Grandes juristas: Su aporte a la construcción del Derecho

Por Alejandro Vergara Blanco

El derecho, como fenómeno social, no está constituido únicamente por la ley. El derecho se nos presenta en cuatro dimensiones: las normas, de las que deriva el «derecho normativo o legal»; el hecho jurídico, del que se deriva la costumbre, de los que se desprende el «derecho vivido»; la jurisprudencia, que emana de las sentencias emitidas por los jueces, y, por último, la doctrina, dedicada a la construcción de disciplinas especializadas y a la elaboración de escritos académicos, manuales y tratados. Es en medio de esta última fuente en donde aparecen los juristas, pues son los autores de los libros de doctrina. Dentro de esta obra tendremos la posibilidad de distinguir los distintos roles que cumplen aquellos técnicos formados en las ciencias del derecho que llamamos juristas. La estructura del libro consta de una presentación; una breve reseña sobre el contenido del libro; veinticuatro capítulos que contienen los textos escritos por especialistas, referentes a los juristas en estudio; y al final, se ofrece una breve biografía de cada jurista.

• Idioma: Español
• Editorial: Ediciones UC
• Fecha de lanzamiento: 1 abr 2024
• ISBN: 9789561432338

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EDICIONES UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE

Vicerrectoría de Comunicaciones y Extensión Cultural

Av. Libertador Bernardo O’Higgins 390, Santiago, Chile

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www.ediciones.uc.cl

GRANDES JURISTAS. SU APORTE A LA CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO

Incluye Diccionario Biográfico

Alejandro Vergara Blanco, editor

© Inscripción Nº 2024-A-1055

Derechos reservados

Enero 2024

ISBN 978-956-14-3232-1

ISBN digital 978-956-14-3233-8

Diseño:

Salvador Verdejo Vicencio | versión productora gráfica SpA

CIP – Pontificia Universidad Católica de Chile

Grandes juristas : su aporte a la construcción del derecho : incluye diccionario biográfico / editor Alejandro Vergara Blanco ; coordinadoras Sabrina Feher Szanto, Francisca Rendich García.

Incluye bibliografías.

1. Abogados - Especialidades y especialistas

2. Abogados - Biografía

3. Abogados - Chile – Biografías

I. Vergara Blanco, Alejandro, editor

II. Feher Szanto, Sabrina, coordinador

III. Rendich García, Francisca, coordinador

2023 340.023 + DDC23 RDA

La reproducción total o parcial de esta obra está prohibida por ley. Gracias por comprar una edición autorizada de este libro y respetar el derecho de autor.

Índice general

Presentación del Editor

El aporte de los juristas a las disciplinas especializadas: reseña sobre el contenido del libro

INTRODUCCIÓN GENERAL. LOS JURISTAS EN LA SOCIEDAD CONTEMPORÁNEA: VALORACIÓN Y APORTE

¿Qué hacen los juristas?, por Carlos Peña González

Facultades de derecho: hitos sociohistóricos de una jerarquización disputada, por José Joaquín Brunner Ried

Aporte de los juristas a la construcción de la sociedad democrática, por Alejandro Vergara Blanco

PRIMERA PARTE. JURISTAS DEL DERECHO PÚBLICO

§1. ADMINISTRATIVISTAS

Estado y derecho administrativo en Valentín Letelier, por Raúl Letelier Wartenberg

Trazos fundamentales de un maestro del derecho administrativo: la imborrable impronta de Hauriou en el derecho administrativo, por Héctor Santaella Quintero

Léon Duguit y su doctrina realista, objetiva y positiva del derecho en las bases del concepto de servicio público, por Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Enrique Silva Cimma y el servicio público, por Luis Cordero Vega

Semblanza de un gran jurista: Eduardo García de Enterría, por Tomás Ramón Fernández R.

Rolando Pantoja Bauzá, su aporte fundamental al estudio de lo contencioso administrativo en Chile, por Natalia Muñoz Chiu

Hugo Caldera, abriendo rutas en el derecho administrativo chileno, por Ramiro Mendoza Zúñiga

Ausencia de tribunales del contencioso administrativo en Chile: ¿falta de influencia de la doctrina? El caso de Luis Claro Solar, por Alejandro Vergara Blanco

§2. FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO: UN JURISTA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

La visión sistémica del derecho en Francisco González Navarro, por Francisco Javier Sanz Larruga

Francisco González Navarro: su concepción del derecho administrativo, como derecho del poder para la libertad, por Íñigo del Guayo Castiella

Profesor González Navarro, un maestro universitario, por José Francisco Alenza García

Francisco González Navarro, un jurista integral, por Alejandro Vergara Blanco

§3. CONSTITUCIONALISTAS

Hamilton & Madison y la Constitución de Estados Unidos, por Sebastián Soto Velasco

Mariano Egaña y la redacción de la Constitución de 1833, por Enrique Brahm García

Lastarria y la reforma constitucional, por Francisco Zúñiga Urbina

El aporte de Jorge Huneeus al derecho público, por Enrique Navarro Beltrán

El sistema de los derechos públicos subjetivos de Georg Jellinek y su matriz liberal, por Alejandro Vergara Blanco

Arturo Alessandri Palma y la redacción de la Constitución de 1925, por Sergio Carrasco Delgado

Alejandro Silva Bascuñán: su contribución al desarrollo del constitucionalismo chileno, por María Pía Silva Gallinato

Luz Bulnes, una constitucionalista precursora, por Ana María García Barzelatto

Jaime Guzmán y la redacción de la Constitución de 1980, por José Manuel Castro Torres

Las distintas disciplinas especializadas y la Constitución, por Alejandro Vergara Blanco

§4. KELSEN Y SCHMITT: FRENTE A FRENTE

Kelsen: rasgos de su pensamiento jurídico y polémica con Schmitt, por Gregorio Robles Morchón

Kelsen pagó un precio por su pacifismo e ideas democráticas, por Agustín Squella Narducci

Del decisionismo de Carl Schmitt y su confrontación con Kelsen, por Renato Cristi Becker

Carl Schmitt como jurista: entre la racionalidad tecnológica y la teología, por Hugo E. Herrera

§5. JURISTAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Hugo Grocio, el padre del derecho internacional, por Hernán Salinas Burgos

Ian Brownlie, el litigante, por Ximena Fuentes Torrijo

Algunas palabras acerca de la jueza de la Corte Internacional de Justicia Rosalyn Higgins, por Claudio Troncoso Repetto

El consentimiento y las fuentes del derecho. Orrego Vicuña entre la tradición y la modernidad, por María Angélica Benavides Casals

§6. PROCESALISTAS

Manuel Egidio Ballesteros y su aporte al derecho procesal chileno, por Alejandro Romero Seguel

Eduardo J. Couture: un jurista universal y un ser humano excepcional, por José Pedro Silva Prado

Mario Casarino: el profesor de todos, por Raúl Tavolari Oliveros

El aporte del profesor Salas Vivaldi a la doctrina procesal chilena, por Gonzalo Cortez Matcovich

Ada Pellegrini Grinover y sus aportes a la ciencia procesal, por Sophía Romero Rodríguez

§7. JURISTAS DE LAS AGUAS

El Manual precursor de derecho de aguas de Lira y De la Maza, por Alejandro Vergara Blanco

El rescate de la obra de Ana Hederra, por Pilar Moraga Sariego

Alberto Spota como autor del Tratado de derecho de aguas (1941), por Liber Martin

Ciro Vergara Duplaquet: sus aportes al derecho de aguas chileno, por Daniela Rivera Bravo

Luis Simón Figueroa y su aporte al derecho de aguas actual, por Gonzalo Muñoz Escudero

§8. JURISTAS DE LA MINERÍA

José Bernardo Lira: permanencia de su legado jurídico, por Carlos Claussen Calvo

Julio y Carlos Ruiz Bourgeois: dos juristas del siglo XX, por Sergio Gómez Núñez

Julio Vildósola Fuenzalida y el dominio minero, por Hipólito Zañartu Rosselot

Armando Uribe Herrera – Armando Uribe Arce: dos generaciones, dos juristas, un poeta, por María Paz Pulgar Betancourt

