Teoría de la Constitución y bases de la institucionalidad

Por Ernani Contipelli

La Constitución es tema frecuente de debate en Chile. El autor lo sabe, y por ello no pretende agotarlo, sino dar una nueva visión desde su formación en el extranjero.
La compresión de los teóricos chilenos se aúna con la posición de algunos autores extranjeros, llegando así a una visión diferenciada de la aplicación de la teoría de la Constitución.

• Idioma: Español
• Editorial: RIL editores
• Fecha de lanzamiento: 7 jul 2015
• ISBN: 9789560113634

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ERNANI CONTIPELLI

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y

BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Y BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

Primera edición: diciembre de 2015

© Ernani Contipelli, 2015

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Nº 259.069

© RIL® editores, 2015

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ISBN 978-956-01-0239-3

Derechos reservados.

La Constitución no dice, somos nosotros

que la hacemos decir.

GUSTAVO ZAGREBELSKY

Para Simo, por acompañarme

y apoyar en todos los instantes

en las jornadas de la vida.

AGRADECIMIENTOS

A mi familia, sobre todo, Rosa, Ignazio, Santuccia

y Karina, por todo el cariño

A los profesores, alumnos y funcionarios de la Unochapecó

A todos los colaboradores del Center for

European Strategic Research

1. INTRODUCCIÓN

El presente estudio tiene una clara opción metodológica, que puede ser dividida para fines didácticos en dos momentos complementarios: en la primera parte, buscamos describir y aplicar el conjunto de conceptos formulados por la teoría de la Constitución a un referencial concreto, el Texto Constitucional vigente, que consiste, en realidad, en una necesaria etapa de preparación, que conjuntamente, con el análisis histórico político-constitucional de Chile y una visión general de la Constitución, prepara la investigación para su segundo momento: el trato sistémico de las bases de la institucionalidad contenidas en el Capítulo I de la actual Constitución chilena, que, en nuestra humilde opinión, puede ser considerada la parte más emblemática del referido documento político, al servir de fundamento de validez para comprensión de todos los demás capítulos, fijando los «cimientos», las disposiciones principio-lógicas estructurales, especialmente por la presencia del valor de la dignidad de la persona humana, que, en definitiva, sostienen todo el sistema de normas jurídicas positivadas.

Tal propuesta busca presentar una visión diferenciada de la aplicación de la teoría de la Constitución y, consecuente, investigación de las bases de la institucionalidad, ya que la mirada para esos objetivos parten de un académico con formación en el extranjero, proveniente de una escuela doctrinaria distinta, que al ser invitado a dar clases de derecho político y constitucional en Chile, decidió, por elogio a la curiosidad científica, escribir el presente estudio, sin la pretensión de agotar el tema, sino apenas contribuir de algún modo a los estudios jurídicos de un país con una riquísima historia y producción doctrinaria en temas constitucionales.

Por lo tanto, como ya habíamos adelantado, la primera parte del presente trabajo tiene por finalidad presentar los presupuestos generales de la teoría de la Constitución, los cuales servirán de referencia para la comprensión de las bases de la institucionalidad presentes en la actual Carta Constitucional, lo que no significa que no serán realizadas referencias al documento constitucional positivado y, al revés, siempre que sea posible pretendemos llevar la discusión al contexto normativo vigente, para facilitar la visualización y comprensión de los conceptos expuestos, que poseen una fuerte connotación abstracta.

Así, seguimos un desarrollo lógico de raciocinio, estableciendo inicialmente la relación entre Estado, derecho y Constitución, para demostrar los fundamentos de la teoría de formación de la sociedad política hacia la concepción de la Constitución y, posteriormente, ingresar en las bases históricas del constitucionalismo y sus paradigmas, para comprender las sucesivas etapas en que esos fenómenos se desarrollan y cambian ante la vida de las naciones. Secuencialmente, partimos del estudio del concepto de Constitución, con especial referencia en la diferenciación entre poder constituyente y poder reformador, ingresando también en el tema sobre la tipología constitucional. Aquí tratamos de hacer una continua referencia a la Constitución vigente, reconociendo sus elementos esenciales, para promover un acercamiento con la realidad político-constitucional contemporánea de Chile.

