Introducción

2. La acción como derecho público subjetivo

3. Acción y tutela del derecho

4. Elementos constitutivos del derecho de acción

5. La causa de pedir

6. Elementos que componen la causa de pedir

7. La fijación procesal de la causa de pedir y su control

8. La legitimación

9. La accionabilidad

10. La demanda y el derecho de acción

10.1. Descripción general

10.2. El petitorio de la demanda

Capítulo II. Las acciones y el tipo de tutela jurídica que persiguen

1. Explicación preliminar

2. La acción de condena

3. La acción de condena genérica o con reserva

3.1. La plena aceptación de la condena con reserva

3.2. Efectos procesales de la condena genérica o con reserva

4. La acción declarativa o de mera-declaración

4.1. Descripción general

4.2. Síntesis jurisprudencial

5. La acción de jactancia

6. La acción constitutiva

6.1. Explicación general

6.2. Requisitos de la acción constitutiva

6.3. Reconocimiento jurisprudencial

Capítulo III. La tutela anticipada y la tutela de urgencia

1. Conceptos previos

1.1. Descripción general

1.2. Problemas para su aceptación

2. La tutela anticipada en el derecho chileno

2.1. La ejecución provisional de la sentencia

2.2. La concesión de los alimentos provisionales

2.3. La orden de pago respecto de la cantidad no disputada

2.4. La utilización anticipada de una servidumbre

2.5. La entrega anticipada del predio arrendado

2.6. La ejecución provisional de la demanda

2.7. Medidas precautorias que pueden satisfacer anticipadamente

2.7.1. En la protección del derecho a la vida

2.7.2. En la protección del derecho a la honra y privacidad de las personas

2.7.3. En la protección de la integridad psíquica y de las personas

2.7.4. La pérdida del interés sobrevenido en el objeto del proceso

3. La tutela preventiva

4. Algunas acciones de tutela preventiva autónomas

4.1. La acción de tutela preventiva para proteger la vida del que está por nacer

4.2. La acción para evitar un daño contingente

5. Las condenas de futuro

5.1. Contenido de la figura

5.2. Algunas hipótesis de condenas de futuro

5.2.1. La condena de ejecución continuada

5.2.2. La acción de desahucio

Capítulo IV. La legitimación como elemento de la acción

1. Presentación del tema

2. Las situaciones legitimantes

3. Tratamiento procesal de la legitimación

3.1. La falta de legitimación es un tema de fondo

3.2. El cumplimiento de la legitimación no está sujeta a la utilización de fórmulas sacramentales

3.3. La legitimación es el primer elemento a considerar en el examen de la acción

4. Legitimación y buena fe

5. La calidad de parte y la legitimación

6. Legitimación y representación procesal

7. Clasificación de la legitimación

8. Legitimación ordinaria

9. La legitimación extraordinaria

9.1. La legitimación extraordinaria por sustitución

9.1.1. La acción subrogatoria, oblicua o indirecta

9.1.2. La acción derivativa

9.1.3. La acción directa

10. La acción popular

Capítulo V. Relaciones entre las acciones

1. Explicación previa

2. La identidad

3. La conexión

4. La prejudicialidad

5. La accesoriedad

6. La incompatibilidad

7. El concurso de acciones

8. El concurso de normas

9. La acumulación de acciones: breve descripción

Capítulo VI. El derecho de defensa del demandado

1. El contenido del derecho de defensa

2. El objeto del proceso

3. La excepción y derecho de defensa

3.1. Las excepciones procesales

3.2. Las excepciones materiales

3.3. Las excepciones reconvencionales

4. Los óbices procesales

5. La regla El juez de la acción es el juez de la excepción

6. La reconvención

6.1. Descripción general

6.2. Aspectos procesales

6.3. Efectos de la reconvención

6.4. Problemas procesales de la reconvención

Capítulo VII. La tutela cautelar

1. Mecanismos para asegurar el resultado de la acción

2. La tutela cautelar en el proceso civil

3. La pretendida autonomía del proceso cautelar

4. La necesidad de la tutela cautelar

5. Elementos esenciales que configuran el sistema cautelar

6. El contenido de la tutela cautelar

7. Elementos distintivos de las medidas precautorias

7.1. El efecto asegurativo de la medida

7.2. La medida cautelar está preordenada a un proceso pendiente

7.3. La exhibición del título

7.4. La medida cautelar no puede satisfacer anticipadamente

7.5. El carácter provisional de las medidas cautelares

7.6. La medida cautelar debe ser idónea para su fin

7.7. Las medidas cautelares deben limitarse a los bienes necesarios

8. Medidas precautorias nominadas e innominadas

8.1. Explicación general