§9. JURISTAS DEL MEDIO AMBIENTE

El futuro a la luz del imperativo ecológico de Godofredo Stutzin, por Raul F. Campusano Droguett

Las enseñanzas de Ramón Martín Mateo, por Eduardo Astorga Jorquera

Rafael Valenzuela: presente y pasado, por Magdalena Prieto Pradenas

Michel Prieur, precursor del derecho ambiental, por Pilar Moraga Sariego

§10. JURISTAS DEL DERECHO INDÍGENA

David Getches: un jurista al servicio de la causa indígena, por Armando Guevara Gil

Bartolomé Clavero y el derecho de los pueblos indígenas: la historia para entender y para salir de la propia cultura, por Manuel Núñez Poblete

James Anaya y la autodeterminación de los pueblos indígenas, por Sebastián Donoso Rodríguez

SEGUNDA PARTE. JURISTAS DEL DERECHO PRIVADO

§11. CIVILISTAS

José Clemente Fabres: jurista notable, por Hernán Corral Talciani

Breve semblanza de Luis Claro Solar, por José María Eyzaguirre

Alessandri Rodríguez y el nacimiento de un nuevo modelo de jurista, por Jaime Alcalde Silva

Victorio Pescio Vargas: la renovación del derecho civil desde Valparaíso, por Jaime Alcalde Silva

Elena Caffarena: primeros aportes feministas al derecho, por Laura Albornoz Pollmann

Sobre el legado de David Stitchkin como civilista y humanista, por José Luis Diez Schwerter

El aporte de un civilista chileno preterido: Vodanovic Haklicka, por Hernán Corral Talciani

Fernando Fueyo Laneri y la renovación del método en el derecho civil chileno, por Jaime Alcalde Silva

Inés Pardo de Carvallo: una civilista precursora, por María Graciela Brantt Zumarán

La influencia de Genevieve Viney en la responsabilidad civil, por Carmen Domínguez Hidalgo

§12. COMERCIALISTAS

José Gabriel Ocampo: la codificación comercial de un jurista práctico, por Jaime Alcalde Silva

Cesare Vivante en la doctrina y jurisprudencia chilena, por Maximiliano Escobar Saavedra

José Gabriel Palma Rogers y su aporte al derecho comercial, por Juan Eduardo Palma Cruzat

Joaquín Garrigues y Díaz-Cañabate, un Derecho para la vida, por José Miguel Embid

Raúl Varela, un jurista del siglo XX, por Sara Moreno Fernández

Rafael Lasalvia Copene: semblanza y sello de un maestro, por Arturo Prado Puga

Julio Olavarría Ávila: la consolidación e internacionalización de la doctrina comercial chilena, por Jaime Alcalde Silva

Enrique Aimone Gibson: de la Economía Política al derecho Económico, por José Luis Guerrero Becar

Álvaro Puelma y la construcción doctrinal de la revolución liberal de los años ochenta, por Osvaldo Lagos Villareal

§13. PENALISTAS

La recepción de Beccaria en Chile, por Carlos Künsemüller Loebenfelder

Luis Jiménez de Asúa, el penalista liberal, por Alex van Weezel de la Cruz

Eduardo Novoa Monreal y la recodificación, por Jean Pierre Matus Acuña

Notas sobre la metodología jurídica de Sergio Politoff Lifschitz, por José Luis Guzmán Dalbora

Alfredo Etcheberry: abogado, penalista y maestro indiscutido, por Carlos Künsemüller Loebenfelder

Enrique Cury y el cometido de la dogmática penal: innovar desde la tradición, por Fernando Londoño Martínez

Finalismo y teoría crítica del derecho penal en la obra de Juan Bustos Ramírez, por Luis Emilio Rojas A.

Mirentxu Corcoy: el sello e influencia de su obra en la doctrina penal iberoamericana, por Jaime A. Vera Vega

§14. LABORALISTAS

El visionario aporte de Moisés Poblete Troncoso en el nacimiento y codificación del Derecho del trabajo en Chile, particularmente en lo referido al Derecho colectivo, por Emilio Morgado Valenzuela

Los tres Mario de la Cueva: la fusión de un humanista, por Alfredo Sánchez-Castañeda

Profesor William Thayer Arteaga: historia, teoría y práctica del derecho laboral, por Francisco Tapia Guerrero

La labor de Américo Plá Rodríguez en la construcción científica del derecho del trabajo, por Cristina Mangarelli Costa

TERCERA PARTE. DERECHO ROMANO E HISTÓRICO

§15. JURISTAS DEL COMMON LAW

Thomas More: Natural Law, Equity y Common Law, por Hernán Corral Talciani

El León y el Trono: Sir Edward Coke, por Jaime Arancibia Mattar

Francis Bacon y las máximas de la ley, por Silvia Manzo

William Blackstone, 250 años después, por Antonio-Carlos Pereira Menaut

§16. JURISTAS ALEMANES DEL SIGLO XIX

Thibaut entre la música y el derecho, por Antonio Pau Pedrón

De la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la Ciencia del Derecho, de Savigny; una obra fundacional de la ciencia jurídica contemporánea, por Juan Antonio Gómez García

La doctrina de las fuentes del derecho en Georg Friedrich Puchta, por Joaquín Garrido Martín

Algunas razones para leer a Jhering, por Luis Lloredo Alix

§17. LA INFLUENCIA DE BENTHAM Y SAVIGNY EN LA GÉNESIS DEL DERECHO CHILENO, A TRAVÉS DE ANDRÉS BELLO

Bello y sus espíritus afines, por Joaquín Trujillo Silva

Acerca de las ideas jurídicas de Jeremy Bentham en Chile a través de Andrés Bello, por Felipe Vicencio Eyzaguirre

El método jurídico de Savigny y su influencia en Andrés Bello, por Adolfo Wegmann Stockebrand

La influencia de Bentham y Savigny a través de Bello al inicio de la República, por Alejandro Vergara Blanco

§18. ROMANISTAS

Andrés Bello, romanista: Siempre conviene acudir a las fuentes, por Patricio I. Carvajal Ramírez

Benjamín Cid Quiroz, un profesor inolvidable, por Ángela Cattan Atala

Álvaro d’Ors, sinfonía de una vida, por Amelia Castresana Herrero

Derecho e historia en el pensamiento de Alamiro de Ávila Martel, por Patricio Lazo González

§19. HISTORIADORES DEL DERECHO

José Victorino Lastarria y los antecedentes de la reflexión histórico jurídica, por Eric Palma González

Aníbal Bascunán Valdés, reformador de los estudios de derecho, por Felipe Vicencio Eyzaguirre

Jaime Eyzaguirre. Historia y derecho: una revisión, por Javier Infante Martin

Alamiro de Ávila Martel, maestro (Valdivia, 1918 - Santiago, 1990), por Antonio Dougnac Rodríguez

§20. ALEJANDRO GUZMÁN BRITO: HISTORIADOR DEL DERECHO Y ROMANISTA

Alejandro Guzmán Brito, romanista, por Patricio Carvajal Ramírez

Alejandro Guzmán Brito, civilista, por Hernán Corral Talciani

Alejandro Guzmán Brito, intelectual, por Felipe Vicencio Eyzaguirre

Alejandro Guzmán Brito: editor, académico y legislador universitario, por Carlos Salinas Araneda

Agradecimientos, por Alejandro Guzmán Brito

CUARTA PARTE. TEORÍA, FILOSOFÍA Y LITERATURA

§21. EMILIO BETTI: HERMENÉUTICA Y APLICACIÓN DEL DERECHO VIGENTE

La aplicación del derecho, según Betti, por Fernando Quintana Bravo

Emilio Betti, entre historia y dogmática, por Adolfo Wegmann Stockebrand

Betti y Gadamer: un diálogo entre hermeneutas, por Diego Pérez Lasserre

La batalla de Emilio Betti por el método jurídico, por Alejandro Vergara Blanco

§22. TRADICIÓN IUSNATURALISTA

La esencia del derecho natural en Santo Tomás de Aquino, por Raúl Madrid Ramírez

Hugo Grocio y el llamado derecho natural secular, por Sebastián Contreraz Aguirre