Para finalizar esa primera etapa, buscamos centrar nuestras consideraciones en los objetivos y fuentes del derecho constitucional y en la investigación de las normas constitucionales, donde exploramos los tópicos sobre la diferenciación entre principios y reglas jurídicas, la observación de los contenidos de aplicabilidad e interpretación, la cuestión del control de constitucionalidad y, finalmente, de las normas de estructura (o de organización) y el proceso legislativo. En ese momento, la referencia a la Constitución Política vigente se hace más presente, para complementar con el sustrato fáctico las ideas presentes en los conceptos mencionados, tomando en consideración las principales disposiciones y temas constitucionales positivados; por ejemplo, la estructuración y funcionamiento del Tribunal Constitucional, el control de constitucionalidad y las diversas fases que componen el proceso de elaboración de las leyes, para ilustrar la investigación y comprender mejor nuestra propuesta.

En la segunda parte, ingresamos en la historia constitucional de Chile, cuando realizamos una síntesis acerca de los diversos acontecimientos políticos que contribuyeron para la formación de los textos constitucionales hasta la creación y desarrollo de la Constitución de 1980. Así, hacemos una revisión de los hechos que influenciaron la elaboración de los textos constitucionales entre 1810 y 1980, o sea, desde los Reglamentos Constitucionales Provisorios hasta el golpe militar sufrido por Salvador Allende y el consecuente advenimiento de la Constitución Política de 1980.

Aún en ese capítulo, tratamos los antecedentes de la Constitución de 1980, presentando las líneas generales que orientaran los trabajos de las comisiones involucradas en su creación, factor de extrema relevancia para la contextualización de gran parte de sus conceptos, para, posteriormente, comentar sobre los plebiscitos de aprobación y del «No», que culminó con el fin de la dictadura militar y la salida del gobierno del general Pinochet, abriendo camino para las reformas constitucionales de 1989 y 2005, las que, para muchos juristas patrios, generan un nuevo Texto Constitucional, y cerramos esa fase realizando una breve exposición sobre las recientes propuestas e ideas con respecto a la posible instauración de una nueva asamblea constituyente.

En la tercera parte, la más breve del libro, buscamos realizar un panorama descriptivo general de la Constitución vigente, presentando los temas principales tratados en cada uno de sus capítulos. La pretensión de ese ítem es justamente permitir una visión amplia del Texto Constitucional, que, simultáneamente, comprueba algunas de las ponderaciones realizadas sobre la aplicación de los conceptos de la teoría de la Constitución, especialmente en lo que se refiere a su tipología. Asimismo como para preparar el lector para la discusión sistémica sobre las disposiciones referidas a las bases de la institucionalidad que será realizada secuencialmente.

En la cuarta parte de nuestro trabajo, procedemos a un efectivo análisis de las bases de la institucionalidad, comentando cada uno de los artículos contenidos en ese capítulo de la Constitución. Claramente, a partir de la investigación de la composición de las bases de la institucionalidad se puede constatar toda su relevancia, en la medida en que trata de temas como el núcleo axiológico constitucional formado por la dignidad humana, libertad e igualdad, valores estructurales, esenciales, por ejemplo, para la debida comprensión de los derechos y deberes constitucionales (o fundamentales), del orden constitucional económico, de las posibles actuaciones positivas del Estado; la estructuración del poder político estatal, disponiendo sobre la consagración del modelo de organización unitario y del sistema republicano democrático de gobierno; la cuestión de la soberanía y supremacía constitucional, legalidad, probidad administrativa, entre otros, que reflejan toda su dimensión e influencia en las demás partes componentes de la propia Constitución vigente y de todo el sistema de reglas jurídicas.

