Historia del derecho: Tomo I. La antigüedad

Por Javier Francisco Infante Martin

"La presente se trata de una obra de objetivo eminentemente docente, que intenta construir una historia del Derecho para el período conocido, a grandes rasgos, como la antigüedad, esto es, desde la Edad del Hierro hasta la desarticulación del Imperio romano, constituyendo la primera parte del esfuerzo del autor para historiar el Derecho hasta nuestros días. En este sentido, su principal objetivo es dar un marco conceptual y cultural que permita enfrentar el desarrollo de los estudios de esta disciplina.
Por ello, la misión del autor es desafiante, pues debe introducir a los alumnos al estudio del derecho, darles las herramientas indispensables para enfrentar tal tarea desde la perspectiva temporal y otorgar un relato profundo que permita convertir mil años de anécdotas en un todo coherente. Pocas son las obras que han intentado un objetivo tan ambicioso, y en nuestro medio es necesario retroceder varias décadas para poder saludar textos de tal estilo, y con la limitación que los cambios sociales y culturales que nuestro país ha experimentado hacen que buena parte de las preguntas planteadas en ellas hayan lentamente perdido la rabiosa relevancia de hace cincuenta años".
Carlos Amunátegui Perelló, profesor titular de Derecho Romano UC

• Idioma: Español
• Editorial: Ediciones UC
• Fecha de lanzamiento: 21 nov 2023
• ISBN: 9789561431836

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AGRADECIMIENTOS

Quizá sea esta la parte más difícil de escribir. En una obra que es el resultado de años de aprendizaje, los acreedores de mi gratitud son muchos. En consecuencia, intentaré presentar mi reconocimiento a todos quienes me han ayudado, ya sea mediante oportunidades de investigación, ofertas en docencia, correcciones intelectuales y todo tipo de consejos a lo largo de mi breve carrera académica.

En primer lugar, me gustaría agradecer a los profesores Carlos Salinas, Ítalo Merello y Alejandro Guzmán. El primero de ellos fue quien me invitó a dar clases de Historia del Derecho en el año 2012, y me entregó los primeros consejos en docencia e investigación. Don Ítalo fue mi querido profesor de Historia del Derecho el año 2002, y quien sembró en mí la inquietud por el estudio de esta disciplina. Y a don Alejandro Guzmán, cuya lamentable partida ha dejado un vacío imposible de llenar, quien siempre tuvo una actitud amable y de apoyo hacia mi carrera académica. En los incontables cafés con ellos en la mesa de profesores de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso aprendí más que con cualquier libro, por lo que vaya para ellos este primer agradecimiento.

En segundo lugar, quisiera agradecer al profesor Gonzalo Rojas Sánchez, quien me invitó a dar clases en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Por sus incontables ocupaciones nunca pudimos tener un intercambio académico intenso, pero siempre estuvo dispuesto a ayudar cuando le fue requerido, y me dio espacio para plantear mi docencia e investigación de manera libre. De esta Facultad, que ahora llamo mía, quiero agradecer especialmente al profesor Raúl Madrid, quien, pese a nuestras diferentes miradas sobre tantos puntos, me ha ofrecido una amistad sincera, así como incontables consejos derivados de su amplia trayectoria como profesor e investigador. Afortunado es quien cuenta con buenos maestros.

Vayan también mis agradecimientos para los decanos Carlos Frontaura y Gabriel Bocksang, quienes me han confiado responsabilidades en torno a la investigación y el doctorado de nuestra Facultad, así como a los directores de este programa bajo quienes me ha tocado servir, los profesores Marcelo Barrientos y Magdalena Ossandón. Todos ellos han contribuido de alguna forma a esta investigación.

Me gustaría agradecer especialmente al profesor Dr. Benjamín Musso, alumno de Doctorado en Derecho mientras se escriben estas líneas, gran conocedor del Derecho romano, quien ha revisado estas páginas y ha participado activamente en la lectura a viva voz que hemos hecho de las mismas. Sus aportes han sido fundamentales para darle el rigor académico que se pretendía. En ese mismo sentido, me gustaría agradecer a los estudiantes del pregrado de mi facultad y ayudantes de mi asignatura, María Gracia Salinas, Agustín Brito y Blanca Velasco, quienes también formaron parte de ese paciente grupo.