8.2. Las medidas precautorias innominadas o indeterminadas

8.2.1. Régimen general

8.2.2. Requisitos de procedencia

9. La contracautela

10. Manifestaciones de la contracautela

10.1. La fianza o garantía suficiente

10.2. El alzamiento, cesación o reducción de la medida

10.3. La indemnización de perjuicios

11. Estudio de algunas medidas precautorias

11.1. La orden de no innovar

11.2. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda

11.3. El nombramiento de uno o más interventores

11.4. La retención de bienes determinados

11.5. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes

determinados

11.6. La anotación de la litis como precautoria innominada

12. Aspectos procedimentales

Capítulo VIII. Límites en el ejercicio de la acción

1. Planteamiento del problema

2. La condena en costas como límite natural

3. El abuso del derecho

3.1. Planteamiento doctrinal

3.2. Referencia jurisprudencial

4. El juez natural en el control del ejercicio abusivo

5. La doctrina de los actos propios como límite

6. La litigación abusiva

Bibliografía

PRESENTACIÓN DE LA CUARTA EDICIÓN

Desde que este Curso de Derecho Procesal Civil se publicó por primera vez, en el año 2006, han transcurrido dieciséis años.

El objetivo general de la obra sigue siendo el mismo: contar con una exposición que permita explicar las instituciones clásicas del proceso civil. Sus destinatarios naturales siguen siendo los estudiantes de Derecho que han tomado conciencia de que su proceso formativo exige leer mucho y pensar.

Como corresponde a una nueva edición, se ha ampliado el aparato bibliográfico y la jurisprudencia. También se han incluido algunos complementos que son necesarios para mejorar la exposición de algunos temas y actualizar las referencias por los cambios legislativos producidos desde la edición anterior.

Agradezco a Ediciones UC, la calurosa acogida para presentar esta cuarta edición.

Santiago, 16 de julio de 2022

PRESENTACIÓN DE LA TERCERA EDICIÓN

La segunda edición del Curso de Derecho Procesal Civil, aparecida el año 2014, fue recibida satisfactoriamente. Aunque han trascurrido un poco más tres años, acepté la invitación de los editores para presentar una tercera edición.

De un modo puntual, se han realizado los retoques necesarios en la información bibliográfica y en los cambios legales que han incidido en los temas abordados. También se ha actualizado la doctrina jurisprudencial, incorporando las referencias producidas en varios de los temas relevantes contenidos en este Curso, que naturalmente no puede abordar todos los problemas.

Por sugerencias de colegas procesalistas, he vuelto a incluir un capítulo sobre los límites en el ejercicio de la acción. Esta materia estaba abordada en la primera edición y se ha vuelto a incluir por su pertinencia en el estudio de la acción.

De un modo particular, agradezco las sugerencias para preparar esta tercera edición de mis colegas profesores del Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, en especial, a su directora Maite Aguirrezábal Grünstein y al profesor Orlando Poblete Iturrate.

Santiago, mayo de 2017

PRESENTACIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN

La primera edición del Curso de Derecho Procesal Civil, aparecida el año 2005 y reimpresa el 2007, tenía como propósito servir de texto de estudio para alumnos.

El material que nuevamente se presenta busca el mismo objetivo: explicar el funcionamiento del sistema de protección de los derechos e intereses que se obtiene en el proceso civil a la luz del ordenamiento jurídico chileno.

Cualquier conocedor del derecho procesal contemporáneo sabe que no se trata de una obra novedosa. Es solo una propuesta de sistematización para facilitar el estudio y solución de los problemas que surgen en este ámbito, a partir de sus instituciones fundamentales.

En esta segunda edición se desarrollan algunos temas que no estaban en la primera edición, especialmente en el sistema cautelar. De igual forma, hasta donde la estructura de un Curso lo permite, se actualiza el aparato bibliográfico y las referencias a la jurisprudencia, en ambos casos para una mayor profundización y mejor comprensión de las instituciones tratadas.

Ya son varios los alumnos y exalumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes a los que he podido explicar esta parcela del fenómeno jurídico utilizando este material. Sus comentarios y críticas me han animado a sacar adelante esta segunda edición y los otros tomos que integran esta propuesta académica.