El renacimiento del tópico del derecho natural en Francia y su influencia posterior: el aporte de Michel Villey, por Renato Rabbi-Baldi Cabanillas

John Finnis: el derecho natural en el corazón de la teoría analítica del derecho, por Cristóbal Orrego Sánchez

§23. TRADICIÓN POSITIVISTA

Hans Kelsen: la columna vertebral de la filosofía analítica de la ciencia del derecho, por María Beatriz Arriagada Cáceres

Herbert Hart: un filósofo analítico ilustrado para juristas, por Flavia Carbonell Bellolio

Los cuatro Bobbios: filósofo, filósofo del derecho, teórico de la política e intelectual, por Agustín Squella Narducci

§24. DERECHO EN LA LITERATURA

La literatura, como reflejo de la vida y el derecho, por Francisca Rendich García

Esquilo, Sófocles, Eurípides: inconvenientes del derecho, por Joaquín Trujillo Silva

Shakespeare, el jurista, por Emilia Jocelyn-Holt Correa

La Constitución de Tintín (y Hergé), por Alejandro Vergara Blanco

Diccionario biográfico de 100 grandes juristas

Índice de colaboradores: autores de ensayos y biógrafos

PRESENTACIÓN DEL EDITOR

Unas líneas sobre la relevancia de los juristas y el origen de este libro servirán de explicación de su contenido.

1. En primer lugar, cabe recordar quiénes son los juristas. Debo partir precisando que el derecho, como fenómeno social, no está constituido únicamente por la ley. El derecho se nos presenta en cuatro dimensiones: las normas, de las que deriva el «derecho normativo o legal»; el hecho jurídico, del que se deriva la costumbre, de los que se desprende el «derecho vivido»; la jurisprudencia, que emana de las sentencias emitidas por los jueces, y, por último, la doctrina, dedicada a la construcción de disciplinas especializadas y a la elaboración de escritos académicos, manuales y tratados. Es en medio de esta última fuente en donde aparecen los juristas, pues son los autores de los libros de doctrina.

Pero los juristas o autores de doctrina jurídica, dada su vocación de teóricos y estudiosos del derecho, no son los únicos que desempeñan los roles propiamente jurídicos en medio de las sociedades, sin perjuicio de su habitual dedicación exclusiva a esas labores. Es así, pues, al revisar las biografías de destacados personajes que en algún momento de sus vidas tomaron contacto con el derecho, pueden advertirse diversos perfiles o actores que desempeñan roles jurídicos, como es el caso de jueces, abogados, profesores universitarios, legisladores, filósofos, politólogos, sociólogos, entre otros: se suele utilizar igualmente la expresión de jurista como reconocimiento social que se hace a un determinado personaje, por su contribución al derecho. Esa es una acepción amplia de dicha expresión y no es que la que adoptamos en este libro, en que hemos preferido la acepción restringida de jurista: esto es, aquella que hace referencia a los profesionales universitarios o eruditos que, entre otros diversos aportes suyos, escriben las obras de doctrina jurídica, de un valor cultural muy singular, como queda en evidencia en las páginas que siguen. Estos juristas han sido los artífices de muchas de las teorías, instituciones o herramientas jurídicas que tienen reflejo actualmente en la sociedad desde la proposición de algunos conceptos que explican mejor determinados fenómenos sociales, pasando por el diseño de disciplinas especializadas, hasta la formulación de teorías específicas relativas a la disciplina que cada jurista cultiva.

Para resaltar el rol social de los juristas, podemos recordar dos textos muy importantes de Max Weber en los cuales resalta la figura de los juristas (textos a los que me refiero con mayor detalle más adelante, en este libro). Uno de 1917 y otro de 1919, respectivamente, en que Weber analiza la labor del jurista tanto desde el punto de vista sociológico -que era su perspectiva- como jurídico -que también era su formación-. Weber realiza este análisis singular de los juristas en medio de una revisión de la vocación política y de la vocación científica. Es notable cómo en ambos textos Weber resalta de un modo más allá de lo acostumbrado a los juristas como aquellos que están detrás de la formación y conformación de las instituciones racionales de las democracias modernas. En tal tarea social tan trascendental, él pone su foco en los juristas universitarios.

Dentro de esta obra tendremos la posibilidad de distinguir los distintos roles que cumplen aquellos técnicos formados en las ciencias del derecho que llamamos juristas. Pero el foco de Weber estaba en lo que podemos calificar como juristas eruditos (él se refería a juristas universitarios), quienes, según él, ocupan un relevante sitial en la historia del nacimiento de las modernas democracias. Dice que toda la institucionalidad moderna está repleta del espíritu de los juristas; eso lo dice en su escrito de 1919 Sobre la vocación de la política. Pero él había tratado también el tema de los juristas en su escrito anterior sobre la ciencia, de 1917. Porque es indudable que los técnicos juristas tienen esa formación y vocación científica a que se refiere Weber, aun cuando nuestra sociedad no siempre observa esa perspectiva en ellos, sino que suele más bien observar al abogado, al asesor de partes en un juicio, y no siempre observa con claridad el rol del jurista erudito, al creador de ciencia o al formador de una ciencia. Si volvemos a Weber, podemos observar cómo hace ya un siglo él sitúa a los juristas en medio de su descripción de los dos logros más importantes de la ciencia moderna, que son, en primer lugar, el descubrimiento del concepto y, en segundo lugar, el experimento racional (y de ahí emana el método). Y Weber sitúa al jurista universitario, al jurista erudito, entonces, como un descubridor de conceptos y, al mismo tiempo, como alguien que da respuestas a través de un método.

Esa es la perspectiva que hemos querido destacar de los juristas, que es el tema central de este libro.

2. En segundo lugar, intentamos demostrar cómo el trabajo de los juristas constituye una de las fuentes del derecho. En cada capítulo de este libro se abordan uno o varios juristas. La selección de cada uno de ellos obedeció al intento de cubrir un panorama general de destacados juristas que contribuyeron con su pensamiento y obras a la teoría del derecho y a las distintas ramas especializadas del derecho. Así, tres o cuatro académicos, provenientes de distintas universidades, nacionales o extranjeras, realizan un somero análisis de las obras y aportes de cada jurista a su respectiva especialidad. Ello, pues esta obra tiene por finalidad resaltar el aporte de los juristas a la sociedad, observar los conceptos que ellos diseminan y sus métodos. Con ello intentamos ayudar a reestablecer el sitial de los juristas o a ponerlos ante el foco de luz de todos los ciudadanos, en medio de nuestra sociedad.

3. Objetivos del presente libro. Siempre existe la tendencia a observar a otras figuras del derecho, en desmedro de los juristas. Esto parece natural, por el rol principal en el mapa institucional de algunas de esas otras figuras, como es el caso de legisladores y jueces, quienes atemorizan con sus leyes y sentencias, las cuales deben ser cumplidas. El jurista solo puede pretender influir a través de sus modestas obras de doctrina. El jurista, dadas las formas usuales a través de las cuales despliega su conocimiento en medio de nuestra sociedad (libros técnicos y artículos de revistas especializadas), no es que desaparezca, sino que muchas veces no es reconocido de inmediato por la sociedad. La idea de este libro, entonces, es rescatar y hacer más visibles a los grandes juristas desde una doble perspectiva:

i) mostrar primero a los juristas como creadores de conceptos propiamente jurídicos en donde va a resaltar cada jurista especializado en cualquiera de las doctrinas típicas de la clasificación o epistemología disciplinaria jurídica: civilistas, procesalistas, penalistas, constitucionalistas, administrativistas, entre otros.

ii) también, resaltar la figura del jurista desde el punto de vista del método. En este constatamos cómo el jurista no solamente suele ser especialista de una de esas disciplinas llamadas de fondo, sino que además se acompaña de otra disciplina, de una disciplina complementaria, que es la disciplina de la teoría del derecho. Así, el jurista, que es un especialista en una determinada disciplina, se suele y debe transformar además en un teórico; todo teórico del derecho suele ofrecer un método de trabajo en sus escritos. En algunos casos, para sí mismo y, en otros, para el resto de los juristas. Por lo tanto, los autores que conforman esta obra, además de comparecer como especialistas de alguna disciplina dogmática, también lo hacen por su condición de teóricos del derecho.