Es cierto que, en la propuesta de investigación del contenido anteriormente descrito, pretendemos aportar nuevas consideraciones sobre la investigación de las bases de la institucionalidad, especialmente, con la realización de una especie de giro semántico en sus contenidos de significación legitimados en el valor superior de la dignidad de la persona humana, cuando mencionamos, por ejemplo, la libertad como desarrollo personal vinculado al mínimo existencial; la necesidad de acciones afirmativas con fundamento en la idea de igualdad; la nueva concepción de familia para abarcar el matrimonio entre parejas del mismo sexo, tomando en consideración la idea de vida digna e inclusión social; la dimensión positiva de la subsidiariedad y la responsabilidad social de los grupos intermedios con respecto al bien común, lo que también genera reflejos en la noción de servicialidad; los deberes del Estado en relación a las minorías nacionales, especialmente, indígenas, y otras reflexiones sobre los emblemas nacionales, la solidaridad interterritorial, la democracia participativa, la soberanía y supremacía constitucional, sus respectivos diálogos con el orden internacional; probidad y publicidad como elementos informadores de las acciones gubernamentales, y el terrorismo, con enfoque no solo en relación a aquellos que cuestionan el sistema, sino también en el practicado por autoridades estatales, una vez que ambos atentan contra los derechos humanos, temas que serán abordados a lo largo de nuestro trabajo.

Como alerta metodológica, resaltamos apenas que las referencias doctrinarias buscan mezclar la comprensión de los teóricos chilenos sobre los temas tratados juntamente con la posición de algunos autores extranjeros. Además, en muchos pasajes, optamos por utilizar las Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución y, principalmente, las jurisprudencias del Tribunal Constitucional para definir e incluso ejemplificar con posiciones concretas las situaciones más complejas que fueron enfrentadas, como forma de obedecer una perspectiva de análisis que envuelve la referencia del pasado, presente y futuro en el tratamiento de los contenidos constitucionales.

Una vez más destaco la satisfacción y honor con que publico este libro, con la intención de despertar y ayudar, principalmente a los estudiantes e investigadores del derecho y de las ciencias políticas, a comprender, desde un punto de vista de un observador externo, la relevancia de temas como la teoría de la Constitución y las bases de la institucionalidad. Aprovecho también para agradecer a todos aquellos que contribuyeron en la realización de este libro, particularmente a Daniel Menezes, Walter Pérez Niño y mis alumnos de Derecho Político y Constitucional.

2. TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

La opción metodológica de investigación del fenómeno constitucional puede tener como referencia tanto una perspectiva de carácter dogmático, vinculada a un texto constitucional positivado, o sea, un análisis científico descriptivo sobre un orden jurídico concreto, así como una dimensión esencialmente teórica que tiene interés en la búsqueda y determinación de conceptos comunes del derecho constitucional, para la formulación de principios e institutos que representan la base de los estudios constitucionales, sin estar atada a una Constitución jurídica positivada.

En tales términos, José Joaquim Gomes Canotilho comprende la teoría de la Constitución como «una ciencia que estudia la teoría política y científica de la Constitución»¹. Significa decir que la teoría de la Constitución pretende analizar el constitucionalismo insertándolo en un plan de consideraciones críticas que permita la realización de reflexiones respecto de las posibilidades y límites de su normatividad (dimensión política), además del establecimiento de fórmulas pertinentes para describir, sistematizar y explicar sus fundamentos estructurales con referencia a una determinada perspectiva metodológica (dimensión científica). En efecto, la teoría de la Constitución, o teoría general de la Constitución, corresponde a los puntos de intersección entre los varios campos de análisis del derecho constitucional. Es decir, cuando ingresamos en el estudio de la teoría de la Constitución reconocimos, desde un rol de conceptos formulados abstractamente, los elementos comunes presentes en los diversos textos constitucionales existentes, los cuales facilitan la tarea del científico de aproximación al modelo constitucional que pretende investigar, revelando su estructura básica para posibilitar la formulación de consideraciones propias sobre tal documento jurídico.