También agradezco a varios profesores de derecho procesal, ministros, jueces y abogados, que con amabilidad y benevolencia me han manifestado que este trabajo les ha servido en alguna ocasión para sus respectivas actividades.

Santiago, enero de 2014

PRESENTACIÓN DE LA PRIMERA EDICIÓN

INTRODUCCIÓN

El presente libro es el inicio de un Curso de Derecho Procesal Civil.

En esta primera parte se ofrece una explicación de la acción. La acción es el derecho más importante en el campo jurídico procesal. Sobre él se articula todo el sistema de protección que se puede obtener del órgano jurisdiccional a través del proceso.

Hemos incluido un análisis de la tutela cautelar, por tratarse de una temática con estrecha relación en la eficacia del derecho de acción.

También nos hemos ocupado de analizar la legitimación, presentando un cuadro general de este componente del derecho de acción y de los fenómenos procesales que le están asociados.

La propuesta metodológica de este Curso busca presentar un estudio sistemático del proceso civil, que integre el contenido del derecho de acción con los denominados Presupuestos Procesales. Entendemos que la conjugación de ambos conceptos permite lograr una explicación de las instituciones procesales que facilita a los alumnos entender la esencia de esta disciplina, y al mismo tiempo, darle las herramientas para enfrentar los requerimientos de la siempre exigente práctica forense. En el siguiente volumen, concluiremos con este plan expositivo.

Debo manifestar mi gratitud a todos mis exalumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, que han soportado por ya tres generaciones la entrega del material que sirve de base para este trabajo.

De igual forma, agradezco los comentarios, las críticas, las oportunas sugerencias y las palabras de aliento para publicar este trabajo de parte de los profesores Raúl Tavolari Oliveros, Faustino Cordón Moreno, Orlando Poblete Iturrate, Hernán Corral Talciani, Jorge Barahona González, Maite Aguirrezábal Grünstein, Joaquín García-Huidobro Correa, Mauricio Viñuela Hojas, Jaime Arancibia Mattar, Jaime Carrasco Poblete, José Ignacio Martínez Estay, Maximiliano Prado Donoso y Álvaro Paul Díaz.

EL AUTOR

Santiago, enero de 2005.

LIBRO I

LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS

E INTERESES LEGÍTIMOS

CAPÍTULO I

EL CONTENIDO DEL DERECHO DE ACCIÓN

1. INTRODUCCIÓN

La discusión sobre la acción procesal es un problema que ha demandado abundantes esfuerzos a la doctrina. La preocupación por esta materia constituye uno de los temas no acabados del derecho procesal. Incluso no han faltado las voces que invitan al abandono de su estudio, argumentando que la acción es un concepto relativo (Calamandrei), o bien, de carácter extrajurídico o extraprocesal (Guasp).

En esta disputa todo está sujeto a cuestionamiento: la oportunidad en que nace la acción (si antes e independientemente de la vulneración de un derecho, o con ocasión de ella); el sujeto contra quien se dirige (el Estado, el adversario o contra ambos); su naturaleza jurídica (facultad, poder, derecho público subjetivo, derecho cívico fundamental, derecho de petición); cuál es su contenido (pretensión de tutela jurídica, derecho al proceso, derecho a una sanción, derecho a la jurisdicción, derecho a una sentencia de fondo, derecho a una sentencia de fondo favorable…).

Aunque la controversia se prolongue en el tiempo, en su esencia, el debate gira en torno a una cuestión fundamental, relativa a la configuración del mecanismo de protección de los derechos subjetivos e intereses legítimos, que se realiza a través del proceso jurisdiccional.

Participamos de la doctrina que explica la naturaleza de la acción como un derecho subjetivo público, dirigido al órgano jurisdiccional para obtener la protección de los derechos e intereses legítimos. La noción de derecho público subjetivo se introdujo en el campo jurídico como una obligada consecuencia de que las relaciones entre el Estado y sus súbditos sean concebidas como vínculos jurídicos. Los derechos públicos subjetivos forman parte de la relación que se genera en el ámbito del derecho público, donde se conforman nexos entre las personas y el Estado, para que este último realice una serie de prestaciones, entre las que se cuenta conceder tutela jurisdiccional.

La acción es el derecho más importante en el campo jurídico procesal. Sobre él se articula todo el sistema de protección que se puede obtener del órgano jurisdiccional a través del proceso.