Dedicamos esta obra a distintos juristas, algunos extranjeros reconocidos por su influencia en Chile y otros propiamente chilenos, haciendo comparecer a grandes figuras de las ciencias jurídicas. Así, todos aquellos que están comenzando a estudiar el derecho podrán ver en estos juristas verdaderos ejemplos de actuación, y quienes ya están formados en el derecho podrán observarlos desde su nueva perspectiva y experiencia. Abrigo la esperanza de que, mostrando a los distintos juristas y reconociéndolos como tales, podremos llegar a situar nuevamente la figura del jurista como un gran creador de conceptos y métodos en medio de la vida social.

4. Estructura del libro y agradecimientos. Esta obra se divide en una presentación, una breve reseña sobre el contenido del libro, veinticuatro capítulos que contienen los textos escritos por cada especialista referentes a los juristas en estudio: al final del libro, y ordenadas alfabéticamente, se ofrece una breve biografía de cada jurista.

Debo, en fin, agradecer a todos aquellos que hicieron posible este libro. Primero, debo reconocer a quienes integran el equipo de trabajo del Programa de Derecho Administrativo Económico, sin los cuales esta obra no se habría editado; en especial, a Francisca Rendich García y a Sabrina Feher Szanto, quienes tuvieron a su cargo la labor de coordinación y preparación del contenido del libro. Ambas realizaron un trabajo muy minucioso sin el cual esta obra no habría podido editarse. También tuvimos la colaboración de María Loreto Monsalve en la corrección de las citas y de nuestra secretaria Brenda Wagnet, a quienes también debo agradecer. En fin, no puedo olvidar a los ayudantes que aceptaron el desafío de realizar las biografías de cada uno de los juristas, quienes lo hicieron con un gran entusiasmo y dedicación.

Todo nuestro esfuerzo, el mío, el del equipo interno y el de todos los entusiastas autores y biógrafos, ha estado dirigido a hacer más visible en nuestra sociedad la figura de los juristas. Esperamos confiados haberlo logrado.

Alejandro Vergara Blanco

EL APORTE DE LOS JURISTAS A LAS DISCIPLINAS ESPECIALIZADAS: RESEÑA SOBRE EL CONTENIDO DEL LIBRO

Alejandro Vergara Blanco

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Parafraseando el título de esta breve reseña sobre el contenido del libro, su lectura seguramente significará para los lectores un recorrido por el aporte de un centenar de juristas a las disciplinas especializadas. Puedo guiarlos mediante algunos comentarios introductorios a los análisis ofrecidos por los autores de los trabajos aquí compilados.

Este proyecto asumió la tarea de localizar a los juristas más relevantes de las distintas ramas del derecho y de descubrir, alrededor del mundo, a los académicos hispanohablantes especialistas que tuvieran la aptitud y posibilidad de escribir un relato que rescatara sus ideas. Asimismo, se buscó a estudiantes de derecho, ayudantes de la disciplina, para que pudieran reconstruir una biografía de su persona. Fue una labor que tomó alrededor de un año y medioii, y se fue presentando, todos los meses, de manera continua y quincenalmente en el Ciclo Juristas: la doctrina como fuente del derecho. Como toda tarea extenuante, que persigue un propósito, este anhelo logró quedar recogido en las páginas de este libro. Se logró como resultado reunir ensayos y biografías de 100 juristasiii; en que cuatro de ellos concurrieron dos veces, en distintas calidadesiv. Así, este libro permite al lector recorrer la obra de una centena de juristas y sumergirse en sus anhelos, su carácter e ideas, las que, en más de un caso, defendieron incluso con su vida. A través de más de medio millar de páginas, el lector puede transitar desde las épocas más remotas hasta la actualidad, pasando por los distintos parajes del derecho, tanto público, como privado, romano, histórico, teórico, filosófico, e incluso, literario, generando preguntas y promoviendo la reflexión jurídica.

Introducción general del libro

Al inicio de este recorrido, como una introducción general, el libro aborda tres aspectos generales: Primero, trata sobre lo que hacen los juristas; enseguida, sobre el lugar en donde anidan los juristas: las facultades de derecho; en fin, sobre el aporte de los juristas a la construcción de la sociedad democrática. En esos tres escritos quedan identificados, en buena medida, los quehaceres y objetivos de la obra de todo jurista.

1. En la primera parte, el libro se concentra en los juristas del derecho público

En primer lugar, comparecen los administrativistas

El primer capítulo se concentra en el derecho administrativo y en figuras muy importantes en la historia de la disciplina, en Chile y el extranjero. Se presenta la figura y obra de Leon Duguit, uno de los juristas clásicos franceses más relevantes, el cual, como veremos durante el desarrollo de este capítulo, encontró seguidores en nuestro país. También fijamos nuestra atención en una figura propiamente nacional, como es la de Valentín Letelier, jurista, publicista y administrativista, quien no llegó a conocer la obra de Duguit, aunque sí podemos conectar a ambos a través de la noción de servicio público. Y vemos también que tanto Letelier como Duguit influyeron en una tercera figura que tratamos en este capítulo, el profesor Enrique Silva Cimma. Estos tres administrativistas son vinculados usualmente por su interés en el concepto de servicio público.

En este capítulo se presentan además otros cuatro juristas de la disciplina: Maurice Hauriou, Eduardo García de Enterría, Rolando Pantoja y Hugo Caldera. Deseo destacar el privilegio de contar con la colaboración en esta obra de un primus inter pares: es el caso de Tomás Ramón Fernández, admirado no solo por la generación anterior a la que pertenece, sino por su estatura de jurista, que bien debiese estar entre aquellos que homenajeamos en esta obra. Gracias a su generosidad podremos tener antecedentes de primera mano sobre Eduardo García de Enterría, con quien escribió el afamado Curso de derecho administrativo, cuya primera edición fue publicada en 1974. La posición privilegiada suya junto a García de Enterría nos permite percibir, una vez más, la grandeza de este maestro de todos. Igualmente, en este capítulo, se muestra la figura de uno de los más grandes autores franceses de la disciplina: es el caso de Maurice Hauriou.

En fin, concluye este capítulo mostrando a dos juristas chilenos de la disciplina, ambos de la Universidad de Chile, Rolando Pantoja y Hugo Caldera, quienes coincidieron cronológicamente en una época conflictiva de nuestro país, en posiciones antagonistas, pero quisimos rescatar sus sendos aportes a la disciplina

Enseguida, el libro centra su atención en un jurista excepcional del derecho administrativo, Francisco González Navarro

Se trata en verdad este capítulo segundo de un nuevo homenaje a un jurista notable, en sus diversas facetas: como profesor y guía de tesis doctoral, como autor de doctrina, como juez de lo contencioso administrativo y como consultor internacional en Chile.

Los constitucionalistas o los juristas de la Constitución

El capítulo tercero está dedicado a los juristas de derecho constitucional, en los precisos momentos de un diálogo constitucional en que, como país, nos aprestamos a tomar decisiones que nos llevarán a redactar una nueva Constitución, y, por tanto, no podíamos dejar de mirar a quienes contribuyeron de un modo relevante a comprender lo que es precisamente una Constitución.

La disciplina del derecho constitucional ha tenido cultores en Chile desde el inicio del constitucionalismo en el siglo XIX y en esta oportunidad podremos renovar nuestro conocimiento y admiración hacia tres profesores y autores de la disciplina: dos del siglo XIX, los publicistas José Victorino Lastarria y Jorge Huneeus, y uno del siglo XX, el recordado profesor e ilustre talquino Alejandro Silva Bascuñán.

En medio de una época en que en nuestro país comenzamos o, más bien, recomenzamos la redacción de una nueva Constitución, abordamos en este capítulo una perspectiva histórica del tema de la redacción de una Constitución. ¿Quién redacta una Constitución? Dado que la Constitución es un texto normativo, jurídico, la respuesta intuitiva es que debiese ser redactada por los juristas, o al menos ellos debiesen ser llamados a asesorar o a ayudar en la redacción. ¿Cómo ha sido la experiencia histórica en nuestro país? ¿Quiénes han redactado las constituciones históricas?