Quisiera agradecer en último lugar a mi familia. A Andrea por ser el pilar que permite que mi vida funcione, recordándome siempre la importancia del tiempo presente. Finalmente, a mi abuelo Carlos, a quien he dedicado este libro, por haberme traspasado su amor por Chile, las letras y el mar.

Finalmente, y como corresponde, asumo toda responsabilidad frente a cualquier error que pueda aparecer en las siguientes páginas.

PRÓLOGO

En nuestro medio nacional los estudios sobre Roma, en general, y su historia jurídica, en particular, son escasos, de suerte tal que este manual es sin duda una contribución importante al análisis de la historia de los derechos de la antigüedad, y, sobre todo, del derecho romano. Ahora bien, tal aporte no es solo cuantitativo sino cualitativo en la medida que no se trata de una monografía más que los estudiosos de la disciplina puedan consultar —cuestión desde ya meritoria— sino que el autor da al fenómeno en estudio una tratativa excepcional, apegada a la metodología propia del historiador del derecho, riguroso en el uso de las fuentes y en la labor documental. El texto tiene una prudente extensión, siendo un manual de lectura ágil, lo que facilita la comprensión del mensaje que el profesor Infante quiere transmitir, recurriendo a ratos e inteligentemente a un lenguaje irónico e irreverente que aligeran la lectura, sin comprometer la profundidad de las temáticas tratadas.

Adicionalmente, el autor ha tenido la generosidad de incorporar, a medida que la lectura avanza, diversos cuadros que la enriquecen con imágenes, biografías o explicaciones de apoyo, siendo forzoso destacar la selección de variadas pinturas que iluminan distintos episodios históricos que el escritor quiere reflejar, generando una relación virtuosa entre historia del derecho e historia del arte; campos del saber que el autor ha estudiado con profundidad y esmero, como se manifiesta, por ejemplo, cuando se refiere a los etruscos.

En su primera parte el profesor Infante comienza con una pregunta aparentemente sencilla: «¿Qué es la historia del derecho?» respuesta que parece complejizarse cuando se recorren las distintas clasificaciones para los derechos del pasado, sus fuentes y conceptos fundamentales. Así, el autor establece una serie de categorías útiles para aproximarse al fenómeno jurídico y a la metodología propia de su disciplina, las que no solo sirven para auxiliar al lector de este manual, sino para una justa comprensión del método empleado.

Luego de tal categorización comienza el objeto de la obra propiamente tal: los derechos de la antigüedad. Así, el manual del profesor Infante primeramente nos invita a estudiar el «derecho antes de Roma», y por antes que Roma, el autor se refiere a los sistemas jurídicos escritos, en la medida que reconoce que el derecho antecede a su forma positiva, siendo necesario un acto de comunicación entre dos seres humanos para poder sospechar que allí ya hay derecho, sea cual sea esa forma de transmisión. Así, preguntarse si existe derecho sin comunicación presentaría el mismo problema que meditar sobre si produce ruido un árbol que cae en medio de un bosque sin que nadie pueda oírlo, cuestión que escapa de las intenciones del autor. De este modo, el Dr. Infante parte su análisis de la historia del fenómeno jurídico en tierra firme y fértil como lo fue Babilonia, de donde estudia con especial detención el celebérrimo Código Hammurabi, mirándolo en forma y fondo. Luego, su revisión continúa con las ciudades-estado griegas, comentando los motivos por los cuales sus sistemas jurídicos suelen ser soslayados en los estudios de Historia del Derecho, escudriñando más en detalle el sistema jurídico-político ático. Y tras ello, Roma.

La mayor parte de las páginas que componen este manual las dedica a la historia de Roma y su derecho, empleando la metodología propia del historiador, mirando los fenómenos jurídicos desde un prisma distinto al de los iusromanistas, v. gr. al periodificar la historia del derecho romano desde la óptica política. Así, el profesor Infante comienza sus estudios de Roma en un pasado mitológico y lejano, en la así llamada constitución romulea, proyectándola más allá de la monarquía a la organización político-jurídica de la Roma republicana e imperial. Rex, senatum, comitia, imperium, son conceptos que comienzan a cobrar profundidad en esta parte de la lectura, presentándolos más allá de su carácter propio, inmiscuyéndose en los intersticios que dejan, escudriñando sus posibles influencias extranjeras y ultraterrenas. Así, el autor nos muestra cómo Roma en tanto urbs se organiza, ya como sociedad, ya como aparato administrativo, sin desatender la distribución del poder. De todo ello se ocupan los títulos «Ab urbe condita. Lobas y mitos» y «Arquetipos de virtud».

