Tratado de las obligaciones. Tomo I: Concepto, Estructura, Vicisitudes.

Por Fernardo Hinestrosa

Concebida esta obra principalmente para el servicio de los estudiantes, quienes se inician en el conocimiento de una materia de suyo vasta y abstracta, el autor ha considerado aconsejable procurar la mayor precisión de los conceptos y figuras, dentro de una combinación indispensable de la doctrina con la normatividad y los hechos vitales regulados por ésta, con el cuidado de relacionar, por honestidad y a título de orientación, las obras y la jurisprudencia más relevantes y mayormente consultadas desde la elaboración inicial del trabajo hasta las posteriores, con incorporación de pasajes, a fin de facilitar al lector el acceso al pensamiento ajeno: siempre he querido compartir esos hallazgos y difundir su conocimiento. Todo con el propósito de estimular el empeño de clarificar y profundizar la noticia y la reflexión sobre una materia fundamental para la formación del profesional del derecho, que luego de precisada la noción de la relación obligatoria debe estudiar los distintos aspectos y formas que puede presentar dicho vínculo, cualquiera que sea el fenómeno que le haya dado origen, como también las modificaciones que puede experimentar, prescindiendo por entero de su fuente; para más adelante profundizar en los pormenores de las distintas fuentes y desentrañar la experiencia y el porvenir de su funcionamiento.

• Idioma: Español
• Editorial: Universidad Externado
• Fecha de lanzamiento: 1 ene 2007
• ISBN: 9789587105612

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ISBN 978-958-710-193-5

ISBN 978-958-710-561-2 E-BOOK

ISBN EPUB 978-958-772-018-1

© 2007, 2003, 2002, FERNANDO HINESTROSA

© 2007, 2003, 2002, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.° 1-17 Este, Bogotá

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ePub x Hipertexto Ltda. www.hipertexto.com.co

Primera edición: 15 de marzo de 2002

Segunda edición: diciembre de 2003

Tercera edición: marzo de 2007

Diseño de carátula y composición: Departamento de Publicaciones

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son de responsabilidad del autor

Quien se dedica con vocación y amor -sin los cuales nada se logra

que embellezca y dignifique una vida- al estudio del derecho y al ejercicio de la abogacía o a la misión

de administrar justicia, nobles si las hay, ha de resignarse a vivirla angustiosamente,

asaltado con cruel constancia por el dolor de la perplejidad, desvelado en la búsqueda

 del sendero cierto y de la solución precisa, poseído del sagrado temor de equivocarse,

que siempre está vigilando alerta en la conciencia del hombre de bien.

RICARDO HINESTROSA DAZA

PRÓLOGO  A LA PRIMERA EDICIÓN

Al completar la edición de las Conferencias de obligaciones, apuntes de clase para los alumnos de tercer año de Derecho en la Facultad del Externado de Colombia, he juzgado conveniente expresar algunas palabras generales de explicación.

Vacilé mucho antes de adelantar la obra, pues consideraba que era mejor esperar un tiempo para que los conceptos y nociones propios del curso se decantaran, clarificaran y precisaran más, para entonces sí darlos a la publicidad. Pero, pese a ese primer pensamiento, estimé más adecuado comenzar de una vez, para luego pulir la forma y el contenido de las lecciones a fin de darles una versión más acabada.

A sabiendas de sus deficiencias presento estos apuntes para su benévola lectura por parte de los alumnos, para cuyo servicio se redactaron y a los cuales están dedicados.

El derecho de obligaciones es una de las materias jurídicas más cultivadas y que cuenta con más estudiosos. Esto, tanto en nuestro país como en otras naciones de legislación similar. Por ello es más grande el compromiso que se adquiere al escribir un esbozo de teoría general, y menores las posibilidades de originalidad, la que se reduce a una forma distinta de expresar conceptos, unos tradicionales, otros recientes, pero siempre conocidos y siempre por conocer.

Si alguna idea básica tiene este estudio es el deseo de compaginar un conocimiento profundo del código civil, obra por tantos conceptos admirable y de necesario examen cotidiano, con el propósito de adaptarlo a las necesidades de la vida contemporánea, y de superarlo en todo aquello que signifique progreso de las ideas morales, conforme a un nuevo concepto, más actuante, de la justicia y la equidad.

De ahí que se acojan con calor las tendencias novedosas y audaces que luego de rechazos y vacilaciones acaban por imponerse, a la par que se respete la obra consagrada a través de los años.

Con frecuencia acudo a conceptos emanados de la Corte de 1935, y ello no solamente por la autoridad moral y científica de sus componentes, cuanto por la precisión de las ideas y el afán que se aprecia en sus fallos de poner la codificación a tono con las nuevas orientaciones del derecho.

Grande es la impresión que me han producido las frases de JOSSERAND: Los tiempos seculares están caducados y los juristas, por fieles que sean a la tradición, deben, en las horas que vivimos, mirar en su derredor más bien que hacia atrás, deben vivir con su época, si no quieren que esta época viva sin ellos.

Consecuente con esas ideas, el propósito ha sido inculcar a los estudiantes no sólo la necesidad de un conocimiento lo más vasto posible del derecho positivo, sino el anhelo de renovación y de evolución doctrinaria, para que el derecho cumpla su cometido de armonizar las relaciones humanas.

Bogotá, septiembre de 1955.

PRESENTACIÓN

Concebida esta obra principalmente para el servicio de los estudiantes, quienes se inician en el conocimiento de una materia de suyo vasta y abstracta, he considerado aconsejable procurar la mayor precisión de los conceptos y figuras, dentro de una combinación indispensable de la doctrina con la normatividad y los hechos vitales regulados por esta, con el cuidado de relacionar, por honestidad y a título de orientación, las obras y la jurisprudencia más relevantes y mayormente consultadas desde la elaboración inicial del trabajo hasta las posteriores, con incorporación de pasajes, a fin de facilitar al lector el acceso al pensamiento ajeno: siempre he querido compartir esos hallazgos y difundir su conocimiento. Todo con el propósito de estimular el empeño de clarificar y profundizar la noticia y la reflexión sobre una materia fundamental para la formación del profesional del derecho, que luego de precisada la noción de la relación obligatoria debe estudiar los distintos aspectos y formas que puede presentar dicho vínculo, cualquiera que sea el fenómeno que le haya dado origen, como también las modificaciones que puede experimentar, prescindiendo por entero de su fuente; para, más adelante profundizar en los pormenores de las distintas fuentes y desentrañar la experiencia y el porvenir de su funcionamiento.

La primera incursión del autor en este terreno, siempre bajo el alero protector y estimulante de la Universidad Externado de Colombia, se remonta a las Conferencias de obligaciones, editadas en el año de 1955, cuyo prólogo, escrito simultáneamente con la primera paternidad biológica, reproduzco ahora, como testimonio de autenticidad. Vinieron después el Curso de obligaciones, Bogotá, 1960, reimpreso en 1961 y reeditado en 1964, y el Derecho civil, Obligaciones, en 1969; en 1977 publiqué un fascículo contentivo de una revisión de las partes primera y segunda, todo ello al margen de la imprenta, siguiendo el ejemplo de los polycopiés y de las dispense de los colegas franceses e italianos, atento a no incurrir en lo que consideraba demasías en el atuendo, y en 1987 adelanté una reelaboración, que permaneció inédita, al haber prevalecido la autocrítica sobre la impulsividad. Acá se ofrece una versión actualizada en cuanto a la referencia a los ordenamientos expedidos en el entretanto: código de procedimiento civil (Dcto. 1400 de 1970), con las reformas de 1989, código de comercio (Dcto. 410 de 1971) y la reforma de 1995, Estatuto de contratación de la administración pública (Ley 80 de 1993), y otras más recientes, así como a cambios doctrinarios y jurisprudenciales operados desde entonces.