Dejando de lado el caso especial de la Constitución de Estados Unidos de Norteamérica, en Chile las constituciones siempre fueron redactadas por comisiones integradas por un número reducido de personas nombradas por los gobiernos de la época, entre los cuales siempre ha habido juristas. Esa es la experiencia histórica, pero ahora un borrador de Nueva Constitución fue redactado por convencionales constituyentes, los cuales no han sido necesariamente abogados. Cabe preguntarse entonces: ¿cuál será el rol de los juristas en la redacción de una nueva Constitución? De ahí que decidimos centrar este capítulo en la revisión de la redacción de las constituciones históricas, en este caso de la estadounidense, y de las chilenas de 1833, 1925 y 1980, lo cual seguramente nos podrá dar algunas respuestas. Se presenta a Alexander Hamilton y James Madison, en Estados Unidos; y a Mariano Egaña, Arturo Alessandri y Jaime Guzmán, en Chile. También, a Luz Bulnes, una constitucionalista precursora.

Los autores abordan un tema siempre contingente: cómo fueron redactadas nuestras constituciones históricas y la actual. Así, en tiempos en donde la ciudadanía es llamada a escribir una nueva Carta Magna, recordaremos en este capítulo la pluma de aquellos juristas que la escribieron en otra oportunidad.

La Constitución consagra a través de enunciados normativos los valores de una sociedad, y ha sido la primera vez en nuestra historia que los ciudadanos han podido elegir directamente a las personas que escriban esos enunciados a través de un mecanismo de acuerdos, similar al trabajo de los legisladores. Ello fue una gran novedad. Pero, al mismo tiempo, un gran desafío para todos los juristas que, como ciudadanos, anhelaban incidir en esa redacción, ya no como convencionales constituyentes sino como intelectuales. En este caso, una forma de incidencia de los juristas que no se encontraban entre esos convencionales ha sido a través de sus opiniones manifestadas en sus escritos previos o contemporáneos a la discusión, ya sea en libros, artículos de revistas o columnas en la prensa.

Nos detuvimos igualmente en este capítulo en lña figura de Georg Jellinek y su famosa teoría de los status.

Kelsen y Schmitt, frente a frente: un breve paralelo de su vida y obra

Puedo ofrecer, como presentación del capítulo cuarto, un paralelo de estas dos grandes figuras del constitucionalismo europeo: Hans Kelsen (1881-1973), quien vivió 91 años, y Carl Schmitt (1888-1985), quien lo hizo 96 años. No podían ser más distintos; sin perjuicio de leves cercanías, en casi todo, sus perspectivas estaban en las antípodas.

En cuanto a sus inicios y años de formación, Kelsen era siete años mayor que Schmitt, aquel austriaco, este alemán. Ambos estudiaron Derecho: Kelsen en Viena; Schmitt en Berlín. Kelsen provenía de una familia judía de Praga, aunque en su infancia se traslada a Viena. Schmitt provenía de una familia católica de Plettenberg. Ninguna de las dos familias era adinerada.

Podemos también revisar sus concepciones políticas y jurídicas de base. Kelsen adhiere al positivismo y excluye toda idea de Derecho natural; políticamente, era cercano al movimiento socialdemócrata; defiende la democracia participativa, parlamentarista; en fin, se opone al presidencialismo. Por ejemplo, Kelsen afirmó que el presidencialismo de la Constitución chilena de 1925 arriesgaba a acercarse a una dictadura. No se equivocó demasiado.

Por su parte, Schmitt critica el positivismo y el liberalismo; rechaza la democracia parlamentaria pluralista y es derechamente defensor de la dictadura como forma de gobierno, lo que lo acercaba al nazismo. Integró el movimiento revolucionario conservador surgido después de la Primera Guerra Mundial en Alemania; luego, militó de modo entusiasta en el Partido Nacional Socialista Obrero alemán, no obstante que el movimiento nazi luego lo aisló y retiró del primer plano.

Con estas concepciones de base, tan distintas, era difícil pensar que el encuentro entre ambos fuese pacífico. Eso se observa ya en los años de la República de Weimar, en que se produce la famosa disputa por la defensa de la Constitución. El encuentro entre Kelsen y Schmitt no pudo ser pacífico, pues tanto sus lejanías intelectuales como el ambiente austriaco y alemán de la década de los veinte -años de la República de Weimar- y sobre todo a inicios de los años treinta. Ese ambiente fue muy poco propicio para los judíos. Los tres escritos famosos en que se enfrentaron son los siguientes:

i) primero, Kelsen defendió en un Congreso de profesores en 1928 la conveniencia de que fuera un Tribunal Constitucional el defensor de la Constitución;

ii luego, Schmitt en abierta contradicción a Kelsen, publica en 1931 su libro El defensor de la Constitución; y,

iii) en fin, Kelsen contestando a Schmitt, escribe el mismo año 1931 su trabajo ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?

Hasta entonces se trataba, podríamos decir, de un intercambio de opiniones jurídicas de dos profesores. Pero la llegada de los nazis al poder lo cambiaría todo. Veamos entonces qué ocurre en la época bajo el yugo nazi. En esta discusión, que parecía ser puramente académica o doctrinaria, ambos se propinaron y recibieron, mutuamente, críticas políticas y científicas. Pero hubo una diferencia: Kelsen recibió críticas racistas de parte de Schmitt. En 1932 Kelsen fue destituido de la Universidad de Colonia, enterándose de esa medida a través de la prensa. Todos los profesores de la Facultad de Derecho firmaron una carta de apoyo a Kelsen, menos Schmitt, quien había sido nombrado cuando Kelsen era Decano. Por su parte, Schmitt, en un trabajo de 1936, se refiere a "la Escuela vienesa del judío Kelsen", lo que tenía un significado acusatorio en esa época.

¿Cuáles fueron los destinos de ambos? Esto es como el epílogo de su enfrentamiento. Kelsen, después de varios destinos académicos en Austria, Alemania, Suiza y Praga, en 1940 emigra a Estados Unidos, donde termina su carrera académica, y no retornará jamás a Europa ni Alemania. En cambio, Schmitt se queda en Alemania. Sin embargo, primero, en 1936 fue aislado por los nazis y en 1938 se retira de la vida pública, refugiándose en la Universidad de Berlín. Pero, al término de la guerra en abril de 1945, cuando los rusos ocupan Berlín, arrestan a Schmitt en su casa como sospechoso de estar involucrado en la barbarie nazi. Consta en su interrogatorio la siguiente frase: He bebido el bacilo nazista, pero no me he infectado (Bendersky, 1983, p. 307). Fue dejado libre; aunque en noviembre de ese mismo año fue arrestado nuevamente, ahora por las fuerzas norteamericanas, en dos ocasiones, y dada las dudas que quedaron en un interrogatorio sobre su real participación, estuvo por más de un año en dos campos de concentración esperando una decisión. Fue liberado solo en abril de 1947.

Kelsen murió a los 91 años en 1973. Schmitt murió a los 96 años en 1985, pero hoy están ambos unidos en la fama y en la bibliografía que usualmente los enfrenta. La fama ha mantenido unidos a Kelsen y Schmitt. Casi no hay otros ejemplos de juristas que concentren la atención que ellos suscitan. La bibliografía sobre ambos, ya sea individualmente considerados o sobre sus célebres desencuentros, crece y crece de modo incesante, a tal punto que es difícil abarcarla, salvo que uno se convierta en especialista de uno de ellos o de ambos. Esa bibliografía abarca tanto aspectos de política como jurídicos, tanto de derecho constitucional e internacional, como de filosofía del derecho y de teoría del derecho.

Juristas del derecho internacional público

El quinto capítulo está dedicado a los juristas del derecho internacional público, en especial a cuatro notables juristas de esa disciplina: Hugo Grocio, Ian Brownlie, Rosalyn Higgins y Francisco Orrego.