De todos modos, resaltamos que los conceptos formulados en el plan de la teoría de la Constitución van más allá del positivismo para permitir la captación de la esencia de un modelo constitucional y sus disposiciones estructurales dentro de las dimensiones políticas y científicas. Así, la teoría de la Constitución debe ser comprendida como una herramienta científica que tiene por finalidad investigar los conceptos generales informadores del constitucionalismo, sin hacer en el momento de determinación de su contenido abstracto, una necesaria conexión con el derecho constitucional positivado por una determinada sociedad política.

Con eso ponderamos que se trata de una fórmula teórica y científica que puede perfectamente encajar en las disposiciones constitucionales vigentes en un Estado dado, para posibilitar la reflexión y crítica de sus elementos estructurales, haciendo referencia a temas relevantes como poder constituyente y reforma constitucional, aplicabilidad e interpretación constitucional, entre otros, que permitan la sistematización teórica de ciertas disposiciones constitucionales para atribuirles una adecuada cientificidad.

En el presente capítulo, los conceptos de la teoría de Constitución son aplicados a la Constitución chilena vigente, para establecer los criterios esenciales para la investigación de sus bases de institucionalidad, que corresponde al objeto propuesto por nuestro trabajo de investigación.

1 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1246.

2.1. ESTADO, DERECHO Y CONSTITUCIÓN

El ser humano posee una serie de intereses que necesitan ser compartidos con sus semejantes, a fin de que pueda producir los medios necesarios para su supervivencia, lo que denota su naturaleza política. Solo con la unión de esfuerzos, las relaciones sociales quedarán pacificadas y las demandas colectivas suplidas, para que sean alcanzadas las finalidades propias del bien común.

La esencia social del ser humano pasa a ser concebida como una necesidad racional de la vida, que exige la construcción y organización política de la colectividad para maximizar sus potencialidades, por medio de la mutua cooperación intersubjetiva, en que cada uno de sus miembros pasa a tener deberes no únicamente morales para con la sociedad, sino también jurídicos, que acaban por orientar coercitivamente sus conductas, volviéndolas a la consecución del proyecto de coexistencia social².

Surgen así las bases de la sociedad política, direccionadas al bienestar social, para la orientación de los comportamientos en nombre del todo, pretensión realizada desde la creación e imposición de reglas, en que cada miembro de un grupo transmite parte de su voluntad individual para la formación de la voluntad general, potenciando y armonizando las relaciones entre los seres humanos. Así, buscar ciertos objetivos comunes significa dar origen a una sociedad, en que los comportamientos son orientados para la realización de sus fines, por intermedio de la imposición de reglas específicas.

Para concretar sus pretensiones, la sociedad política dentro de un proceso de evolución histórica³, pasa a recurrir un ente ficticio, una superestructura intangible dotada de poder que representa la conciliación de los diferentes y complejos intereses presentes en una colectividad, que detiene el monopolio de creación y imposición de reglas que determinarán las conductas de los individuos en pro de la realización del proyecto de bien común, aunque coactivamente (aplicación forzada, uso institucionalizado de la fuerza). Esa entidad corresponde al Estado, que se estructura a través de un sistema de reglas jurídicas dotadas de soberanía, establecidas para un pueblo a fin de proveer el bien común en determinado territorio⁴.

En otras palabras, el sistema de reglas jurídicas debe conferir a la sociedad las direcciones apropiadas en pos de la concreción del bien común y para evitar conflictos entre los intereses divergentes. El ente estatal actúa para armonizar y garantizar lo que pertenece a cada uno, lo que sea indispensable para posibilitar condiciones dignas de existencia, por intermedio de la producción exclusiva del poder político sobre un territorio dado. Por lo tanto, el Estado, comprendido, en tales términos, como especie de institución política⁵, alberga los poderes de creación y establecimiento de las reglas jurídicas, de forma directa, con instauración de leyes, o indirectamente, con la identificación y control de las demás fuentes normativas sociales.

El Estado, caracterizado como agente reconocedor de los intereses de la colectividad, se convierte en la herramienta de organización de la sociedad política en los más diversos aspectos interactivos (económicos, sociales, políticos…). Tal función pasa a ser realizada desde el establecimiento de las normas jurídicas⁶, que ingresan en su estructura para corporificarlo y certificar la legitimidad de manifestación de su poder (político), que se sobrepone internamente a todos los otros.