La lectura continúa con «El imperio de las leyes, más fuerte que el de los hombres» y «Los grandes hombres de la república», abriendo con ello el estudio de la historia jurídica de la Roma republicana, analizando el nuevo paradigma político-constitucional de los romanos. Este esfuerzo lleva al autor a categorizar y caracterizar a las diversas magistraturas republicanas, tanto en un plano funcional como histórico, tomando el cursus honorum un lugar central; todo ello sin desatender los cambios experimentados por algunas instituciones que a esta altura de la lectura ya nos son conocidas. Adicionalmente, se vuelca a la historia externa del derecho, lo que se refleja en el análisis de las fuentes del derecho romano propias del período, y las características propias del sistema jurídico romano, inmerso en su contexto social. La referencia a la cuestión patricio-plebeya es un reflejo de lo anterior.

Tras presentarnos la administración de la ciudad, sale de ella, y dirige su mirada a la organización provincial, haciéndose acompañar en sus explicaciones por un concepto troncal: la ciudadanía. Así, la expansión romana por Italia y la cuenca mediterránea escapa de la cartografía y se vuelca al derecho. En esta parte del manual se nos presentan las distintas divisiones administrativas de los territorios romanos extra pomerium, como las provincias, municipios y ciudades de tales o cuales categorías, lo que se traduce en las diversas prerrogativas y cargas de sus habitantes.

«Sed et quod principi placuit, legis habet vigorem» (IJ. 1, 2, 4) es la frase con la cual el manual nos invita al estudio de la Roma imperial, pasándose del imperio de las leyes al del emperador. De este modo y sin que pueda ser de otra forma, Augusto toma un lugar protagónico en el relato. En este punto el Dr. Infante nos muestra cómo los romanos abjuraron inconscientemente de su repugnancia a la monarquía. Sic semper tyrannis —de haber sido pronunciada por Bruto— sería solo un mal chiste para finales del s. I a. C.

Y así como el advenimiento de Augusto a la púrpura fue un punto de inflexión para la historia política de Roma, también lo fue para la historia jurídica que el autor nos presenta. De esta forma, el profesor Infante analiza el desarrollo de las fuentes jurídicas romanas, antes y después del Princeps, mezclando en su relato las vicisitudes políticas de finales de la República. La forma en que trata la acumulación de poderes, el ius respondendi y al Fisco son prueba de ello. Tras Augusto, el discurso se despersonifica, continuándose el estudio del derecho, sus fuentes e instituciones en tiempos del principado sin mayores alusiones a la intervención de tal o cual emperador, con honrosas excepciones; y como es de esperarse, luego del principado, el autor nos habla del dominado, bajo el título «La decadencia de la libertad». Ya finalizando el libro, otro nombre tan grande como el anterior pasa a ser la justa denominación del último período que el autor trata: el derecho justinianeo. Con Justiniano el Dr. Infante cierra sus estudios de los derechos de la antigüedad, mostrándonos al «último de los romanos» —como alguna vez se le llamó— como un restaurador del antiguo imperio con especial énfasis en su obra insigne: el Corpus Iuris Civilis.

En suma, el lector tiene entre sus manos un manual que cumple y sobrepasa todos los propósitos que el autor pareciera haberse planteado al momento de escribirlo, y que espero sepa disfrutar y dejarse enseñar por él.

Benjamín Musso Arratia

PREFACIO

¿A qué nos referimos cuando pensamos en historia del derecho? Una serie de cuestiones saltan a nuestra mente en el momento de representarnos la pregunta: historia, por una parte, derecho por otra, la valoración histórica de distintos fenómenos socioeconómicos a lo largo del tiempo, lenguaje, arte, cultura, e innumerables otras que podríamos enunciar. Todos estos elementos surgen en la mente del jurista cuando se piensa en la evolución del derecho hasta nuestros días, en el origen remoto de las instituciones que hoy conocemos y damos por seguras en cuanto a figuras y conceptos estables y aparentemente permanentes.

Sin embargo, para quienes estudiamos la historia y sus enseñanzas, si algo es constante en ella es el cambio, y por lo mismo entendemos que la vocación de permanencia siempre es una ilusión. Aquellas instituciones jurídicas, políticas y sociales que hoy vemos firmes y enraizadas en nuestro imaginario, tarde o temprano cambiarán de manera sutil o abrupta, dando origen a otras semejantes o radicalmente distintas, pero siempre diferentes.