No obstante, uno de esos juristas es parte de otro capítulo de esta obra: es el caso de Grocio, pero, en su faz de iusnaturalista, no podemos olvidar que también fue un gran filósofo del derecho. En este capítulo podremos observarlo en su faz de jurista de una disciplina concreta, la que él llamó derecho de gentes. Como sabemos, esa era la denominación con la que nació la disciplina que hoy conocemos como derecho internacional, antes de que Jeremy Bentham, a fines del siglo XVIII, inventara esta última denominación, que es la que ha cobrado fortuna hasta ahora. Ya luego esa denominación ha especificado dos subdisciplinas: el Derecho internacional público y el Derecho internacional privado.

Además de Grocio, en este capítulo tendremos la oportunidad de conocer los aportes de dos relevantes internacionalistas extranjeros, cuya trayectoria cubre dos perspectivas complementarias del sistema de justicia internacional: un litigante, Ian Brownlie, y una jueza de la Corte Internacional de Justicia, Rosalyn Higgins. El recorrido por sus notables desempeños y obras académicas nos permitirá observar el moderno y actual derecho internacional público.

En fin, agregamos a esos nombres ilustres de la disciplina el de un prestigioso jurista chileno fallecido en 2018, lleno de gloria y homenajes: es el caso de Francisco Orrego Vicuña. Su figura, al lado de estos tres representantes de la disciplina, resalta una vez más entre nosotros.

Procesalistas o juristas del derecho adjetivo en boca de Bentham

En el sexto capítulo, se presentan cuatro recordados procesalistas: los chilenos Manuel Ballesteros, Mario Casarino y Julio Salas Vivaldi, y el uruguayo Couture, uruguayo. Uno de ellos está aún entre nosotros: el profesor Salas Vivaldi, de quien tengo un cálido recuerdo, pues fue mi profesor del ramo cuando estudié en la Universidad de Concepción. Todos ellos realizaron grandes aportes para el derecho procesal. Manuel Ballesteros realizó una gran labor de compilación normativa y desarrollo legislativo; Eduardo Couture fue uno de los procesalistas latinoamericanos más influyentes del derecho continental del siglo XX; Mario Casarino sistematizó el derecho procesal en un famoso manual que se reedita hasta hoy; y Julio Salas Vivaldi, uno de los socios fundadores del Instituto Chileno de Derecho Procesal, desarrolló el tema de los incidentes en profundidad. Todos, juristas inspirados y movidos por la disciplina del derecho procesal. Se presenta también a Ada Pellegrini Grinover y sus aportes a la ciencia procesal.

Este capítulo está entonces dedicado a juristas que se dedicaron al derecho adjetivo, y se distingue de todos los otros dedicados a juristas especializados en materias sustantivas, como el derecho administrativo, constitucional, comercial, civil y otros. Pareciera ser que uno de los primeros juristas en plantear la distinción entre derecho adjetivo y sustantivo fue Jeremy Bentham. Así, según Postema, 1993 [Postema, Gerald, The Principle of Utility and the Law of Procedure: Bentham’s Theory of Adjudication, en Bhikhu C. Parekh, Jeremy Bentham: Critical Assessment, éd. Bhikhu C. Parekh, vol. 3 (Londres, Routledge, 1993), pp. 308-335, y p. 312], el Derecho en sentido sustantivo, según Bentham, es un sistema de control social. Es esencialmente una expresión de la voluntad del soberano. […] Según Bentham, si la concepción del derecho se limita simplemente a esto, lo que el derecho ha logrado hasta ahora se reduce a nada: como una expresión de voluntad, es impotente; como una predicción, es falsa. Lo que se requiere son ciertos medios para darle aplicación a esta predicción. No obstante, el legislador es incapaz de hacer efectiva la amenaza por sí mismo, porque carece del poder para ello. Lo que el legislador puede hacer es elaborar una segunda ley subsidiaria que requiere de alguien más para aplicar la predicción que acompaña a la primera".

Por lo tanto, el derecho adjetivo o procedural law no solo complementa al derecho sustantivo, sino que no existe con independencia de este. El mismo Bentham ejemplifica esta situación, afirmando que [e]n jurisprudencia, las leyes denominadas adjetivas no pueden existir sin las leyes denominadas sustantivas, así como en gramática un adjetivo puede significar algo distinto si no se le une a un sustantivo [Bentham, Principles of Judicial Procedure, in John Bowring, ed, The Works of Jeremy Bentham, éd. John Bowring, vol. 2 (Edimbourg, 1843), pp. 5-6].

De ahí el interés de Bentham por el funcionamiento de los tribunales. Es bien probable, como vemos en un capítulo posterior, que Andrés Bello recibiera influencias de Bentham en su interés por la organización de los tribunales, que es el mayor foco de atención de los procesalistas.

Juristas de las aguas

La condición climática de nuestro país siempre ha significado grandes desafíos para aprovechar las aguas en los diversos quehaceres productivos. Ya sea por las características de sus fuentes de agua dulce como por las recurrentes sequías, nunca ha habido abundancia de agua en las zonas en que es más necesaria. Siempre se requirió la mano del hombre para las canalizaciones y los embalsamientos, todo lo cual se ha visto agravado en los últimos años por el cambio climático, una severa sequía que dura ya catorce años y por la falta de más y mejores embalses.

Regulaciones y conflictos de aguas han existido desde los primeros años de la República. El Código Civil únicamente ofreció algunos trazos sobre la materia de aguas en general, salvo algunos desarrollos sobre servidumbres, dejando todo, como dijo su principal redactor, Andrés Bello, a la regulación de ordenanzas locales. Y así ocurrió que durante el siglo XIX la materia solo estuvo regulada por esas pocas normas del Código Civil y algunas ordenanzas.

Fue durante el siglo XX, después de una prolongada tramitación, y muchas polémicas entre medio, que se dictó el primer Código de Aguas, en 1948. El cual, una vez dictado, tuvo que ser aplazado en su vigencia hasta 1951, fruto de una nueva polémica. El primer anteproyecto, de Rafael Moreno, se había presentado en 1927; por lo tanto, tuvo una demora de 24 años. Es que las aguas constituyen una materia demorosa en sus tramitaciones legislativas, por las polémicas que levantan. Ese código fue modificado luego en 1964, reemplazado por otro, como parte del polémico proceso de reforma agraria y de las aguas de ese año. Este último luego sería reemplazado en 1981 por otro Código de Aguas.

En los últimos años hemos observado nuevas polémicas y demoras legislativas: la importante reforma del año 2005 se demoró 15 años (pues su primer ante proyecto fue de 1990) y la reforma recientemente aprobada se inició en marzo de 2011; llevó más de 10 años de tramitación. Entre medio, hubo un proyecto de reforma de la Constitución en la materia de las aguas, el que fue rechazado hace dos años. Paralelamente, los tribunales han debido resolver usualmente muchos conflictos de aguas de diversa naturaleza, a partir de lo cual se ha generado un caudal de jurisprudencia apreciable.

Pero nuestra mirada en el capítulo séptimo es al aporte de los juristas a la materia de aguas, tanto de nuestro país como de Argentina: Pedro Lira, Lorenzo de la Maza, Ana Hederra, Alberto Spota, Ciro Vergara Duplaquet y Luis Simón Figueroa. Quizás la mayor característica de los autores que convocamos en esta oportunidad es precisamente su calidad de autores: haber construido textos de doctrina que han sido relevantes para la disciplina y que no solamente han marcado época, sino que han contribuido a su desarrollo. Para mí, es una triple satisfacción este capítulo: primero, estar rodeado de tres auténticos amigos, nacidos al hilo de una dedicación común en la disciplina; enseguida, por tratarse del derecho de aguas, que es una disciplina que he abrazado desde el inicio de mi carrera académica, siguiendo las huellas de mi padre, quien también es aquí recordado, lo que es el tercer motivo de satisfacción.

Juristas de la minería

El octavo capítulo está dedicado a los juristas de la minería y hemos fijado la mirada en cinco de ellos: José Bernardo Lira, Julio Ruiz Bourgeois, Carlos Ruiz Bourgeois, Julio Vildósola, y Armando Uribe Arce.