En este contexto, encontramos el documento jurídico soberano que forma el Estado, que estructura sus partes componentes, uniendo los elementos fundamentales de atribución, dirección y limitación de las relaciones de poder entre los miembros y las entidades existentes en la sociedad política, para que sea objetivamente alcanzada la finalidad del bienestar social: la Constitución. En este primer acercamiento, podemos afirmar que la Constitución se caracteriza como un conjunto de reglas que traducen la realidad social para estructurar jurídicamente la figura del Estado, estableciendo, en especial, el rol de los poderes gubernamentales y declarando los derechos y garantías conferidos a los ciudadanos, conforme lo precisa José Afonso da Silva: «La Constitución del Estado, considerada su ley fundamental, sería, entonces, la organización de sus elementos esenciales: un sistema de normas jurídicas, escritas o consuetudinarias, que regulan la organización del Estado, la forma de su gobierno, el modo de adquisición y el ejercicio del poder, el establecimiento de sus órganos y los límites de su actuación. En síntesis, la Constitución es el conjunto de normas que organiza los elementos constitutivos del Estado»⁷.

De esta manera, la Constitución carga consigo la idea de «ley fundamental», en la medida en que al componer jurídicamente la estructura del Estado, determina los modos de producción de las reglas del derecho, sometiendo a sus directrices la legitimación del contenido de las demás formas de producción del poder ante la sociedad política, y, por consecuencia lógica, las posibles expectativas de comportamiento de los ciudadanos en la búsqueda de concreción del bien común. Así, debemos comprender la Constitución como un sistema normativo de ordenación social que compone las partes estructurales del Estado, así como las finalidades descritas en el proyecto de bien común, lo cual encarna un sentimiento de justicia grabado históricamente en la memoria del pueblo y que se desarrolla y se actualiza en la realidad concreta para legitimar los actos del poder político.

2.1.1. Bases históricas del constitucionalismo

La caracterización inicial del constitucionalismo puede ser encontrada en la antigüedad griega con las ciudades-estados, en que ya tenemos una primera idea del significado moderno de Constitución, en razón del régimen político que entraba en vigor en tal sociedad que concebía la organización del poder y sus fundamentos de forma racional, estableciendo una íntima vinculación con los ciudadanos. En tal período, Aristóteles establece un concepto de Constitución, afirmando que correspondería al modo de ser de la polis⁸.

Posteriormente, tras un largo período de oscuridad con relación a la existencia de documentos jurídicos que consagrasen la participación política de los ciudadanos y la limitación del poder de los gobernantes, en 1215, en Gran Bretaña, es elaborada la Magna Carta, que resultó de un pacto estipulado entre la nobleza y el rey Juan sin Tierra, para fijar el principio de supremacía de la ley (Rule of Law), con el intento de circunscribir la voluntad del soberano a las leyes, vedando, así, la manifestación de poder absoluto. Posteriormente, encontramos también en Gran Bretaña, el Petition of Rights, de 1628, que señalaba el enfrentamiento entre el rey y el Parlamento, por el equilibrio de los poderes políticos y la defensa de las libertades públicas⁹.

Aquí es necesario destacar que, en el siglo XVI, más específicamente en 1531, surge en la literatura política la mención del término «Estado», comprendido dentro de los parámetros modernos que encontramos en la actualidad, con la publicación del emblemático libro El príncipe, de Maquiavelo, que busca, a través de un método histórico-comparativo, sistematizar las formas de gestión del poder político representándolo por órganos, gobierno y orden para posibilitar su conservación y progresivo aumento. De ese modo, Maquiavelo, al plantear soluciones para el problema de la unidad nacional italiana¹⁰, determina las propias bases del arte de gobernar, en que el ser humano es ubicado como centro de interés, para reflejar especialmente la estabilidad y el contenido real de las relaciones de dominación, encontrando el «Estado» como institución responsable por la organización del poder, como podemos constatar en el primer pasaje de El príncipe: «Todos los Estados y todos los señoríos que tuvieron y tienen autoridad sobre los hombres han sido y son Repúblicas o Principados»¹¹.