Esa evolución, o las primeras muestras de ella en el período que nosotros normalmente estudiamos en los cursos de Historia del Derecho, es parte de lo que abordamos en esta pequeña obra, pensada como la primera de una serie que abarcará luego la historia del derecho medieval y moderno, la historia del derecho indiano y la historia del derecho chileno. Digo lo anterior no con el fin de obligarme públicamente a la investigación ofrecida, sino para darle contexto a una obra que por su propio título parece inacabada.

La finalidad de emprender el trabajo que se inicia con esta obra es clara: intentar ser un aporte a la actualización de los estudios histórico-jurídicos en Chile. Grandes profesores han precedido este esfuerzo, como Alamiro Ávila, José Antonio Iribarren, Jaime Eyzaguirre, Javier Barrientos, Carlos Salinas, Alejandro Guzmán o Ítalo Merello. Apoyado sobre sus hombros, intento entregar este pequeño aporte a la literatura chilena sobre nuestro campo, teniendo a la vista también la necesidad de nuestros estudiantes de contar con una ayuda actualizada para su aprendizaje.

Con estos últimos a la vista, y teniendo presentes las innumerables preguntas que ellos han realizado desde mi primer curso como profesor en la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso aquel primer semestre del año 2012, y hasta mi último ciclo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile durante el segundo semestre del 2022, he tomado fuerzas para emprender esta serie que los tiene siempre como norte: se trata de una obra pensada en ellos y sus inquietudes, un intento por resolver las dudas que transmiten en ese primer acercamiento a lo que será en muchos casos la carrera que los acompañará, como modo de vida, por el resto de sus días.

Por supuesto, es una obra personal sustentada en mi experiencia docente dedicada a mirar la historia del derecho luego de una década abocado a su enseñanza. En cuanto tal, es una mirada incompleta y cargada de conclusiones que quizá —probablemente— los años venideros me demuestren incorrectas. Que sea como deba ser.

Javier Infante

Casa Central, Pontificia Universidad Católica de Chile

Noviembre de 2022

I. ¿QUÉ ES LA HISTORIA DEL DERECHO?

1. Breve explicación del concepto y su metodología

Para comenzar un curso de historia del derecho, debemos antes sentar las bases sobre las cuales construiremos los venideros meses de trabajo y estudio. Es necesario, por tanto, contar con algunas definiciones que nos permitan, dentro de lo posible, asirnos al conocimiento afianzado por la experiencia, sin entrar en experimentos que podrían hacer que un estudiante, y especialmente uno de primer año, se pierda en las complejidades del tiempo. Por lo mismo, comencemos señalando que la historia del derecho contiene dos disciplinas distintas en su título: la historia, por una parte, y el derecho, por la otra.

Sobre la primera tan solo diremos que es la disciplina, dentro de las humanidades, que se encarga del estudio de los hechos del pasado. Como tal, la misma ha conocido diversos modos de manifestarse, ora a través de simples crónicas de hechos del pasado sin mayores pretensiones de explicar o interpretar los mismos, o bien a través de un recuento que imprima al relato cierta finalidad por parte del historiador. Es entonces cuando hablamos de historiografía, esto es, la disciplina que se ocupa del estudio de la historia. Como bien podremos imaginar, la historiografía tendrá distintas metodologías desde las cuales enfrentar su estudio del pasado, las que, sumadas a la ineludible subjetividad de los investigadores, dará siempre como resultado una interpretación parcial e incompleta de la historia, habiendo por lo mismo corrientes historiográficas ideológicamente neutras y otras de carácter más marcado, así como visiones pretendidamente totales o parciales del pasado.

Sobre el derecho, en cambio, nos encontramos frente a una trampa metodológica: como bien podrán aprender los estudiantes en los cursos introductorios al derecho —cualquiera sea la denominación que estos tomen—, el derecho es un fenómeno polisémico y, por tanto, imposible de definir de manera acabada. Si nosotros comenzamos este curso de Historia del Derecho señalando que la historia nos prestará el método, mientras que el derecho el objeto de estudio, nos enfrentamos a un grave problema metodológico: difícilmente podremos enfocar de buena manera nuestra investigación si el objeto se encuentra en un estado indefinido.

No obstante, lo anterior