Los autores nos alumbran respecto del aporte jurídico de estos juristas que han construido en buena parte la disciplina del derecho minero en nuestro país. Caben aquí entonces algunas palabras sobre la circulación de las ideas jurídicas, pues todos ellos forman una comunidad de autores y los más antiguos, inevitablemente, van influyendo en los más modernos.

Nombraré otros autores, distintos a esos seis, a los cuales cabe acudir para completar el cuadro de influencias que recibió al inicio nuestra república y sus juristas.

Como se aprecia, iniciamos el capítulo con Lira, un jurista de mediados del siglo XIX. El otro autor y precursor de la disciplina del siglo XIX que cabe nombrar, contemporáneo de Lira, fue Pedro Cobo, pero ambos fueron primero comentaristas de las Ordenanzas de Minas de la época colonial.

Debemos nombrar a quienes influyeron en estos primeros autores nacionales de derecho minero, como es el caso de Agrícola y Gamboa.

Es el caso de Georgius Agrícola, el gran humanista del siglo XVI, dejó una huella indeleble por su faz de jurista. En efecto, ya en 1556 escribió De re metallica, cuyo libro cuarto se refiere a concesiones, mensuras y administración de las minas, capítulo que bien podría ser considerado un pequeño y primer tratado de derecho de minería de Occidente.

En el caso de Francisco Xavier de Gamboa, se trata de un jurista mejicano que dos siglos después, en 1761, publicó sus famosísimos Comentarios a las Ordenanzas de Minas (se refería a las Ordenanzas del Nuevo Cuaderno, de 1584), las cuales recibieron la influencia de la obra de Agrícola. Las obras de Agrícola y Gamboa aún resuenan en todos los autores de derecho minero.

Luego, continúa el análisis, en un salto cronológico, en la segunda mitad del siglo XX, en el cual se produjeron relevantes discusiones sobre aspectos esenciales de la disciplina del derecho minero, en todas las cuales a los cinco juristas contemporáneos nombrados, esto es, a los hermanos Ruiz Bourgeois, a Vildósola y a Armando Uribe, correspondió una importante participación. Y esa participación estuvo centrada muchas veces en cambios constitucionales relativos a la materia minera, tarea que seguramente nos corresponderá a todos quienes nos dedicamos a la disciplina en lo que viene, a raíz de la redacción de la Nueva Constitución.

Juristas del medio ambiente

El derecho del medio ambiente es de esas disciplinas que no tenían desarrollo en la antigüedad ni en los tiempos modernos. Es una disciplina recientísima, de las últimas décadas, en que comienzan a infiltrarse en nuestra sociedad nuevos valores, de cuidado del medio ambiente y de los recursos naturales, y, como siempre sucede con el derecho, este tiene que aportar herramientas técnicas para que se produzca el acogimiento jurídico de esos valores: a través de técnicas concretas.

Entremedio, existe un rol irremplazable de algunos juristas adelantados de su época usualmente, quienes junto con creer en esos valores aportan su saber técnico. Es una época en que los valores e intereses que se sienten en riesgo empujan en sentido contrario, junto al escepticismo de parte de la sociedad sobre la necesidad de tales nuevos valores; hasta que el empuje es tal que se produce la explosión final y nace a la luz una nueva disciplina con toda su fuerza, cual magma que va avanzando lentamente en su camino de construcción y, a la vez, de destrucción o acomodo con los valores que, a esas alturas, resultan desactualizados.

Los nombres que hemos elegido en el capítulo noveno, como juristas que tuvieron la posibilidad de ser actores de esa cruzada por el medio ambiente, son: Godofredo Stutzin, Ramón Martín Mateo, Rafael Valenzuela y Michel Prieur.

Juristas del derecho indígena

El derecho indígena es un tema de una enorme actualidad, pues en nuestra sociedad se ha ido acrecentando cada vez más en medio de nuestras preocupaciones el llamado tema indígena.

En derecho indígena observamos los típicos conflictos entre dos individuos a raíz de una relación jurídica determinada, como es el caso usual de las otras disciplinas del derecho. No obstante, en esta materia en particular, los conflictos van más allá y suelen invadir la discusión nacional, hasta llegar a dominar amplios espacios. Esto es fruto de que en nuestras sociedades se han incorporado nuevos valores, antes desconocidos, dirigidos a reconocer derechos de los pueblos indígenas, tanto en sentido colectivo como individualmente respecto de cada sujeto. Lo anterior a través de una serie de declaraciones, tratados internacionales, normativas internas y reconocimiento de principios. Detrás de ello están, por cierto, los juristas. Tanto para la comprensión del fenómeno como en la colaboración para la redacción de esos cuerpos normativos, y, en fin, en su análisis e interpretación.

En el capítulo décimo, se reconoce la labor de tres juristas del derecho indígena: David Getches y James Anaya, estadounidenses; y Bartolomé Clavero, español. Todos ellos, muy reconocidos por su labor en la disciplina. En el caso de David Getches, no solo fue un especialista en derecho indígena, sino también en derecho de aguas, materia en la que fue autor de un reconocido manual. Ello le permitió ofrecer perspectivas cruzadas de derecho indígena y de aguas. Se mostró interesado por nuestro país, en sus varias visitas. Por su parte, Bartolomé Clavero es además un reconocido historiador del derecho que ha desarrollado paralelamente, como una subespecialización, el derecho indígena. En fin, en el caso de James Anaya, su ascendencia apache y purépecha le hizo desarrollar una especial sensibilidad por la cuestión indígena, uniéndolo con el tema más amplio de los derechos humanos. Todos ellos tuvieron y tienen una posición académica relevante.

2. En la segunda parte, el libro se concentra en los juristas del derecho privado

Primero, los civilistas

En el capítulo undécimo se rememora a prestigiosos civilistas; es muy significativo para el libro. Se trata de Fabres, Claro Solar, Alessandri Rodríguez, Pescio, Caffarena, Stitchkin, Vodanovic, Fueyo y Pardo de Carvallo. Agregamos el caso de Viney, jurista francesa.

Esta importante disciplina del derecho debe estar presente en un libro de esta naturaleza, dado su lugar tan superlativamente destacado por distintas manifestaciones en el conjunto de disciplinas que componen la ciencia del derecho. Por ello, no podíamos dejar de traer a este libro colectivo al derecho civil y a sus protagonistas. También está presente en un capítulo posterior de este libro, dedicado a Bello, Savigny y Bentham cuyos aportes al derecho civil son conocidos.

Además, ameritaba observar fuera de la capital e ir a buscar juristas de provincia. En este caso recordamos a dos civilistas que realizaron singulares e importantes aportes desde Valparaíso y Concepción. Me refiero a los casos de Victorio Pescio y David Stitchkin. Ofrecemos una verdadera reivindicación de un nombre, un jurista, cuyo nombre a veces quedó ensombrecido tras otros más famosos con que se titulaban sus libros. Es el caso de Antonio Vodanovic.

Quisiera aprovechar esta presentación para aportar un antecedente que va más allá de la disciplina del derecho civil. Es algo que no ha llamado mucho la atención entre los civilistas, como es natural: se trata del aporte que al derecho administrativo han realizado en especial algunos de los juristas de este capítulo, como es el caso de Claro Solar y lo que se lee en la obra de Alessandri, Somarriva y Vodanovic, lo cual queda en evidencia al revisar sus obras, y sobre lo cual no abundo ahora, sino solo destaco. Contamos igualmente con ensayos de dos civilistas notables, como es el caso de Fabres y Fueyo.

Comercialistas: juristas del comercio

En el capítulo duodécimo se revisa la obra de los juristas del comercio. Se ofrecen análisis de la obra de Ocampo, Vivante, Palma, Garrigues, Varela, Olavarría, Lasalvia, Aimone y Puelma.