A partir de ese nuevo capítulo en la historia de la ciencia política que se inicia con Maquiavelo y de una serie de factores históricos, tales como el descubrimiento del nuevo continente (América), el antropocentrismo que marca el Renacimiento, la existencia de un ejército estable y la burocratización, que motivaran la generación de un sistema de ingresos financieros a los gobiernos por medio de los impuestos, es posible reconocer la configuración inicial del Estado como es comprendido actualmente, o sea, con una composición geográfica (territorio), demográfica (pueblo) y soberana (poder), orientado por la ambición de configurarse como unidad política absoluta de organización de la sociedad.

En efecto, en el inicio de la Edad Moderna, son consagrados los ideales propuestos por el liberalismo político, con la institucionalización de un Estado no intervencionista, orientado en la defensa del derecho de propiedad, con la garantía de las libertades individuales y de la igualdad ante la ley, salvaguardando, así, los intereses mercantilistas de la emergente clase burguesa. Hay que esclarecer que en el Estado liberal se identificaba la total separación entre lo público y lo privado, considerando la necesidad de alejar de las actividades económicas —como la propiedad privada y la autonomía de la voluntad— y de la esfera de la vida privada, posibles interferencias indebidas del Estado, para la protección del individuo contra las arbitrariedades propias del absolutismo y el libre desarrollo de las relaciones comerciales de la burguesía.

En tal período, impulsado por el desarrollo del liberalismo, el Estado efectivamente se constituye como una forma de organización política y decreta el fin del feudalismo, consolida su propia estructura simbólica —definición del atributo de entidad estatal—, jurídica

—constitucionalismo y promoción del Estado de Derecho—, orgánica —proceso de burocratización— y social —delimitación de una esfera de actividad derivada de una lógica de intervención específica—, para monopolizar la producción del poder en el orden interno y progresivamente convertirse en el único actor de una sociedad internacional construida sobre el principio de la soberanía estatal¹².

Con relación al plan jurídico, los reflejos del liberalismo son sentidos con el advenimiento del constitucionalismo, que parte de las concepciones de limitación del poder del Estado, influenciado por el significado ético del valor libertad, y acaba por consagrar, en un cuerpo de leyes compiladas en documentos escritos, los postulados esenciales para la organización racional de la sociedad: la separación de los poderes y la declaración de derechos fundamentales, que alejan la idea de legitimación divina del poder propia del medievalismo, para revelar su fundamento desde la voluntad general, originando las primeras Constituciones propiamente jurídicas.

La Constitución estadounidense de 1787 y la Constitución francesa de 1791, son ejemplos de documentos jurídico-constitucionales liberales, que se presentan de modo escrito y tienen como enfoque primordial la limitación del poder estatal con las siguientes características: la separación de los poderes; la universalización y garantía de los derechos individuales, que pasan a constituir una categoría de derechos anteriores al propio Estado y aplicada a todos los hombres; y la idea de concentración de la titularidad de la soberanía en las manos de la nación y no más en las de la nobleza.

Por lo tanto, los derechos fundamentales fundados en la idea de libertad del Estado constitucional propuesto por el liberalismo se basan en la autonomía de voluntad del individuo, el ser humano como propietario de sí mismo, transportando esa condición natural para la sociedad toda. Esa libertad innata y anterior a la propia existencia del Estado posibilita la conservación o renovación de derechos cuando el individuo, por voluntaria asociación, se integra al pacto social, de tal modo que las leyes y demás actos estatales deben declarar y amparar ese conjunto de directrices normativas fundadas en la libertad. Esto fue retratado en los más relevantes documentos jurídicos de época, que mencionamos en el párrafo anterior, que los declaraban como «inalienables y sagrados» o «naturales o imprescriptibles» (Constitución francesa de 1791); o aun como «inherentes» (Declaración de Derechos de Virginia).

En ese sentido Juan Fernando Segovia