2. LA ACCIÓN COMO DERECHO PÚBLICO SUBJETIVO

Antes que la pandectística alemana, a fines del siglo XIX, generara el debate en torno a la naturaleza jurídica de la acción, predominaron las doctrinas que identificaban la acción con el derecho subjetivo material. Se trataba de una corriente que seguía postulando la definición romana de actio, elaborada varios siglos antes por Celso, y recogida en las Instituciones de Justiniano: "Actio autem nihil aliud est, quam jus persequendi iudicio, quod sibi debetur" [la acción no es otra cosa, que el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe]¹ (D. 44, 7, 51; Inst. I, 4, 6, 1).

La recepción de la definición de Celso en nuestro medio se aprecia nítidamente en la jurisprudencia² y en la doctrina, unidas por la común idea de que la acción sería una proyección o parte del derecho subjetivo. Esta realidad, se explica por la influencia que tuvieron en nuestra codificación el Código Civil francés y el derecho civil de Castilla, que son tributarios del concepto celsiano de acción.

En el Código Civil redactado por Andrés Bello, la identificación entre acción y derecho subjetivo es evidente. Los artículos 577 y 578 sostienen que de los derechos reales nacen las acciones reales, y de los derechos personales nacen las acciones personales. Incluso atribuye a la acción una naturaleza mueble o inmueble, según el derecho que se persiga (art. 580 CC).

Bajo la vigencia de la doctrina civilista de la acción, esta era considerada como un apéndice del mismo derecho vulnerado. La doctrina expresaba esta idea a través de distintas metáforas: que la acción era el derecho en pie de guerra (Puchta); que la acción es el derecho elevado a la segunda potencia (Mattirolo), o como una metamorfosis del derecho subjetivo privado³.

La explicación civilista de la acción, que venimos reseñando, ha sido superada por otras propuestas doctrinales que reivindican que la protección jurídica, a través de la acción, es una materia propia del derecho procesal⁴. Este cambio de orientación tiene como hito la polémica sobre la actio surgida entre los pandectistas alemanes Windscheid y Muther entre 1856 y 1857. A contar de esta discusión se incorporará una metodología distinta para abordar la materia, que consistirá en dejar de lado la tradicional definición romana de actio, proclamándose, en consecuencia, la autonomía de la acción respecto del derecho material. Bernhard Windscheid adquiriría reconocimiento mundial por su propuesta crítica sobre la actio del derecho romano, la que propuso cambiar por el concepto jurídico-material de pretensión (anspruch)⁵.

El nacimiento del derecho procesal como disciplina autónoma se debe a esa polémica sobre la acción. A partir de ella proliferó una serie de doctrinas que, para diferenciar el derecho subjetivo de la acción, han atribuido a esta distintas naturalezas, entre otras, la de derecho público subjetivo, la de derecho potestativo, la de derecho constitucional de petición⁶.

Es frecuente que los autores agrupen tradicionalmente las distintas opiniones doctrinales en dos corrientes contrapuestas, a saber: las doctrinas de la acción como derecho concreto y las doctrinas de la acción como derecho abstracto⁷.

Los defensores de la tesis concreta de la acción, sin desconocer la separación que existe entre derecho material y acción procesal, caracterizan a esta última como un derecho subjetivo encaminado –entre otras formulaciones– a obtener una resolución favorable o el pronunciamiento de una sentencia justa, o una sentencia sobre el fondo⁸.

En cambio, las concepciones abstractas de la acción se limitan a reconocer como objeto del derecho de acción la actividad jurisdiccional, cualquiera sea el resultado a que se arribe. El derecho de acción sería solo un derecho a la actividad jurisdiccional o, como también se dice, un derecho al proceso.

Por su influencia posterior en la doctrina procesal, vale la pena recordar que la idea de la acción como un derecho a obtener una concreta tutela jurisdiccional se atribuye al procesalista alemán Adolf Wach (1843-1926)⁹, quien concibió la acción procesal como independiente del derecho material sustancial, bajo la forma de una pretensión de tutela jurídica (Rechtsschutzanspruch). En palabras del autor, esto se explica de la siguiente forma: La pretensión de protección del derecho constituye el acto de amparo judicial que forma el objetivo del proceso. Ella va dirigida al Estado, el cual debe otorgar tal amparo; y se dirige contra la parte contraria, frente a la cual debe ser otorgada dicha protección. Es de naturaleza de derecho público y no es la emanación del derecho privado subjetivo. Pero ella tampoco es aquella facultad, del derecho público de demandar, que compete a cualquiera que, dentro de las formas establecidas y con fundamento jurídico, sostenga una pretensión de protección del derecho. Frente al derecho civil, esta pretensión es independiente en cuanto a sus requisitos previos, sujeta a configuraciones concretas y extraprocesales de hechos, independiente en su contenido y en su realización. Es el objeto inmediato del proceso civil¹⁰.