Debo anotar, en honor a la verdad, que en este tiempo no he estado alejado del estudio y del empleo de esta rama del derecho (obligaciones, negocio jurídico), que me cautivaron desde su primera visión, cinco décadas atrás, y en cuyo estudio y análisis he perseverado apasionadamente. El sentido de responsabilidad, la exigencia personal creciente y, algo también, la aplicación a traducciones de obras maestras de connotados autores extranjeros, cuyo conocimiento quise compartir con mis colegas contemporáneos y menores, y cuya lectura juzgué más provechosa para los estudiosos que la de los apuntes míos, entrabaron el adelanto y la culminación del trabajo.

Me han compelido a hacer esta publicación tardía el requerimiento afectuoso de numerosos alumnos de antaño y recientes, el vacío que advierto en la bibliografía para el servicio de los sucesivos alumnos del curso y la impresión que tengo de que varios de los planteamientos heterodoxos de la exposición, comenzando por su propio orden o sistema, mantienen actualidad y, en algunos casos, inclusive su novedad, en medio de la inmensidad de reflexiones, comentarios y conclusiones, que bien podrían calificarse de apodícticos, que se imponen y necesariamente han de abundar en cualquiera exposición de una materia como esta, decantada a lo largo de milenios de análisis y experiencia, pero siempre necesitada de responder a los ideales y exigencias de las generaciones sucesivas y de ajustarse a ellos, tanto más cuanto mayores sean los apremios de equidad e igualdad en las relaciones entre particulares. Se dirige, lo repito, al estudiante del derecho ansioso de liberarse del pragmatismo pando y agobiador, menesteroso de abstraer, de pensar universalmente, con afán de debatir, que no se contenta con apilar acríticamente pasajes jurisprudenciales, para esgrimirlos tácticamente como mandoble y verdad inconcusa.

Esta edición constará de tres volúmenes: el primero, relativo a Concepto, estructura y vicisitudes de la obligación; uno segundo (Fuentes), que versará sobre el Negocio jurídico; y el último (Fuentes y tutela del derecho de crédito), atinente a Daño resarcible, enriquecimiento injusto y hechos jurídicos varios, y Garantías y acciones protectoras.

Son numerosos los reconocimientos y gratitudes que llevo conmigo en cuanto cultor del derecho privado y escritor en varios sectores de él. A colegas nacionales y del exterior, especialmente italianos, franceses y latinoamericanos, por su aporte, no sólo por conducto de sus obras, sino en el diálogo directo y en el debate en congresos, simposios, foros, estimulantes y clarificadores. A las sucesivas cohortes de alumnos del Externado -Universidad a cuya celebración de 115 años de fundación deseo contribuir con este óbolo- cuyo espíritu inquisitivo y autonomía mental me han exigido y permitido mantenerme en vigilia, temeroso de defraudar su fe en el progreso del derecho. A ELVINIA URREGO, la mecanotaquígrafa insomne que pulsó las teclas para las primeras impresiones, a SIMÓN CARREJO, quien sistematizó y ordenó la última, a la que dotó de índice alfabético, A ANTONIO MILLA, pulcro Director del Departamento de Publicaciones de la Universidad, por su apremio y esmero.

Por último, una dedicatoria que siempre he mantenido en el corazón y a flor de labios: a la memoria de Ricardo Hinestrosa Daza, padre, amigo y maestro de la hombría de bien, del derecho y de la justicia.

Bogotá, 30 de octubre de 2001.

ABREVIATURAS

INTRODUCCION

I. NOCIONES FUNDAMENTALES{*}

A. PRESICIÓN CONCEPTUAL

{**}

La obligación es una relación jurídica, nexo entre dos sujetos de derecho, con características propias en cuanto a ellos, al objeto sobre el cual recae, a su contenido, a la función social que cumple, a sus orígenes, razón de ser y manera de constituirse, desenvolverse y terminar, todo lo cual impone, por razones metodológicas, una determinación de los conceptos básicos en juego, como también la ubicación de la figura dentro del ámbito jurídico, tanto el normativo como el vital, con anterioridad a su estudio particularizado. Norma, situación, relación, poder, deber, hecho, acto, negocio, son términos que, si bien aquí reciben una calificación singular debido a su consideración especializada en el campo del derecho, son prejurídicos: se dan en la vida social y de ella son recibidos y moldeados por el derecho para unas mayores fijeza y efectividad. Universalmente se posee de ellos una idea general, lo que constituye inicialmente una ventaja, que no deja de presentar luego inconvenientes por la disparidad de acepciones, propicia a confusión, tanto terminológica como conceptual, circunstancia que contribuye a resaltar la necesidad de esta premisa semántica.

B. NORMA JURÍDICA

El derecho es un conjunto de normas o preceptos de conducta cuyas existencia y efectividad son indispensables para la solidez y armonía de las relaciones sociales. Dictados que surgen espontánea o deliberadamente de la vida en común y cuya vigencia está garantizada por el poder coercitivo del Estado. El derecho no es en sí mismo un fin, sino un medio emanado de la sociedad para mantener un equilibrio entre los hombres y proveer a la realización de un ideal de justicia. Señala un deber ser, un derrotero necesario a la conducta humana y prescribe, además, cuál ha de ser la consecuencia del comportamiento singular de los miembros sociales, ante el cual el ordenamiento puede adoptar una posición de indiferencia, cuando los acontecimientos no le son especialmente relevantes y, por lo mismo, no los contempla de manera expresa; de patrocinio, cuando los hechos son trascendentales para él y merecen la intervención coadyuvante o el apoyo del derecho; o, por último, de rechazo, si la conducta en cuestión perturba o amenaza la armonía que el derecho específico procura entronizar y mantener{¹³a}.

Toda norma jurídica contiene dos términos: una proposición hipotética y una consecuencia asignada a la realización de tal supuesto{1}. El primer cuerpo es una descripción o juicio condicional: un hecho o un conjunto de hechos, dentro de un determinado marco de circunstancias; en tanto que el segundo es el mandamiento de un efecto o resultado jurídico para el caso de que en la práctica concurran todos los elementos de la hipótesis{2}. Así, cuando el conjunto de hechos y circunstancias que conforman el supuesto se encuentra completo, el juicio deja de ser hipotético para convertirse en imperativo o incondicionado.

El supuesto de hecho de la norma (factum, Tatbestand, état de cause o fattispecie){3} puede estar conformado por variados elementos o ser simple, y su integración depende, en últimas, del arbitrio legislativo. La causalidad jurídica difiere en muchos aspectos de la natural, y a este propósito se pone de presente cómo, en tanto que la consecuencia material obedece a fenómenos y leyes físicos permanentes e ineluctables, el efecto jurídico se funda en razones de política legislativa y en su ejecución, particular o jurisdiccional, pudiendo el orden legal alterar la propia causalidad natural, en el sentido de abstraer elementos suyos, disponerlos en orden distinto, valorarlos según su propio criterio, acomodándolos a las tradiciones de la comunidad y a las exigencias sociales histórica, geográfica y políticamente condicionadas{4}.

El resultado de la actuación de la norma consiste en reconocer y regular la modificación de la naturaleza o de la vida social en cuanto atañe a un sujeto colocado frente a otro, con lo cual lo acontecido se torna jurídicamente relevante{5}. Cuando el factum se presenta, la norma vive y su consecuencia consiste en la constitución, la sustitución, el complemento o la extinción de un estado de cosas{6}.