Hemos titulado este capítulo juristas del comercio y en verdad pudimos haberlo llamado algo así como juristas del capitalismo, pues la disciplina del derecho mercantil, esto es, de los mercaderes o derecho comercial, de los comerciantes, nace inmediatamente después del inicio del capitalismo, y por las necesidades de comprender las actividades de los principales promotores de los intercambios de productos y servicios. No puedo sino destacar la importancia superlativa de la actividad comercial en medio de nuestras sociedades capitalistas, y es de ahí la relevancia de los juristas que han desarrollado esa cultura que hoy llamamos derecho comercial o mercantil. Una leve hojeada a ese espléndido corpus normativo que es el Código de Comercio nos permite observar la centralidad de las materias de la disciplina comercial en nuestras sociedades: la descripción y regulación de la actividad de los comerciantes, sus obligaciones, como la contabilidad y correspondencia; los contratos mercantiles, la romántica descripción de uno de ellos: el transporte por tierra, lagos, canales o ríos navegables -uno se siente de vacaciones al leerlo-, el mandato comercial, la sociedad, los contratos de seguro, entre otros; la regulación de la actividad de navegación y el comercio marítimo, y los riesgos de la navegación.

Un paréntesis: al leer esto de los riesgos de la navegación siempre me transporto al Mercader de Venecia, de Shakespeare, pues cabe recordar que toda la trama se desencadena por un préstamo mercantil o entre comerciantes, y son las embarcaciones de Antonio, el mercader, que zozobran, ante lo cual se enfrenta a cumplir el contrato de préstamo celebrado con Shylock, un prestamista.

Continúo con las materias del Código de Comercio, el que, además, en su origen contenía la quiebra, la que ahora está contenida en una ley especial. Esas son, en esencia, las materias comerciales, como se veían en el siglo XIX, cuyo código ha quedado algo ensombrecido por el otro gran código de ese siglo, el Código Civil, aquel de 1865, este de 1857.

Hay un aspecto en el cual a mí siempre me ha parecido claramente superior el Código de Comercio, de frente al Código Civil; una materia que quizás se considere muy de detalle, pero que es definitoria de una regulación completa y de mentalidades. A partir de ella, me figuro que la forma de pensar de los cultores del derecho comercial es distinta a la de otros juristas. Me refiero a la regulación de la costumbre, en los famosos artículos 4°, 5° y 6° del Código de Comercio. Esa frase escrita en el siglo XIX me suena siempre en los oídos con una tal modernidad: Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, dice el artículo 4°, palabras que parecieran destinadas a responder al Código Civil, el que en su artículo 2° dejó relegada la costumbre como fuente del derecho, instaurando la primacía o monopolio legalista que hasta hoy dura en la mente de tantos juristas chilenos. Esos artículos del Código de Comercio parecieran poner las cosas en su lugar: la costumbre no puede ser desconocida, salvo querer negar la realidad. Quizás eso ha marcado generaciones de juristas del comercio con un signo distintivo.

En este capítulo se expone sobre Ocampo por su papel en la redacción del Código de Comercio de 1865; sobre Vivante, por su rol en la sistematización y modernización de la disciplina; sobre Palma, quien fue de manera indiscutida el gran comercialista chileno de la primera mitad del siglo XX; y también sobre otros cuatro memorables juristas: Raúl Varela, Julio Olavarría, Enrique Aimone y Álvaro Puelma.

Como señalo antes, la disciplina del derecho comercial nace inmediatamente después del inicio del capitalismo, por las necesidades de comprender las actividades de los comerciantes, quienes son los promotores de los intercambios de productos y servicios, actividad esencial en nuestras sociedades.

Es inimaginable nuestra sociedad sin la actividad comercial, la que cubre buena parte de la actividad diaria de muchas personas; de ahí, la relevancia de los juristas que han desarrollado esa cultura que hoy llamamos derecho comercial o mercantil.

Una visión no actualizada de la disciplina quizás no logre observar la amplitud de las materias que en la actualidad son objeto de la regulación comercial y de los aportes de los juristas, desde el transporte a los seguros, los contratos de cuentas corrientes y demás actividades bancarias, la quiebra y todo un lenguaje propio que nadie olvida.

Penalistas

El derecho penal es una de esas disciplinas relevantes para la sociedad, en donde es más notorio el denso efecto que atemoriza a todos los ciudadanos: el de la cosa juzgada. La cosa juzgada, después de la emisión de una sentencia de último término de cualquier Corte Suprema de cualquier país, referida a un caso de derecho penal, es de las más temidas por la población. Y de ahí que al mismo tiempo significa que se ha de elaborar en torno a esa disciplina un delicado estudio y una delicada ciencia. Una ciencia que tiene sus epígonos, que tiene sus cultores, por cierto.

En el capítulo décimo tercero, por una parte, se revisa la obra de importantes juristas del derecho penal liberal, extranjeros y de nuestro país: Beccaria, Jiménez de Asúa, Novoa y Cury, Politoff, Etcheberry, Bustos y Corcoy, con los que podemos observar los inicios a fines del siglo XVIII y las más modernas tendencias de la disciplina, manifestadas en la última mitad del siglo XX y en la veintena de años del siglo actual.

Estos juristas son observados por especialistas en la materia. Partiendo, primero, por Cessare Beccaria, quien es el penalista o el humanista, como queramos llamarle, porque hasta donde se sabe nunca escribió un tratado de derecho penal, pero sí escribió el famoso e influyente De los delitos y de las penas, que pareciera no hay otro libro o que hay muy pocos libros más que tienen un éxito editorial superlativo y la posibilidad de ser encontrados en todas las lenguas. Quizás el único libro que se le parece en ese éxito editorial por la relevancia y por su contenido es el libro de Jhering De la lucha por el derecho. Ambos son de esos libros que los abogados y los juristas coleccionamos y a veces los tenemos en diferentes idiomas para usar de los prólogos de los diferentes autores o mejorar las traducciones que habíamos leído con anterioridad. Por lo tanto, pasa a ser para nosotros muy importante que se incorpore en este libro la figura de Beccaria por parte de un especialista en su figura como es Carlos Künsemüller, que como todos sabemos ha escrito un libro sobre el derecho penal liberal y sus principios cardinales, en cuyo frontispicio aparece analizada la figura de Cesare Beccaria.

Al mismo tiempo, Beccaria se conecta con otros juristas que son revisados en este libro. El libro De los delitos y de las penas se inicia con un epígrafe que es una cita de Bacon, quien es objeto de análisis en un capítulo posterior. Haciendo una cadena, con posteroridad a Beccaria, Jeremy Bentham consideraba que el jurista italiano era uno de los autores relevantes de su época, de los pocos que citaba. Así, para qué decir lo que sobrevendría años después.

Enseguida, siguen juristas muy relevantes para el derecho penal. Solo quería apuntar algo de Beccaria, iniciador de este movimiento liberal, en virtud de cuyo libro y de cuya doctrina se terminaron aquellas penas brutales que existían con anterioridad y se originó el derecho penal propiamente moderno o liberal. Pero también se revisa en este capítulo la obra de Jiménez de Asúa y de Eduardo Novoa, figura esta última que a lo mejor algunos recuerdan por su figuración política en nuestro país y olvidan el gran jurista que fue; también se revisa la obra de Politoff, Etcheberry, Cury, Bustos y Corcoy, juristas de nuestra época.

El derecho penal moderno o liberal, como se le conoce, nació de las cenizas de la Revolución francesa, pues en ese instante las regulaciones incorporaron nuevos valores y principios relacionados especialmente con las investigaciones penales y las penas. Luego se produciría una importante evolución de la disciplina a raíz de nuevos tipos de crímenes sucedidos, en especial, en la Segunda Guerra Mundial y luego repetidos en otras guerras o experiencias dictatoriales en diversos países, a raíz de lo cual estos juristas han debido acomodar su dogmática, por ejemplo, a nuevos delitos, como el genocidio o crímenes de lesa humanidad, los cuales, lamentablemente no pierden actualidad.

La inevitabilidad de un grado de violencia en nuestra vida común siempre exigirá el mayor esfuerzo de los juristas del derecho penal, cuya relevancia es difícil de exagerar.

Laboralistas

El derecho laboral es una disciplina muy importante por su cercanía a la dignidad del homo faber; del Hombre que trabaja, en las palabras de Hannah Arendt, en su precioso libro sobre la condición humana.

Es también el derecho laboral una disciplina más o menos contemporánea. Por cierto, que es menos antigua que otras disciplinas como el derecho