En la jurisprudencia la explicación anterior ha tenido acogida, entre otras, en la sentencia de la Corte Suprema de 26 de abril de 2006, al señalar que la acción, en el orden de los principios, es un derecho subjetivo autónomo dirigido a obtener una determinada resolución jurisdiccional, favorable a la petición del reclamante¹¹.

3. ACCIÓN Y TUTELA DEL DERECHO

La protección de los derechos subjetivos o de los intereses legítimos en el campo del proceso civil se realiza a través del ejercicio del derecho de acción. Cuando ellos han sido desconocidos o amenazados, el justiciable puede solicitar al órgano jurisdiccional que proceda a otorgarle resguardo, con el objeto de que no pierda eficacia.

Para que pueda concederse esta petición, el órgano jurisdiccional verificará –normalmente, en la sentencia definitiva–, la existencia de los elementos constitutivos del derecho de acción, oyendo previamente a la contraparte o, a lo menos, dándole la posibilidad de ser oída en un proceso declarativo o en uno ejecutivo¹².

Desde el punto de vista del contenido, la respuesta jurisdiccional está determinada por el tipo de derecho o interés legítimo respecto del que solicita la protección¹³.

a) Derechos con contenido patrimonial. En los derechos con contenido patrimonial, la protección jurídica que busca el actor se puede traducir en alguna de las siguientes manifestaciones:

– La reparación pecuniaria o patrimonial, encaminada a indemnizar los daños que pueden provenir de un incumplimiento contractual (art. 1556 CC) o de la infracción del principio general de no dañar a otro (art. 2314 CC). Esta es la forma de protección jurídica más tradicional, que actúa frente a lesiones del derecho consumadas.

– La obtención del cumplimiento forzado de una determinada obligación, en su contenido natural (art. 1553 CC).

– La restitución patrimonial. Los casos más evidentes provienen del cumplimiento de la condición resolutoria (art. 1487 CC), de la declaración de nulidad de un acto o contrato (arts. 1687, 1689 CC), del ejercicio de la acción reivindicatoria (arts. 889, 904 CC) o están en las hipótesis en que existe la prohibición de un enriquecimiento sin causa.

– La creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas, por la vía de disolver, resolver o anular actos o contratos, o reconocer el estado civil de una persona. A través de esta forma de protección jurídica, se instará por conseguir la pérdida de eficacia de un determinado acto jurídico o se intentará crear una situación que satisfaga alguna pretensión del actor.

– La imposición de abstenerse o cesar en una determinada conducta (art. 1555 CC).

– La inhibición o paralización de un determinado acto (art. 1555 CC).

– La destrucción de lo construido (art. 1555 CC).

– La declaración de certeza del derecho, para conceder seguridad jurídica a una determinada situación o relación.

b) Derechos extrapatrimoniales. Aunque los derechos de esta clase también pueden ser amparados a través de alguno de los mecanismos recién indicados, no debe extrañar que, por su propia naturaleza, puedan utilizarse otras formas de protección jurídica.

Dentro de esta categoría, la manifestación más excelsa es la que se reconoce al derecho a la vida del nasciturus. En este caso, cualquier persona puede accionar en su beneficio, para impedir que se consume la amenaza del derecho a nacer. Incluso el juez puede adoptar de oficio todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del nasciturus, siempre que crea que de algún modo peligra (arts. 75 CC y 19 N° 1 CPE)¹⁴. Lo anterior es consecuencia de que el derecho chileno ampara a todo el ciclo vital que se constata en la vida del embrión humano, que sabemos que parte con la concepción¹⁵.

En la Constitución de 1980 se reconoce lo anterior al garantizar el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas (art. 19 N° 1). Lo anterior no podía ser de otro modo, desde el minuto que la vida humana es la base de los demás derechos y libertades. El inciso 2° del art. 19 N° 1 asegura que la ley protege la vida del que está por nacer, esto es, la vida del nasciturus, embrión o del concebido y no nacido.

Sobre el alcance de la protección del derecho a la vida, la Corte Suprema ha declarado, en sentencia de 30 de agosto de 2001, que, "el que está por nacer –cualquiera que sea la etapa de su desarrollo prenatal, pues la norma no distingue– tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los