C. SITUACIÓN JURÍDICA

Entiéndese por situación jurídica un modo de ser de la realidad en cuanto es tenido en cuenta y valorado por el derecho, o sea en tanto posee relevancia jurídica, lo cual es de la competencia normativa del ordenamiento{7}. La situación, que es abstracta si se la toma como hipótesis o supuesto de hecho, y concreta si se la considera ocurrida y coincidente con dicho factum y, por lo mismo, con un interés específico para los sujetos que se encuentran en ella, es un reflejo, a la vez que un producto de la norma: su naturaleza jurídica indica e implica la presencia de varios sujetos, personas que se hallan frente a un objeto, enlazadas por el derecho. Dualidad de sujetos, proporción entre hombres, que siempre, cualesquiera que sean los rasgos específicos de la situación, se manifiesta dentro del esquema básico de poder-deber{8}.

D. RELACIÓN JURÍCA

Toda situación jurídica lleva dentro de sí, por naturaleza, una relación jurídica, esto es, un nexo entre dos sujetos en torno de un objeto, regulado por el derecho y surgido a propósito de la detentación de bienes y de la utilización de servicios, con miras a la satisfacción de necesidades, y normativamente dispuesto según las tradiciones, ideales y costumbres de la comunidad respectiva{9}.

En la relación, que es uno de los conceptos básicos del derecho, siempre se encuentran dos sujetos frente a frente: alguien que puede y alguien que debe. La simultaneidad y la reciprocidad de poder y deber son evidentes e ineludibles, al punto de no ser concebibles escindidos. El ordenamiento resuelve el conflicto, cierto o potencial, entre los dos sujetos, con la primacía y la subordinación correlativas de uno y otro.

Poder jurídico: potestad, facultad, derecho, es, en general, posibilidad, aptitud de obrar frente a los demás, mandando, actuando, disponiendo, desarrollando intereses propios y, eventualmente, ajenos.

Deber jurídico: sujeción, obligación, carga, contrapartida de aquel poder, significa necesidad, imposibilidad total o parcial de mando, de disposición o de actuación, o necesidad de esta. Referido todo a la iniciativa y a la conducta de los titulares respectivos.

E. DISTINTAS CLASES DE RELACIONES JURÍDICAS

La amplitud y la restricción del poder y del deber correspondiente corren parejas y van en proporción directa: tanto más amplio es el poder cuanto mayores sean las limitaciones del sujeto pasivo, es decir, mientras más fuerte o intenso sea el deber.

Usualmente se ha tomado el derecho subjetivo como sinónimo de poder. Así, sería el único tipo o el prototipo de poder jurídico{10}. Otro tanto ocurre con el aspecto pasivo de la relación: la obligación figura como equivalente de deber o forma exclusiva de limitación. Empero, ahondando en el estudio de la relación jurídica habrá de convenirse en su variedad y en que, si bien el ámbito de la relación derecho-obligación es muy vasto y esta díada ha sido la mayormente examinada, junto a ella se encuentran otras categorías no menos importantes, pero cuyos perfiles no se han destacado tanto ni estudiado con la misma atención.

En cuanto se refiere al aspecto activo, existen la potestad, posibilidad de mandar sobre los demás (iubere licere), colocado el titular por encima, super-partes, en estado de soberanía; la facultad (agere licere), posibilidad de obrar, de actuar directamente sobre las cosas en desarrollo de intereses personales, amén del derecho subjetivo propiamente dicho, que es un poder de tutelar intereses propios, otorgado por la ley a quien los posee y confiado a la iniciativa de este. Y por el aspecto pasivo, se advierte cómo a la potestad corresponde la imposibilidad total de obrar y mandar, o sea la necesidad absoluta o sujeción, y se encuentra que en el lenguaje usual se bifurca el significado de obligación, para denotar un deber genérico de abstención de actos que impidan o entorpezcan el ejercicio de las facultades o de los derechos subjetivos ajenos (nemine laedere), y más propiamente, para señalar la necesidad de una conducta singular de colaboración con el titular del derecho a exigir esa prestación: en su orden, deberes de comportamiento y obligaciones de prestación{11}; por último se tiene la carga, entendida como la necesidad en que un sujeto se encuentra de adelantar ciertas diligencias (actos necesarios) indispensables para satisfacer una determinada aspiración personal que él escogió espontáneamente dentro de las varias que lo movían{¹³}.

F.ACTUACION DEL DERECHO

{*}

La transformación continua de la naturaleza y la actividad constante del hombre muestran cómo las situaciones jurídicas y las relaciones enclavadas en ellas no son más que momentos dentro de un perenne devenir. Unas y otras se originan en hechos normativamente calificados y permanecen, se complementan, transforman o extinguen también en razón de hechos idóneos a ese propósito. Relaciones hay que tienden a perdurar y cuyo valor estriba en su prolongación en el tiempo, como ocurre, p. ej., con las de familia y con los derechos de la personalidad y los reales principales. Mientras que otras son de natural transitorio y en algunos casos su estimación va de la mano de la prontitud con que se extinguen al cumplir su cometido, cual sucede con las más de las obligaciones positivas: dar-entregar, hacer.

De todas maneras, el derecho vive de hechos. El factum normativo siempre los prevé, uno o varios, en tal o cual orden, considerados en sí o en función de determinadas situaciones antecedentes o concomitantes. Cualesquiera modificaciones del mundo exterior son hechos jurídicos lato sensu, en cuanto forman parte de una previsión del derecho, y su clasificación ha de adelantarse en razón de la manera como este los toma y del valor o efecto que les reconoce o atribuye{12}.

Así, se habla de hecho jurídico en sentido estricto, cuando la norma en cuestión toma el acontecer en sí, en su simple ocurrencia, como mera realidad, en un juicio descriptivo: p. ej., la muerte para la apertura de la sucesión y la delación de la herencia (arts. 1012 y 1013 c. c.), independientemente de la manera como se presente y de si su causa se halla en la sola naturaleza o en un impulso humano y, en este supuesto, de cómo se haya dado. En contraposición con el acto jurídico lato sensu, definido tradicionalmente como el hecho voluntario del hombre, pero que en rigor consiste en un obrar de este tomado por el ordenamiento como tal, o sea en cuanto la norma correspondiente identifica el suceso y lo aprecia no sólo en su acaecimiento, sino tomando en cuenta su autoría, necesariamente humana, lo que se traduce en una valoración más o menos intensa de las condiciones internas y externas de la conducta{13}.

Viene en seguida la consideración del acto jurídico propiamente dicho, separado y diferenciado del negocio jurídico. El acto, como comportamiento al que la ley dota de efectos precisos y fijos, dispuestos íntegramente por ella sola: p. ej., el requerimiento o intimación que, cualquiera que sea el propósito de quien lo practica, tiene por efecto, determinado legalmente, colocar al deudor en mora (de ahí su naturaleza constitutiva) y, consiguientemente, cargar sobre él riesgos agravados de pérdida o deterioro de la cosa y la obligación de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por el acreedor por su renuencia (arts. 1607, 1608 y 1613 c. c.). Y el negocio jurídico entendido como acto de autonomía privada jurídicamente relevante: la ley, por lo general, no delimita del todo su contenido, sino que señala orientaciones y límites a la actividad dispositiva particular, indaga sobre la observancia de la normatividad imperativa y, al no hallar reparo que formularle, la interpreta, la ubica dentro del marco de circunstancias en que se realizó y, una vez encasillada en uno de los tipos socialmente reconocidos, le adjudica los efectos que mejor correspondan a aquella determinación, así clasificada y alindada; p. ej., el contrato, el testamento, la decisión de la asamblea o junta de socios o de comuneros (cfr. arts. 1501, 1603, 1127 y 1618 y ss. c. C.){14}.

II. UBICACIÓNDEL DERECHO DE OBLIGACIONES

Ciertamente el derecho de obligaciones no posee la perspicuidad, ni la armonía y concreción de otras ramas y secciones del derecho, cuya sola enunciación denota directamente su ser y hasta cierto punto su ámbito, incluso en el propio derecho privado: p. ej., derecho de familia, derecho sucesoral, derecho societario. El campo vital en el que se desenvuelve el derecho de obligaciones es sobremanera amplio, pues no es otro que el del tráfico jurídico: intercambio de bienes y servicios{15}, a más de la aglutinación de unos u otros o de ambos para la obtención de una finalidad común o coincidente. El derecho de obligaciones regula la colaboración intersubjetiva: el poder que otorga el crédito a su titular es el de exigir del sujeto pasivo, titular del deber (obligación), una conducta determinada, un acto o una abstención, singularizados en el tiempo, en el espacio y modalmente, lo que quiere decir que esta relación jurídica tiene por objeto una prestación, conducta, colaboración: servicio en sí y sin más, o proyectado en la dación o en la entrega de un bien, para su uso o goce{16}. De modo que la obligación no produce por sí misma la satisfacción del titular del derecho correspondiente, sino que es un estadio dentro del desarrollo de las actividades particulares con miras al disfrute de los bienes y de los servicios ajenos, o más directamente, un puente y medio apropiado para la obtención de unos y otros{17}.

La vastedad y la importancia de sus proyecciones se palpan al observar lo necesaria y amplia que es la cooperación entre los miembros sociales{18}; y tratando de concretar y simplificar los fenómenos que la originan con más frecuencia, se llega a la conclusión de que, por lo general, ese deber de cooperación surge, bien de la iniciativa particular, bien de la necesidad de resarcir el daño ocasionado, de modo de poder circunscribir el horizonte, con miras descriptivas aproximadas, al negocio jurídico y al daño resarcible. Así, en últimas, podría sintetizarse el campo vital del derecho de obligaciones aludiendo a contrato e ilícito (Vertrag und Unrecht){19}: autonomía privada y daño{20}, lo que no obsta para que de ordinario se tienda a separar y aun a contraponer las obligaciones nacidas de contrato y las originadas en delito, en razón de la diversidad de su fuente{21}.

A propósito del derecho de obligaciones es importante resaltar, dadas esas circunstancias, su carácter de suyo dinámico y la necesidad que pesa sobre él de adaptarse prontamente a las condiciones cambiantes de la economía y la política{22}, tanto en lo que hace a las necesidades del tráfico, como respecto a la actitud frente a los infortunios. Por lo demás, la relación obligatoria y, con mayor calado, el derecho de obligaciones, están presentes en todas las circunstancias de la vida económica; dijérase que aquella es el instrumento para el desenvolvimiento de esta{23}. En fin, el derecho de obligaciones, que es la disciplina de la colaboración intersubjetiva, tiende de suyo a la conceptualización, a la teoría, a la abstracción, en fin, a un tratamiento general de la relación obligatoria resaltando sus rasgos comunes{24}. Sólo que en el tiempo presente es patente el abandono de la indiferencia ética y la asunción de un compromiso social y solidarista{25}, como corresponde a las orientaciones de la parte dogmática de las constituciones, que para nuestro caso arrancan con la Reforma de 1936 y se afirman en la Constitución de 1991.

La ubicación normativa de la materia, correspondiente a su autonomía conceptual, se proyecta en el sistema de todas las codificaciones, en las que la relación crediticia u obligacional ha merecido un libro, en el cual, luego de la disciplina general, se regulan uno a uno los principales contratos, con innegable desviación en cuanto que la importancia de la figura contractual ha movido a asimilar el régimen de la obligación al del contrato, con una nociva relegación de aquel{26}, a despecho de la unicidad básica del concepto y de la disciplina de la obligación. Así se habla de una integración de la disciplina del contrato con la de la obligación{27}, aun cuando no se deba confundir la teoría de las obligaciones con la teoría general del contrato{28}.

El libro cuarto del código civil, intitulado De las obligaciones en general y de los contratos{29}, muestra aquella tendencia, que también aparece, incluso más acentuada, en el libro cuarto del código de comercio: De los contratos y las obligaciones mercantiles.

De esa manera persiste una dualidad de ordenamientos sobre la materia, y lo que es peor aún, se ha acentuado la disparidad entre ellos; en oportunidades son neciamente contrastantes, lo cual ha generado incertidumbre e inseguridad, agravadas por la dificultad de calificar una determinada relación o un contrato como civil o como comercial, habida cuenta de la sutileza de las diferencias y del espíritu absorbente del estatuto mercantil y de los comercialistas, no obstante que el código de comercio reenvía tanto a las disposiciones de la legislación civil (art. 2.°), como a los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse (art. 822).

Corriendo en estatutos paralelos el derecho civil (común) y los derechos especializados (comercial, administrativo y laboral), y siendo peculiar de la materia de las obligaciones su generalidad, resulta indispensable la referencia adicional a las distintas disposiciones que la gobiernan particularmente, tanto más cuando divergen o tienden a discrepar del tronco común{30}. Lo cual hace manifiesto el hecho de que, no obstante la diversidad de ordenamientos, existe un derecho común de obligaciones, que tiene en el derecho civil no sólo sus raíces, sino su columna vertebral, al margen de los empeños e impulsos de las normatividades singulares de independizarse y de mostrarse diferentes, para a la postre retornar a la casa de origen{31}, cuántas veces habiendo enriquecido su patrimonio{32}. En esa dirección cabe señalar como reguladores legales de la materia, a más de los preceptos que obran en los títulos i a xx, xxv, XXVIII y XXXIV a XLI del código civil, las normas del título iii del libro 2.° y de los títulos i, ix, X y xiii del libro 4.° del código de comercio, el título i de la parte primera y el título iii de la parte segunda del código sustantivo del trabajo, y la Ley 80 de 1993, Estatuto general de contratación estatal.

En fin, ha de darse cuenta del hecho de que paralelamente a la normatividad básica que corre en los códigos, en todos los países, especialmente a partir de la segunda posguerra, se ha presentado, cada vez con mayor abundancia y, si se quiere, desorden, el fenómeno denominado descodificación, o sea la aparición de leyes especiales, ordenamientos enderezados a regular determinadas actividades, relaciones, figuras{33} (p. ej., sociedades, seguros, actividades financieras, crisis de la empresa, protección del consumidor, accidentes de tránsito), con proclividad a generar tensiones y contraposiciones con los derechos comunes, habida cuenta del independentismo (especialización) de ciertas ramas y sectores del tráfico jurídico y, no pocas veces, debido a la impulsividad e improvisación con que se expiden y modifican los estatutos respectivos{34}.

III. PROGRAMA DE LA EXPOCISIÓN

Considerando que el orden lógico impone primeramente el análisis de la figura de la relación obligacional en sí, en sus elementos y variedades y, seguidamente, el estudio de su desarrollo en razón de su función social, temas y disciplina comunes a toda clase de relación obligatoria, independientemente de la fuente que le haya dado origen{³⁷}, se estima preferible conocer primero su esencia y su actuación, para luego sí advertir la variedad de fenómenos que la pueden engendrar, identificar las particularidades del tratamiento que se derivan de cada origen y adentrarse en el análisis. De esa forma, la materia se divide en cuatro grandes partes, vertidas, como se dijo, en tres volúmenes: Primera. Concepto y estructura de la obligación. Segunda.Vicisitudes de la obligación. Tercera. Fuentes de las obligaciones. Cuarta. Garantías y tutela del derecho de crédito.

IV. UNA ANOTACIÓN METODOLÓGICA

El derecho de obligaciones es, sin duda, el más complejo y abstracto de todos, a la vez que es el que rige el mayor número de relaciones y hechos de la vida cotidiana, lo cual impone absorber con precisión aquella universalidad y vastedad de conceptos y verterlos en la realidad económica y social del intercambio de bienes y servicios y de su asociación, y del resarcimiento del daño.

Siendo menester alcanzar una noticia cabal del sistema jurídico y adquirir destreza en su manejo, la exposición aparece tachonada con la cita insistente y abundante de normas, por lo cual se recomienda al lector avanzar de la mano de los códigos y consultarlos hasta el cansancio. De otra parte, la inserción prolija de notas de pie de página relativas a doctrina y jurisprudencia atinentes al respectivo tema obedece al empeño de compartir y difundir reflexiones, planteamientos, comentarios de destacados doctrinantes y de resaltar pareceres de la jurisdicción, por lo mismo que el derecho, e incluso el propio ordenamiento, no es sólo la legislación, sino que también comprende aquellas fuentes, que han de examinarse atentamente y con espíritu crítico, es decir, con independencia, sin omitir incursiones comparatistas, a la vez que manteniendo el ancla de la normatividad autóctona.

En fin, no escapará al lector multitud de insistencias, reiteraciones, repeticiones, que obedecen a la destinación de la obra: un libro de cabecera para uso de estudiosos, especialmente de quienes por ser noveles están deseosos a la vez que necesitados de asir y grabar los conceptos básicos y familiarizarse con su empleo. De ahí la pertinencia del proverbio latino: repetita iuvant.

PRIMERA PARTE

CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

CAPÍTULO  ÚNICO

Concepto de la relación obligatoria

I. DEFINICIÓN

Obligación significa ligamen, atadura, vínculo, términos próximos entre sí, cuando no sinónimos, que vertidos al derecho implican una relación jurídica, o sea una relación sancionada por aquel, establecida entre dos personas determinadas, en razón de la cual un sujeto activo, que se denomina acreedor, espera fundadamente un determinado comportamiento, colaboración, que es la prestación, útil para él y susceptible de valoración pecuniaria{35}, de parte y a cargo de otro, sujeto pasivo, llamado deudor{36}, quien se encuentra, por lo mismo, en la necesidad de ajustar su conducta al contenido del nexo{37}, so pena de quedar expuesto a padecer ejecución forzada, o sea a verse constreñido alternativamente, a instancia de su contraparte, a realizar la prestación original o a satisfacer su equivalente en dinero y, en ambos casos, además, a resarcir los daños y perjuicios ocasionados por su incumplimiento. La obligación es un deber de conducta que se caracteriza por el necesse agere del deudor{38}. Estas las especificidades de dicha relación y, en especial, del deber obligación, que los identifican y diferencian de las restantes relaciones y deberes. por lo demás, es útil resaltar desde un principio que "la relación obligatoria crea, por así decirlo, una tensión entre acreedor y deudor. Apremia al equilibrio mediante el cumplimiento. El derecho de obligaciones tiende al movimiento de dinero, mercancías, otros objetos o prestaciones de servicios. Es dinámico"{39}.

Como relación jurídica que es, la obligación exige la presencia de dos posiciones correlativas: el derecho, esperanza que se convierte en pretensión (For-derungsrecht) en caso de renuencia del sujeto pasivo{40}, y la deuda, necesidad de aquel de orientar en cierto modo su conducta, que en tal eventualidad se traduce en su exposición a los poderes extraordinarios del acreedor para la satisfacción específica o genérica de su interés y para el resarcimiento del daño padecido con la violación de su derecho{41}.

Usualmente se mira tan sólo el desarrollo normal de la relación: acreencia- deuda. Sin embargo, es preciso incluir en la definición un aspecto que, aun cuando constituye su fase patológica: el incumplimiento, pertenece a aquella, teniendo en cuenta que la fuerza del derecho, esto es, su coercibilidad, no se manifiesta únicamente en la reacción cierta, remedial, ante su quebranto, sino, además, preventivamente, en la presión moral y social que ejerce sobre el destinatario, acá el obligado, la mera posibilidad de que ello suceda, por lo cual dicha seguridad (pretensión) forma parte del concepto dinámico de esta relación jurídica{42}.

La importancia económica de la relación obligatoria es inmensa y creciente, al punto de superar a la de la propiedad en su extensión y complejidad y, por supuesto, en su universalidad{43}.

I. ELEMENTOS FORMATIVOS DE LA OBLIGACIÓN

2. ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN

El rasgo característico de la obligación es su objeto: deber de conducta determinada a cargo del deudor y en beneficio del acreedor, técnicamente denominado prestación{44}. La prestación puede consistir tanto en un acto (positiva) como en una abstención (negativa){45}, proyectable aquel en la entrega de un bien o en la atribución de un derecho real sobre él por tradición (dar, dare rem), o en un servicio (hacer). igualmente, la prestación puede ser simple o compleja, esta porque prevenga varios actos o abstenciones o porque exija o prevenga la cooperación de varias personas.

Por cuanto la relación obligatoria tiene por función social la de procurar satisfacer necesidades particulares por la vía de la colaboración ajena, el poder de que está investido el acreedor le permite esperar su satisfacción con un determinado comportamiento del deudor, creencia justificada de que el obligado se comportará cabalmente y cumplirá su deber: preferirá el interés ajeno (del acreedor) al propio y acomodará sus actos y omisiones al patrón señalado en el título; como también prever que obtendrá esa misma satisfacción (específica o in natura) aun a contrariedad del deudor, mediante el concurso jurisdiccional con la sustitución de este por el juez o por un tercero para la entrega del bien o para la ejecución de la obra o del trabajo, o para la destrucción de los rastros que deje el acto vedado, todo a expensas del deudor; o, en últimas, con la aprehensión y expropiación de bienes de este, para con el producto de su remate conseguir el pago de la obligación, pecuniaria desde un comienzo o convertida en dinero mediante su aestimatio pecunia, o sea "el interés patrimonial de la prestación fallida", junto con los perjuicios causados por el incumplimiento: el id quod interest (cfr. lib. 3.°, secc. i.a, c. de p. c.){46}.

En la obligación se tienen siempre dos sujetos, el activo y el pasivo, relacionados entre sí; cualesquiera personas, pero siempre determinadas, por tarde al momento en que haya de realizarse el cumplimiento; un objeto, la prestación, también determinado; y un contenido, el propio de la relación obligatoria en general, según la índole de la prestación, y el específico, emanado de la fuente que le dio origen, que concreta y singulariza el vínculo entre las partes{47}. Estos los elementos constantes e invariables de la relación crediticia{48}

3.ANTECEDENTES

{¹}

Es un lugar común referirse a la influencia del derecho romano sobre las normas que gobiernan la materia de obligaciones y las figuras consiguientes. indudablemente el rigor lógico, la intuición jurídica y la asimilación rápida y aguda de las exigencias prácticas que caracterizaron al pueblo latino se expresan con mayor relevancia y realce en el derecho de obligaciones. Por tales motivos, dada la precisión de las reglas al respecto, y en cuanto éstas no pugnan con la organización general de la sociedad contemporánea, en buena parte ha subsistido la disciplina romana{49}. Pero este hecho no puede llevar al olvido de fenómenos tan elementales como la necesaria y evidente evolución del derecho, expresada en los cambios fundamentales que experimentó la idea de obligación en más de doce siglos de civilización romana, con analogías ciertas con el desarrollo de otros pueblos{50}, y el apremio de acomodar los conceptos y la solución de los problemas más frecuentes a las exigencias y a los ideales del mundo actual{51}. Acá bien puede y ha de reconocerse que la raigambre es romana, pero que la visión y el tratamiento han de ser y son contemporáneos{52}.

4. LA DEFINICIÓN DE OBLIGATIO

Se suelen recordar la definición vertida en las Instituciones de JUSTINIANO (14 [13] pr.): Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis ira{53}, que FERRINI, con toda verosimilitud, atribuye a FIORENTINO{54}, y KUBLER remite a PAPINIANO, como también la precisión de PAULO: Obligationum substantia non in eo consistit ut aliquod corpus nostrum vel servitutem nostram faciat, sed ut alium obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum (D. 44, 7, 3 pr.), y se agrega que el concepto románico fue reproducido en la codificación napoleónica, que en esta materia nuestro estatuto acogió con toda fidelidad. Ciertamente aquellas definiciones corresponden al período clásico alto y, por lo mismo, a un pensamiento bastante evolucionado y elaborado{55}, que además habría de experimentar modificaciones importantes, reflejadas sobre todo en la actuación jurisdiccional de aquel vinculum. interesa aquí recordar, así sea sucintamente, el camino recorrido hasta entonces y luego, fundamentalmente porque de esa manera, por contraste, se podrán apreciar mejor la estructura y el funcionamiento de la institución actual.

 5. DE LOS DEBERES MORALES A LA OBLIGACIÓN

A medida que se desarrolló la mentalidad, los deberes en un principio más morales que jurídicos, más dejados a la corrección y al honor y sancionados por la religión y la moral (damnatio), que protegidos por una acción, se fueron haciendo jurídicos, y de la rigidez de las fórmulas sacramentales, cuya pauta indicaba las oportunidades singulares de coercibilidad mediante la intervención judicial, se pasó lentamente a una mayor amplitud{56}.

6. DEL NEXUM A LA SPONSIO

Todo hace pensar que, tanto en Roma como en otros pueblos en sus inicios, sin detenerse por ahora a preguntar cuál fue la primera fuente de las obligaciones{57}, el otorgamiento de crédito presuponía, dada la desconfianza natural en la efectividad de la prestación consistente en la restitución de las cosas mutuadas, la entrega de una prenda o de rehenes -garantía real-{58}, y la doctrina coincide en remitir el origen de la obligatio al nexum{59}, generador de una sujeción física actual del obligatus, que perdurará hasta cuando se ejecute la prestación, y cuya colocación bajo un poder ajeno fue descrita gráficamente por BETTI como una prisión redimible{60}. La inejecución de la condena pronunciada por el iudex permitía al acreedor ejercer presión mayúscula sobre el deudor y su entorno, mediante el trámite de la manus iniectio, cuya rudeza{61}, repugnante a la nueva conciencia social, extendida a numerosas gentes, especialmente plebeyas{62}, condujo a conflicto social{63} atendido por la lex Poetelia Papiria{64}, tan mencionada, de cuya realidad histórica (236 a. C.) da cuenta TITO LIVIO (8, 28), para indicar que abolió la condición de nexus, implicó un initium libertatis e introdu jo el principio de pecuniae creditae bona non corpus obnoxium esse{65}. De esa manera el sometimiento actual, perdurable hasta la solutio, cedió el paso a un vinculum iuris que no se materializaba físicamente sino en caso de incumplimiento, por medio de la acción personal de la manus iniectio (GAI. 4, 1, 2; 6, 9; 21-22){66}. Obligatio nacida, primeramente, de la sponsio, acto formal al que llegaban las partes previamente concertadas y cuya celebración verbal con la pregunta ¿spondes?, seguida de la respuesta spondeo, reservada a los cives (GAI. 3, 93), sirvió para toda clase de tratos y operaciones{67}.

7. LA STIPULATIO

Con el tiempo se aceptaron otras expresiones: fidepromittis, promittis, dabis, facies, ciertamente indicativas de la asunción de un compromiso al estar seguidas de la respuesta correspondiente, utilizables por no cives, que manteniendo la presencia de la obligatio verbis, la presencia de las partes, la unitas actus y la concordancia de la respuesta con la pregunta, permitieron el uso universal de la stipulatio como trámite sustitutivo de la sponsio, que en los derechos postclásico y justinianeo cambiaría su ser solemne por el de mera manifestación de consentimiento (CI. 8, 37, 10; Inst. 3, 15, 1), y que bajo la influencia de las costumbres griegas llegó a poder probarse de modo absoluto mediante documento escrito o el dicho de testigos fidedignos (CI. 8, 37 (38), 14), con cambio de lo fundamental de las verba o las litterae por la voluntad o consensus contrahere o animus stipulandi.

Obligare, ligare ob, adstringere, nectere, nexus, vinculum, son palabras que se refieren claramente a la acción de atar, enlazar, dar vueltas con un cordel; y correlativamente, solvere, liberare, solutio, dan la idea de desatarse, liberarse, voces unas y otras que de suyo señalan aquella relación física, posteriormente idealizada, pero que ni aun en los tiempos actuales han perdido su fuerza expresiva. Obligatus es la persona (Gai. 4, 2), pero también es la cosa (res obligata est, rem debere), con alusión a la prenda, expresiones que evocan el nexo real de garantía (inicialmente heterogarantía).

8. DEBITUM Y ACTIO

Ahora bien, tanto en Roma como en tiempos posteriores, la conexión entre el derecho sustancial y las acciones fue estrecha, allá más formal, por razones múltiples, y la proyección del derecho de crédito en el terreno jurisdiccional muestra el cambio que se operó en el concepto de obligación: del abandono total se pasó a la posición de nexus, de ahí a la manus iniectio (lex Duodecim tabularum III), atemperada más tarde por la lex Poetelia Papiria{68}, para llegar al cabo de los siglos, en pasos graduales, a la mera ejecución patrimonial{69}. Y, por contraste, a partir de la debilidad de los poderes del acreedor romano antiguo, que, a pesar de su disponibilidad de vida y libertad de su deudor perseverante en el incumplimiento, no podía obtener su satisfacción in natura sin el concurso de él (incoercibilidad de la prestación){70}, paulatinamente se llegó a la acción ejecutiva para dicha satisfacción específica, aun a contrariedad del deudor, y a la ejecución patrimonial complementaria de la personal para la satisfacción con el equivalente pecuniario{71}.

9. DE LA RESPONSABILIDAD PERSONAL A LA PATRIMONIAL

La obligatio, relación de ius civile, fue ampliando poco a poco su radio de acción de la mano del derecho honorario: obligationes honorariae, análogamente vinculantes y provistas de acción: teneri honoraria actione{72}. Paralelamente surgieron, se desarrollaron y ampliaron las obligationes ex delicto y, luego, las obligationes quasi ex delicto{73}. Relaciones jurídicas personales, expresamente reconocidas, generadoras de responsabilidad personal del obligado, en un comienzo exclusivamente personal, a la que posteriormente se agregó la responsabilidad patrimonial, primero con la venta en bloque del patrimonio del deudor a quien ofreciera satisfacer una porción mayor de sus obligaciones: bonorum venditio, y después, en fuerza de la unificación de las distintas clases de obligaciones y de los procedimientos, con la bonorum distractio, que permitía el remate parcial de los bienes del deudor y la satisfacción paulatina de sus acreedores con el producto de las ventas sucesivas, de manera semejante a la ejecución singular del derecho moderno{74}.

10. LA EJECUCUIÓN IN NATURA

Fue JUSTINIANO quien introdujo la posibilidad de ejecución in natura de la obligación de entregar, en cuanto fuera factible, aun con empleo de la fuerza{75}, y también, con su tendencia a la unificación, quien generalizó la idea del resarcimiento de perjuicios por parte del deudor incumplido, dentro de ciertos límites y con determinados temperamentos{76}.

En fin, se debe hacer claridad acerca del rigor de la ejecución y de la consideración tenida por el deudor y no perder de vista la institución del beneficium competentiae, de origen genuinamente romano, antes de observar la influencia cristiana en las relaciones entre las partes y su exaltación de un favor debitoris{77}.

11.PATRIMONIALIZACIÓN DE LA OBLIGACIÓN

Al destacarse con énfasis los derechos individuales, al desarrollarse en la sociedad mercantilista el intercambio veloz de productos e incrementarse el comercio de la mano de obra, la obligación se ha hecho cada día más fungible, interesa menos quién realiza la actividad útil al acreedor que la satisfacción misma de los intereses de este. La consideración del patrimonio del deudor es cada vez mayor, al extremo de que no faltan doctrinas que conciben la relación jurídica obligacional como una relación entre dos patrimonios{78}, y otras que la sitúan en la transgresión del deber{79}. Pero sin necesidad de llegar a esos extremos o desviaciones, lo cierto es que el acreedor, si bien no puede descuidar la consideración de la honorabilidad, buena fe y antecedentes de su deudor actual o potencial, factores estos definitivos en la vida de los negocios, lo que en fin de cuentas contempla como respaldo de su pretensión son los haberes presentes y futuros del obligado y el producto de su fuerza de trabajo (cfr. art. 2488 c. c.). De nuevo es útil distinguir entre el interés del acreedor, de ordinario patrimonial, pero que bien puede ser espiritual, afectivo, recreacional, etc., y en la cultura del presente, por muchos aspectos metalizada hasta el extremo, resaltan numerosos derechos y relaciones de carácter personal, y la prestación, que así excepcionalmente no sea patrimonial, de todas maneras ha de ser apreciable en dinero, pues de otra forma no podría hacerse efectiva la responsabilidad, en últimas siempre pecuniaria{80}. Los ejemplos de la obligación de reparar la ofensa a bien de la personalidad en forma específica o mediante un sucedáneo, son dicientes: el interés del acreedor no es, ciertamente, pecuniario, pero la prestación, aun cuando no muestre esa calidad, sí es apreciable en dinero, de modo que ante la renuencia del deudor a ejecutarla, podrá el acreedor pretender que un tercero la realice, a expensas del deudor, o sin más, demandarlo por el equivalente pecuniario{81}.

SEGUNDA PARTE:

ESTRUCTURA DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA

I. DÉBITO Y RESPONSABILIDAD

12. DEBITO Y RESPONSABILIDAD*

Cuál es la naturaleza de la obligación, considerando a la vez el concepto, la función y el tratamiento de la figura, es algo de lo que la doctrina se ha ocupado abundantemente, con enorme disparidad de opiniones dentro de una cierta unidad de criterio, e indudablemente influida por el historicismo. El deudor debe la prestación, está obligado a ejecutarla y en caso de renuencia se expone a las acciones persecutorias del acreedor. Este, de su parte, cree, confía, espera su satisfacción espontánea por el deudor, a la vez que sabe que, llegado el caso, puede proceder contra él ejecutivamente{82}.

El objeto de la relación jurídica es la prestación, es decir, la conducta determinada en el título (de quien la debe, a quien se le debe, lo que se debe, en el lugar, tiempo y modo debidos; cfr. art. 1627 c. c.). En ello consiste el deber del deudor, como también allí radica el interés del acreedor, y la ley atiende al cumplimiento y, en su defecto, a la satisfacción del acreedor, in natura de ser aún posible y subsistir el interés del acreedor en ella o, en últimas, en dinero, con el subrogado pecuniario de la prestación (el verum rei pretium){83}, todo mediante ejecución coactiva (arts. 491 y ss. y 498 y ss. c. de p. c.). Delanteramente se aprecia una presión social sobre el deudor para el cumplimiento: su pundonor, su sentido moral y propia estima, tan encarecidos en la Roma antigua y republicana{84}, complementados por la amenaza, latente pero cierta, de consecuencias, adversas en lo que hace a su reputación y posibilidades futuras de crédito en caso de incumplimiento, y favorables en el caso de cumplimiento (información comercial, referencias, bancos de datos con listas negras de deudores morosos y tramposos), y en fin de cuentas, el temor de que el acreedor proceda judicialmente contra él{85}. Todo lo cual está prevenido y organizado para la realización espontánea de la obligación.

13. RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR

Mientras la obligación no es exigible el deudor debe y el acreedor espera que le cumpla; si llegada la oportunidad el deudor cumple, la relación realizó su cometido, llenó su función y, por consiguiente, se extingue. A la inversa, si el deudor incumple, el acreedor está insatisfecho, su derecho ha sido vulnerado por quien debía atenderlo y, por tanto, incurre en responsabilidad{86}. Lo cual quiere decir, sin más, que el deudor, al no ejecutar espontáneamente en forma exacta la prestación debida, se expone a la acción de ejecución forzosa por parte del acreedor{87}. El deudor, pues, debe y responde{88}, teniendo presente que cada quien es garante de sus actos{89}.

Pero, ¿cómo responde? Antaño su responsabilidad fue estrictamente personal; hoy lo es eminentemente patrimonial. Todo dentro de una consideración básica: ni la voluntad ni la conducta del deudor son directamente coercibles; de ahí que la sociedad y el Estado se hayan valido siempre de presiones, medios indirectos para inducir o compeler, forzar al deudor a la ejecución de la prestación. Es la coactividad, sanción tutelar, santo y seña de la juridicidad de la relación: el deudor no puede a su guisa cumplir o no, o ejecutar la prestación simplemente como un acto de buena voluntad o de buena conciencia{90}, lo cual se manifiesta en el hecho de que no puede incumplir impunemente, pues en caso tal, a más de seguir debiendo la prestación, deberá indemnizar perjuicios.

Débito y responsabilidad, debitum y actio, Schuld y Haftung, momentos de la obligación, sin los cuales el concepto no sería completo ni su funcionamiento se podría entender a cabalidad{91}. El acreedor que resulta tal en virtud de un acto dispositivo de intereses suyo junto con el deudor o del deudor solo (art. 1494 c. c.) hace fe en el deudor; y quien resulta acreedor de alguien en razón de otra fuente de obligaciones cree en el obligado, independientemente del margen concreto de probabilidades de cumplimiento y de incumplimiento. A favor del desenvolvimiento normal de la relación obligatoria obran el pundonor del deudor, su anhelo de conservar buena fama, de suyo y como experiencia que pueda mostrar a fin de obtener crédito en el futuro, si que también su temor de verse expuesto a las acciones ejecutivas del acreedor y su convicción de que este podrá satisfacer su interés, con el concurso jurisdiccional, in natura o mediante el subrogado pecuniario, a su contrariedad y a sus expensas, y de que le podrá cobrar los perjuicios derivados del incumplimiento. Todo ese conjunto de presiones culturales pesa sobre él y, valga repetirlo, concluye a favor de la ejecución espontánea de la prestación. Y así se diga que esta y la ejecución coactiva son fases sucesivas, nítidamente diferenciadas, sin que sea indispensable que se realicen ambas{92}, lo cierto es que la presencia de la responsabilidad es parte del concepto de obligación.

Frente al hábito de ver en la obligación apenas el deber de ejecutar la prestación{93}, que aún se mantiene en algunos sectores de la doctrina{¹⁰⁵a}, con visiónrecortada y estática, reaccionó la pandectística{¹⁰⁵b} para poner el acento en la responsabilidad del deudor{¹⁰⁵c}, responsabilidad patrimonial que se proyecta al extremo de vislumbrar un derecho del acreedor sobre el patrimonio del deudor, sustituto del que inicialmente tuvo sobre la persona de este, y afirmar la presencia de dos elementos en la relación crediticia: el deber de ejecutar la prestación y el de recibirla, y la exposición del deudor al poder coactivo del acreedor en caso de incumplimiento, responsabilidad eventualmente extendida a otra persona o sobre una cosa dada en garantía por el propio deudor o por un tercero{94}.

Con todo, es preciso insistir y profundizar en la pregunta de en qué consisten, en últimas, la obligación y la posibilidad de su realización y efectividad. No obstante las sutilezas excesivas a que puede conducir el desdoblamiento de la relación{95}, y al margen de su reconocimiento en tal o cual período u ordenamiento, la distinción entre débito y responsabilidad no sólo se muestra ineludible, sino que permite percibir en su finura y profundidad el ser y el actuar de la obligación{¹⁰⁸}. A la deuda corresponde la esperanza del acreedor y su posibilidad de exigir la prestación, y esa relación corresponde, a su turno, al funcionamiento normal de la obligación; pero cuando el deudor incumple, incurre en responsabilidad, se expone a las acciones del acreedor, sobreviene la fase patológica, cuya prevención y represión constituyen un incentivo a aquel funcionamiento ordinario, y cuya presencia hace patente la juridicidad de la relación.

14. DÉBITO PRIMARIO Y DÉBITO SECUNDARIO

El deudor debe la prestación (el débito primario), cuya ejecución es su cumplimiento; no está a su arbitrio realizar la prestación in natura o dar al acreedor su equivalente pecuniario (el dinero como un instrumento neutro de valoración y de reconstrucción de valores patrimoniales abstractamente valorables{¹⁰⁸ a}). Como se anotó, desde el derecho justinianeo se abrió la posibilidad para el acreedor de demandar la ejecución específica, y en nuestro derecho actual se encuentra acompasada a las características de las distintas clases de prestación. Delante del incumplimiento del deudor no solamente subsiste la obligación (perpetuado obligationis), con la misma prestación, de ser aún factible su ejecución, o convertida en dinero, sino que, además, se genera un nuevo crédito (adicional), por el valor de los perjuicios que dicho incumplimiento le haya ocasionado al acreedor (cfr. art. 1731 [1] c. c.: el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor){¹⁰⁸b}. Con la posibilidad para el acreedor de pretender desde un principio el equivalente pecuniario (circa ipsam rem) y la indemnización de los perjuicios, especificados y apreciados por él bajo juramento (art. 495 [1] c. de p. c.) o de llegar a esa pretensión ante el fracaso o la dificultad de la ejecución in natura intentada (arts. 495 [2 y 3] y 504 c. de p. c.){¹⁰⁹a}. Habiendo de precisarse que la idea de responsabilidad y, con mayor nitidez, la de responsabilidad patrimonial no se circunscribe al evento de sustitución del objeto por su equivalente pecuniario, pues dicho fenómeno, y con la adjetivación mencionada, se presenta así mismo en la hipótesis de ejecución específica{²² }{-}²³.

Responsabilidad patrimonial que, en últimas, le permite al acreedor perseguir bienes del deudor indiscriminadamente (arts. 2488 c. c. y 513 y ss. c. de p. c.), en medida adecuada (art. 517 c. de p. c.), para que con el producto de su remate o por el valor de su adjudicación a él se cancelen capital, perjuicios- intereses y costas procesales (arts. 1649 [2] c. c.; 521, 529 y 530 c. de p. c.).

Resaltan, entonces, los dos elementos característicos de la relación obligatoria: el débito y la responsabilidad. Débito consistente en la esperanza o creencia del beneficiario de la prestación, de que el obligado cumplirá exactamente el compromiso contraído, junto con la necesidad en que se halla el deudor de preferir el interés ajeno al propio y acomodar sus actos y omisiones a la finalidad del vínculo. Y responsabilidad, término con el que se señala la posibilidad que tiene el acreedor, una vez establecida la renuencia del obligado al pago, de exigir coercitivamente la prestación específica determinada en el título y, en subsidio, trocado el bien o el servicio en dinero, realizar la expropiación forzosa de los bienes del deudor por causa de utilidad privada, hasta concurrencia del equivalente pecuniario de la prestación y de los perjuicios del incumplimiento, mediante proceso ejecutivo{96}.

Con una anotación de trascendencia: no en todos los tiempos ni en todos los ordenamientos han sido unas mismas las facultades extraordinarias concedidas al acreedor para la tutela de sus intereses delante de la inejecución de la obligación por parte del deudor{97}. Universalmente se le otorga poder para demandar el subrogado pecuniario y la indemnización de perjuicios, y podría agregarse que esa ha sido la tendencia generalizada, y que lo excepcional es la ejecución específica. En el common law, la specific performance, entendida como una providencia de la corte que compele al demandado a hacer personalmente lo que prometió, es un remedio excepcional, como quiera que "el deber de estar al contrato en el common law significa la previsión de tener que indemnizar daños si no se cumple, y nada más"{98}, en tanto que en los ordenamientos de tradición romanista dicha orden constituye una primera opción, naturalmente desde que sea factible y persista el interés del acreedor en el débito primario{99}. De otra parte, la normatividad prevé distintas modalidades para llegar a la ejecución específica, como conviene a la clase de prestaciones y a las particularidades de ellas, cual se verá adelante: de dar-entregar, de hacer, de no hacer (arts. 1610 y 1611 c. c.; 499 a 502 c. de p. C.) {100}.

15. TUTELA DEL DERECHO DE CREDITO

Es natural que el derecho se preocupe por la tutela adecuada de los derechos subjetivos, para el caso del de crédito, y que esté atento a proporcionar al acreedor los instrumentos óptimos para su satisfacción cabal. En ese sentido no tiene por qué extrañar la tendencia a considerar delanteramente la posibilidad de ejecución coactiva específica de la prestación{101}, que, sin duda, es lo óptimo y la manera natural de satisfacer el interés del acreedor con un resultado idéntico al prevenido en el título, podría decirse que sin otros límites que los de la subsistencia de dicho interés, de la naturaleza o el estado de la cosa, la capacidad física y mental del deudor, la del deudor y la consiguiente necesidad de asegurar la pars condicio creditoris, y la presencia de normas sobrevenidas que la impidan.

La obligación exige, por definición, la presencia de los dos elementos: correlación de esperanza (crédito) y necesidad (débito), reconocida y patrocinada por el derecho, y la responsabilidad a cargo del obligado, que permite al acreedor, alternativamente, tanto la ejecución específica como la ejecución por el equivalente pecuniario de la cosa o del servicio en que consista el objeto de la relación{102}.

Es la obligación una relación jurídica, es decir que en ella, por razón del ordenamiento, dos partes están colocadas frente a frente en torno de un objeto. El nexo entre los sujetos está jurídicamente sancionado y se refiere a una prestación del deudor apreciable en dinero: entrega de cosas, prestación de un servicio fungible o personal.

16. RESPONSABILIDAD LIMITADA E ILIMITADA. RESPONSABILIDAD SIN DEBITO PERSONAL

Insistiendo en lo dicho, el deudor, por el solo hecho de serlo, al no cumplir queda expuesto a la ejecución forzada por parte de su acreedor, específica o por el equivalente pecuniario, y además por los perjuicios causados a este con su renuencia. Responde con sus bienes actuales y con los que llegue a adquirir en el futuro, ilimitadamente, o dicho con mayor precisión, obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor y, debiendo ser total el pago (arts. 1731 [1] y 1649 [2] c. c.), íntegros esos bienes quedan expuestos a la acción del acreedor o de los acreedores, que pueden perseguirlos singularmente, en coligación inicial o posterior, o universalmente (cfr. arts. 539 y ss., 569 y ss. c. de p. c.;